형사절차상 인권보호에 관한 법률적 검토 및 개선방안


1. 서론

문민정부 이후 고문이 사라졌고 형사소송법의 개정으로 피의자(피고인)의 인권이 많이 보장되었다고 하나 아직도 형사절차상 헌법과 형사소송법에서 명시하고 있는 피의자 보호규정이 전혀 지켜지지 않고 있으며 정보과학기술의 발달로 새로운 인권침해가 계속 일어나고 있다.

이하에서는 현재 형사절차상 문제가 되고 있는 몇 가지 인권침해요소를 법적인 측면에서 살펴보기로 하겠다.

2. 수사절차상 문제점

가. 불법감청 및 통화내역조회 등

(1)감청 문제

핸드폰, 인터넷을 대화의 주요 수단으로 사용하고 있는 현대사회에 통신의 비밀보장이 인간으로서의 존엄과 가치를 실현하는데 필수불가결임에도 불구하고, 최근 영남위원회 사건을 통해 밝혀진 국가권력의 감청현황은 국민의 사생활이 얼마나 국가권력에 그대로 노출되고 감시받고 있는지 잘 보여주는 사례였다.
헌법은 '모든 국민은 사생활의 비밀과 자유를 침해받지 아니한다(제17조)'라고 명시하고 있는바, 누구든지 타인의 우편물을 검열하거나 전기통신을 감청하거나, 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음 또는 청취하지 못한다. 그러나 국가안전보장이나 질서유지를 위하여 불가피한 경우에 한하여 예외적으로 일정한 법적 요건하에 감청이 허용될 수 있도록 하고 있는데, 이에 관한 규정이 통신비밀보호법이다.

통신비밀보호법은 일반감청, 특별감청, 긴급감청을 허용하고 있다. 일반감청은 통신비밀보호법 제5조에 규정된 150여종의 범죄수사를 위하여 범죄수사를 계획 또는 실행하고 있거나 실행하였다고 의심할 만한 충분한 이유가 있고, 다른 방법으로는 그 범죄의 실행을 저지하거나 범인의 체포 또는 증거의 수집이 어려운 경우에 한하여 검사의 청구에 의해 법원이 감청의 종류·목적·대상·범위·3개월을 초과하지 않은 기간 등을 특정하여 허가할 수 있다(법제5조, 6조). 특별감청은 국가안전보장에 대한 위해를 방지하기 위하여 이에 관한 정보수집이 특히 필요한 때에 행하는 감청으로서, 대통령령이 정하는 정보수사기관의 장은 내국인인 때에는 고등법원 수석부장판사의 허가, 외국·외국기관·외국인 등인 때에는 대통령의 승인을 얻어 6개월을 초과하지 않은 범위내에서 감청할 수 있다(법 제7조). 그리고 긴급감청은 일반감청이나 특별감청에서 정한 절차를 밟을 수 없는 긴급한 사유가 있는 경우 하는 것으로서 감청을 집행한 때부터 48시간 이내에 법원의 허가나 대통령의 승인을 얻어야 하며 법원의 허가나 대통령의 승인을 받지 못한 때에는 즉시 감청을 중지하여야 한다(법 제8조)

그러나 통신비밀보호법 제정시부터 위 법이 통신의 비밀과 자유를 보장하려는 것이 아니라 오히려 국가권력의 포괄적인 도청을 감청으로 합법화시키고 있다는 비판이 있어 왔고, 지난해 각 여당과 야당은 감청기간을 3개월 또는 6개월에서 1개월 또는 2개월로 단축하고, 감청이 허용되는 범죄의 종류를 150여가지에서 20여가지로 대폭 줄이며, 사설 도청을 막기 위해 불법 도·감청 장비 제조자와 구입자 처벌을 강화하고, 긴급감청을 폐지한다는 등의 개정안을 마련하였는데 끝내 통과시키지 못하였다.

그런데 실질적으로 통신의 비밀과 자유를 보장하기 위해서는 이와 같이 감청기간 축소, 감청 요건 강화, 긴급감청 폐지 뿐 아니라, 당사자 사이의 송·수신 내용 대부분이 당해사건과 전혀 관계없는 내용을 포함하고 있을 것이고, 그들의 사생활까지 포함될 수 있기 때문에 감청내용의 처리과정에 있어서도 매우 신중하여야 하고, 당사자의 자기정보에 대한 통제권을 실현하기 위하여 법이 정한 절차에 따른 감청 이후 어떠한 형태로든 감청사실을 반드시 당사자에게 통지하여야 하며, 일반적이고 통상적인 범죄수사가 불가능한 경우에 최후·최종적인 수단으로 사용되어야 한다.
그리고 통신비밀보호법이 제정된 이후 법원의 허가건수가 매년 엄청나게 증가하고 있을 뿐 아니라 감청허가청구를 기각한 사례가 거의 없는 실정인데, 감청은 궁극적으로 법원의 허가를 통하여 이루어지므로 법원은 사전·사후에 허가서를 발부함에 있어 신중을 기하여야 한다. 참고로 1999. 11. 29. 전국 영장전담판사회의에서 통신제한조치청구사건에서 영장심사를 더욱 엄격히 하고 수사의 필요성이 인정되어 영장을 발부하는 경우에도 감청의 기간 등을 제한하는 등 영장의 일부기각제도를 적극 활용하기로 하였다.

(2)통화내역조회 등

수사기관들이 수사상명목으로 휴대전화 통화내역을 조회하고 PC통신 및 인터넷업체를 통해 가입회원들의 통화내역과 개인 인적 정보 수집, 전자우편(e-mail) 열람 등을 해온 것으로 밝혀졌고, 수사기관에서는 대부분 '보안수사상 필요하니 협조해주시기 바랍니다'는 내용의 협조공문이나 전화를 통해 개인정보를 입수하고 있으며 심지어 공문도 없이 구두로 협조요청을 하기도 한다고 한다(이동통신 5개사에 대한 통화내역조회건수는 1998년 상반기 2만여건에서 1999년 상반기에는 4만8천여건으로 2배 이상 늘어났고, 천리안·하이텔·유니텔·나우누리 등 4곳의 PC통신업체의 감청자료에 의하면 1998년에는 906건의 개인정보를 제공하였고, 1999년 상반기에는 562건의 개인정보를 수사기관에 지공하였다).

통신내역조회 근거규정인 전기통신사업법 제54조 제3항에는 '전기통신사업자는 검사 또는 수사관서의 장(군 수사기관을 포함한다. 이하같다), 정보수사기관의 장으로부터 수사 또는 형의 집행, 국가안전보장에 대한 위해를 방지하기 위한 정보수집의 필요에 의하여 이용자의 성명, 주민등록번호, 주소, 가입 또는 해지일자에 관한 자료의 열람이나 제출(이하 "통신자료제공" 이라 한다)을 요청받은 때에는 이에 응할 수 있다.(2000. 1. 28. 개정)', 같은 조 제4항에는 '제3항의 규정에 의한 통신자료제공의 요청은 요청사유, 해당 이용자와의 연관성, 필요한 자료의 범위를 기재한 서면(이하 "자료제공요청서"라 한다)으로 하여야 한다. 다만, 서면으로 요청할 수 없는 긴급한 사유가 있는 때에는 서면에 의하지 아니하는 방법으로 요청할 수 있으며, 그 사유가 해소된 때에 지체없이 전기통신사업자에게 자료제공요청서를 제출하여야 한다( 2000. 1. 28.신설)'라고 규정하고 있어서 서면으로 요구할 대에 한해서 정보를 제공할 수 있도록 하고 있다. 그런데 위 규정은 '수사 또는 형의 집행, 국가안전보장에 대한 위해를 방지하기 위한 정보수집의 필요'라는 매우 포괄적이고 모호한 규정 외에는 정보제공요구의 목적과 절차, 정보제공의 범위, 기간 등에 대한 규정이 없어 수사기관에서는 거의 무제한으로 통신내역을 요구하고 있고 통신업체에서는 대부분 이에 응하고 있는 실정이다(위 법이 개정되기 전에는 정보 제공의 범위도
제한되어 있지 않았는데, 2000. 1. 28. 개정으로 이용자의 성명, 주민등록번호, 주소, 가입 또는 해지일자에 관한 자료에 한정하고 있다). 따라서 통신내역조회에 대해서도 통신비밀보호법에 통합하여 규정하되 통신제한조치허가에 준하여 조회의목적과 방법, 절차, 범위, 기간 등에 대해 법원의 허가를 받도록 하는 것이 바람직하다.

나. 사진촬영과 관련하여

과학적 수사방법을 도입하면서 최근 문제 되고 있는 것이 사진촬영에 의한 범죄수사이다. 특히 수사기관이 1999년부터 불법집회에서 최루탄을 사용하지 않는 대신 사진촬영으로 지목된 불법집회 참가자를 끝까지 추적, 조사하겠다는 입장을 발표하였고, 지난해 집회 참가자 중 자신도 모르게 찍힌 사진으로 수사받고 유죄를 선고받은 사람이 늘어남에 따라 본인의 의사에 반하여 이루어진 사진촬영이 적법한 것인가라는 논란이 제기되기 시작했다. 수사 방법으로의 사진촬영에 대해서는 현행법에 단 1개조의 규정도 없고, 판례도 초상권에 대한 태도를 밝힌 적이 한번도 없다(행형법 제10조 제1항에서 '소장은 신입자에 대하여 다른 사람과의 식별을 위하여 필요한 한도안에서 사진촬영.지문채취.수용자번호지정 기타 대통령령이 정하는 조치를 하여야 한다'라고 규정하고 있으나, 이는 교도소 등의 수감자를 다른 사람과 식별하기 위한 경우에만 사진촬영을 할 수 있다는 것으로 수사의 목적상 이루어지는 사진촬영과는 다른 것이다)

사진촬영을 함에 있어 영장 또는 영장에 준한 요건을 필요로 하는지에 대하여 학계에서는 전면적 임의수사설(사진촬영은 개인의 권리에 대해 직접적·물리적 침해를 가하는 것이 아니므로 공익상의 이유 및 방법의 상당성이 있는 경우 이외에는 상대방의 승낙을 요한다는 견해), 제한적 임의수사설(사진촬영이 무형의 강제력임을 중시하여, 적어도 현행범에 준하는 증거보전의 필요성이 없으면 승낙없이는 허용되지 않는다는 견해)과 강제수사설(실외의 사진촬영은 임의처분이지만 개인의 용모의 촬영은 언제나 강제처분이 되며, 후자에 있어서는 영장 또는 영장에 준한 요건을 필요로 한다는 견해)이 있다. 그리고 이와 관련된 일본 사건으로 大阪證券勞組데모사건이 있는데, 1심에서 데모 그 자체를 촬영하는 것은 별문제가 되지 않지만 얼굴사진을 찍는 것은 불가하고 사진촬영은 강제처분이므로 영장없이는 허용되지 않는다는 판결을 내렸으나 항소심에서 번복되어 기본적으로 사진촬영을 임의수사라고 해석하여 일정한 한도에서 초상권침해도 허용된다고 판단하였으며 일본최고법원에서도 사진촬영은 개인의 프라이버시권 또는 초상권과의 관계에서 원칙적으로 불허되나 예외적으로 ①현재 범죄가 행해지고 있거나 행해진 직후라고 인정되는 경우, ②증거보전의 필요성 및 긴급성이 있으며,③그 촬영이 일반적으로 허용되는 한도를 초월하지 않는 상당한 방법으로써 행하여 진 경우는 인정된다고 하여 사진촬영을 임의수사라고 판단하였다.

사진촬영이 상대방의 의사에 반하여서까지 행할 수 있는 점을 고려할 때 상대방이 명백한 거부의사를 표시하거나 프라이버시의 권리침해의 우려가 있는 때에는 원칙적으로 위법이다. 그리고 사진촬영을 함에 있어 영장 또는 이에 준하는 요건이 필요하냐의 문제와 관련해서는, 사진촬영이 체포나 압수·수색처럼 직접 물리적으로 신체에 위해를 가하지 않는다는 차이가 있으나 과학기술의 발전에 따른 프라이버시 침해의 위험성이 점점 높아가고 있는 반면 프라이버시의 의식 역시 점점 높아가고 있으므로 영장 또는 이에 준하는 요건이 필요한 것으로 해석되어야 할 것이다.

다. 변호인의 조력

헌법 제12조 제4항은 '누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 즉시 변호인의 조력을 받을 권리를 가진다'라고 규정하고 있어 피의자 또는 피고인은 언제든지, 어디에서든지 변호인의조력을 받을 권리가 있다. 그러나 그 동안 검찰과 경찰은 수사단계에서 변호인이 개입하면 수사기밀이 누설될 우려가 있고 수사가 방해된다는 등의 이유로 수사시 변호인의 참여를 인정해오지 않았다. 대검찰청 예규(1995. 4.)에는 신문중인 피의자에 대해 변호인이 접견을 요구할 때 '피의자를 현재 신문하고 있는데 이를 중단하게 하면 수사에 현저한 지장이 있다'고 변호인에게 알리고 신문이 끝난 뒤 접견을 해주라는 대응방식을 마련해 놓고 있고, 변호인이 수사를 방해할 목적으로 반복해 접견신청을 하거나 부당하게 장기간 접견하는 등 접견교통권을 남용하고 있다고 판단되면 접견불가 결정을 내릴 수 있도록 하고 있다.

그러다가 1999년 6월 경찰이 피의자가 원하면 원칙적으로 경찰 신문과정에서 변호인의 도움을 받을 수 있도록 하는 '피의자신문과정 변호사 참여 지침'를 마련하여 경찰단계에서 피의자의 변호인 조력권이 한층 더 보장되었다. 그러나 경찰은 세부지침에서 변호인의 참여를 보장하되 국가보안법 위반 사건, 조직폭력·마약·테러 사건, 공범 등의 증거인멸 또는 도주 우려가 있는 사건
등의 경우 경찰서장의 재량에 따라 변호인 참여를 제한할 수 있다고 예외규정을 두고 있어 경찰이 수사에 지장을 준다고 판단하면 얼마든지 제한할 수 있도록 하고 있다. 그리고 1999년 10월을 기준으로 하여 변호인 심문참여율이 0.03%에 불과한 것으로 밝혀졌다. 변호인의 입회권을 실질적으로 보장하기 위해서는 모든 사건에 대하여 변호인의 입회를 인정하고, 변호인이 입회하여 작성된 신문조서에 증거능력을 인정하여야 할 것이다.
그리고 검찰은 아직까지 수사의 밀행성을 이유로 변호인의 입회를 인정하지 않고 있으며, 이에 대하여 헌법소원 중에 있다.