[2009년 형사법 교실 자료집]

시민과 활동가를 위한 형사법 교실

2009년 2월 17일～3월 5일

인권연대 교육센터

2009년 인권연대 기획강좌

- 자료집 순서 -
1. 강의 일정 ...............................................................................	4
2. 강사 소개 ...............................................................................	5
3. 형법, 범죄와 형벌 그리고 정의 .........................................	7
서보학/ 경희대 법대 교수
4. 형사 소송법 Ⅰ - 피고인과 피해자의 인권 ....................................................	27
오병두/ 홍익대 법대 교수
5. 형사 소송법 Ⅱ - 수사 절차상의 인권 (피고인 방어권) ............................	53
- 참고자료 (검사의 직무와 윤리) .........................................	55
김희수/ 전 전북대 법대 교수, 변호사
6. 형사 소송법 Ⅲ - 공판절차 및 집행상의 인권 ............................................	91
정승환/ 고려대 법대 교수
7. 이명박 정부와 표현의 자유 - 모욕죄 자체의 위헌성 ......................................................	125
- 미국의 통신비밀보호법 및 범죄수사통신지원법, 그리고 한국의 통신비밀보호법의 검토 .........................................	129
박경신/ 고려대 법대 교수
9. 이명박 정부와 법의 지배 ...................................................	145
하태훈/ 고려대 법대 교수
10. 인권실천시민연대 소개 ......................................................	158

◆ 강의 일정 ◆

일 시	강 좌 명	강 사
2/17(화)	1. 형법, 범죄와 형벌 그리고 정의	서보학 /경희대 법대 교수
2/19(목)	2. 형사소송법 Ⅰ - 피고인과 피해자의 인권	오병두 /홍익대 법대 교수
2/24(화)	3. 형사 소송법 Ⅱ - 수사절차상의 인권 (피고인 방어권)	김희수 /전 전북대 법대 교수, 변호사
2/26(목)	4. 형사소송법 Ⅲ - 공판절차 및 집행상의 인권	정승환 /고려대 법대 교수
3/3(화)	5. 이명박 정부와 표현의 자유 - 집시법 - 사이버모독죄 - 통신비밀보호법	박경신 /고려대 법대 교수
3/5(목)	6. 이명박 정부와 법의 지배	하태훈 /고려대 법대 교수

◆ 강사 소개 ◆

시민과 활동가를 위한 형사법 교실

○ 서보학

고려대학교와 독일 쾰른대학교 법과대학원에서 형법을 전공하고 대통령 산하 사법제도추진위원회 기획추진단에서 기획연구팀장으로 일하였으며 현재 경희대학교 법과대학 교수와 한국형사정책학회 상임이사로 활동하고 있습니다. 저서로 <형법총론>, <형법 각론> 등이 있습니다.

○ 오병두

서울대학교에서 형법을 전공하였고 민주법학연구회 등에서 활발한 활동을 하고 있습니다. 현재 홍익대 법과대학 교수로 재직하고 있습니다.

○ 김희수

검사, 의문사진상규명위원회 상임위원, 전북대학교 법과대학 교수로 재직하였고 현재는 경찰혁신위원회 위원 및 2009년 1월 중순부터 다시 변호사로 활동하고 있습니다. 한국 사회의 여러 인권 현안에 적극적인 대응활동을 하고 있으며 저서로 <법도 때로는 눈물을 흘린다>가 있습니다.

○ 정승환

고려대학교와 독일 튀빙엔대학교에서 형법, 형사소송법, 형사정책 등을 공부하였습니다. 현재 법무부 인권국 인권옹호자문위원이며 고려대학교 법과대학 교수로 재직하고 있습니다. 주요 저서로 <형사소송법>, <행형학> 등이 있습니다.

○ 박경신

미국 헌법을 전공하였으며 현재 고려대학교 법과대학 교수로 재직하고 있습니다. 현재 참여연대 공익법센터 소장과 한국과학기술원(KAIST)법률자문역과 생명윤리위원회 위원으로 활동 중입니다. 저서로 <국제문화다양성협정 체결에 대한 연구>, <영화, 드라마, 뉴스 만들기 법률실무 100문 100답>, <사진으로 보는 저작권, 초상권, 상표권 기타 등등>이 있습니다.

○ 하태훈

독일 쾰른대학교에서 형법을 전공하였습니다. 경찰청 경찰혁신위원회 위원, 경찰청 인권위원회 위원, 법무부 자체심사평가위원회 위원, 대법원 양형위원회 위원 등 다양한 활동을 하였거나 하고 있으며 현재 고려대 법과대학 교수로 재직하고 있습니다. 주요 저서로 <형법사례연습>, <형법총각론>, <책임형법론> 등이 있습니다.

刑法, 犯罪와 刑罰 그리고 正義

서보학 (경희대학교 법대 교수)

[刑 法]

I. 刑法의 意義

1. 定義

형법은 범죄를 法律要件으로, 형벌 및 보안처분을 法律效果로 삼는 법규범의 총체이다. 범죄를 구성하는 법률요건을 構成要件이라 하고, 구성요건이 충족되었을 때 따르는 법률효과를 刑事制裁라고 부른다.

형사제재에 형벌과 보안처분을 함께 둔 형법체계를 두 레일을 가진 철도에 비유하여 刑法의 二元主義라고 부른다. 우리 형법은 형벌을 刑法典에, 보안처분을 특별법에 두고 있으나 역시 이원주의에 속한다.

2. 形式的 意味의 刑法

형식적 의미의 형법은 형법이라는 이름을 가진 法典, 즉 刑法典(제정 1953.9.18, 법률 제293호; 제1차 개정 1975.3.25, 법률 제2745호; 제2차 개정 1988.12.31, 법률 제4040호; 제3차 개정 1995.12.29, 법률 제5057호; 제4차 개정 2001.12.29, 법률 제6543호)을 말한다. 이 형법전에는 다음에 설명할 실질적 의미의 형법이 대부분을 차지하지만, 실질적 의미의 형법에 속하지 않는 것도 포함된다. 예컨대 訴追條件인 親告罪, 量刑의 조건, 형의 집행과 行刑의 조건, 刑의 失效에 관한 사항 등이 그것이다.

3. 實質的 意味의 刑法

실질적 의미의 형법은 범죄와 그에 대응하는 국가의 制裁手段을 규율하는 법률체계의 총체를 말한다. 그 명칭, 형식 여하를 묻지 않는다. 그 주요한 것은 대부분 형법전에 규정되어 있으나 그 외의 각종 법률(예컨대 경범죄처벌법, 국가보안법, 舊사회보호법, 보안관찰법, 특정범죄가중처벌등에관한법률, 폭력행위등처벌에관한법률, 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률, 교통사고처리특례법, 환경범죄의처벌에관한특별조치법, 부정수표단속법, 군형법 등) 중에도 규정되어 있다.

상사형법․행정형법․조세형법 등과 같은 附隨刑法(Nebenstrafrecht)도 실질적 의미의 형법에 포함된다.

4. 秩序違反法

⑴ 意義

단순한 행정법규위반 등 질서위반에 대해 질서벌의 일종인 犯則金이나 過怠料의 부과 등을 규율하는 법을 秩序違反法(Ordnungswidrigkeitsrecht)이라 한다. 이것은 질서위반범과 그에 대한 질서벌을 대상으로 하는 만큼 실질적 의미의 刑法과 구별되는 별도의 형사법체계를 구성한다.

⑵ 刑法과의 區別

우리 형법질서 내에서 형법과 질서위반법의 구별은 명확하지 않다. 그 위반에 대한 불법 및 책임비난의 정도가 높아 제재의 종류도 사형 자유형 벌금형처럼 비교적 무거운 형벌을 예정하고 있는 법체계가 형법이고, 그 위반에 대한 불법 및 책임비난의 정도가 낮아 구류 과료와 같은 가벼운 형벌을 예상하고 있거나 질서위반행태에 대한 犯則金이나 過怠料 부과를 주로 예상하고 있는 법체계가 질서위반법이라고 할 수 있다.

이론상 질서위반법에는 주로 犯則金 또는 過怠料를 규정한 각종 行政法規가 속한다고 할 수 있다. 입법론적으로는 경찰단속위반사례와 경미한 행정법규위반사례들을 포괄하는 질서위반법을 독립된 법체계로 재구성하는 것이 바람직할 것이다. 그러기 위해서는 경범죄처벌법상 실질적 범죄사항은 형법의 규율로 넘기고, 경미한 경찰단속위반사례는 질서위반법의 규율대상으로 삼는 대신 경범죄처벌법은 폐지하는 것이 바람직하다.

II. 刑法의 內容

형법은 전체 법질서 내에서 憲法을 상위규범으로 삼는 하위규범으로서 넓게는 公法秩序의 일부를 형성한다. 공법질서에는 헌법, 행정법, 국제법 외에 형사법이 포함된다.

넓은 의미의 형법에는 세 가지 영역이 있다. 즉 實體法으로서 형법과 節次法으로서 형사소송법, 그리고 執行法으로서 형집행법이 그것이다.

1. 實體的 刑法

이는 가벌성의 조건, 형벌과 보안처분의 적용 및 그 한계를 규율하는 刑法規範의 總體를 말한다. 실체적 형법은 형법전과 수많은 실질적 의미의 형법 및 부수형법을 포함한다. 실체적 형법 중에서 가장 중요한 위치를 차지하는 형법전은 총칙과 각칙으로 구분되며, 이를 강학상 각각 형법총론․형법각론이라고 부른다.

형식적으로 總則은 각칙의 모든 형벌규정에 대한 一般的 規律을 대상으로 하고 있으며, 各則은 개개의 犯罪樣態 및 이를 보충하는 여러 규정을 대상으로 하고 있다(예컨대 형법 제310조는 정당행위와 같은 위법성조각사유이지만, 그것이 특히 명예훼손죄(제307조)의 위법성조각에 대해서만 적용될 수 있기 때문에 각칙에 규정되어 있는 보충규정이다).

2. 刑事訴訟法

이는 실체적 형법에서 생겨나는 법효과를 관철시키기 위하여 절차적으로 필요한 법규의 총체를 말한다. 여기에는 刑事法院組織의 구성 및 원칙에 관한 규정, 수사기관의 구성 및 조직에 관한 규정, 범죄행위를 수사․소추하고 심리하여 판결하는 절차에 관한 규정들이 해당된다(형사소송법, 법원조직법, 검찰청법 등).

이 刑事訴訟法은 실체적 형법의 실현에 기여하며 형사소추기관의 직권의 한계를 정할 뿐만 아니라, 더 나아가 판결을 통하여 범죄행위로 인해 저해된 法的 平和의 회복을 지향한다.

3. 刑執行法

이것은 형벌 및 보안처분에 관한 판결의 개시 집행 종료에 관한 모든 법규범을 말한다. 刑執行法의 특수한 형태로는 일정한 교도시설 내에서 자유형(징역 금고형) 및 자유박탈적 보안처분(보호감호처분 등)을 규율하는 ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률’(2007.12.21 공포, 2008.12.22 시행, 법률 제8728호)을 들 수 있다. 少年犯의 형집행을 위해서는 소년법에 별도의 규정을 두고 있다. 受刑人名簿와 名票에 관한 규정들도 刑執行法의 일부가 된다[刑의 失效 등에 관한 법률(1980.12.18, 법률 제3281호, 개정 1994. 1.5, 법률 제4704호)]. 따라서 수형인명부에 관한 사항은 법률로 규정함이 상례이다(같은 법 제3조, 제4조).

[犯罪槪念]

I. 罪와 犯罪

인간의 삶 속에 그림자처럼 따라다니는 것이 죄 문제이다. 그만큼 죄의 역사는 인간의 역사만큼이나 뿌리 깊다. 아담이 에덴동산에서 저지른 原罪사건에 비추어 볼 때 죄(sin)는 하나님의 사랑과 권위를 무시하고 자신의 정당한 위치를 뒤집어엎는 도전, 교만이다. 근본적으로 죄란 하나님에 대한 적극적인 반항에서 생겨난 것이다. 물론 이런 의미의 죄라는 단어는 세속화된 오늘날 인간의 삶 속에서 거의 잊혀져 버렸다. 영국의 저명한 범죄사회학자 칼 메닝거(Karl Menninger)는 죄라는 말이 한때 모든 사람들의 마음속에 있었으나 이제는 거의 들을 수 없는 단어가 되었다고 지적한다.

그 이유를 그는 첫째, 이전의 많은 죄들(sins)이 범죄(crimes)로 바뀌면서 그것을 다루는 직책이 교회에서 국가로, 성직자에게서 경찰관에게로 넘어갔으며, 둘째, 다른 많은 죄들이 질병으로 또는 질병의 징후로 바뀌면서 형벌이 치료로 대체되었으며, 셋째, 집단은 책임을 질 수 없다는 편리한 장치에 의해 죄인의 일탈행동에 대한 책임을 자기 자신 아닌 사회전체, 혹은 사회 내의 많은 집단 중 하나에게 전가시킬 수 있게 된 때문이라고 한다. 물론 그는 오늘날의 정신문화 속에서 죄라는 말을 회복하고 그것을 심각하게 취급할 것을 지적한다. 그러나 이미 계몽기와 합리주의를 거치면서 법은 다시 돌아가 결합할 수 없을 만큼 종교로부터 멀리 떨어져 나왔다. 종교와 법의 새로운 관계정립은 새로운 문화적 정신적 과제에 속한다.

형벌과 함께 형법을 구성하는 중추개념의 하나인 범죄는 오늘날 더 이상 종교적 또는 순수한 도덕적 의미의 죄가 아니라 개인과 사회의 법익에 대한 유해행위를 말한다. 그런 의미에서 犯罪란 첫째, 반사회적 행위여야 한다. 묵과할 수 없을 정도로 공동사회의 질서와 안전을 침해하는 행위만이 범죄가 될 수 있다. 둘째, 법규범침해행위여야 한다. 법규범의 명하는 소리를 듣고도 그것을 무시하거나 대적하는 행위만이 범죄가 될 수 있다. 그러나 형법에서 범죄가 무엇인가 하는 물음에 대해서는 여러 가지 측면으로부터 다양한 대답이 나올 수 있다.

II. 形式的 犯罪槪念

형식적 범죄개념은 하나의 행위가 처벌되기 위해서 현행법상 어떤 법률적 표지들을 갖추어야 하는가라는 문제를 내용으로 삼는다. 이에 따르면 범죄란 構成要件에 해당하는 違法 有責한 행위라고 정의된다.

예: A는 B의 신체를 상해하였다. 이 행위는 형법 제257조 1항 상해죄의 구성요건에 해당한다. 그러나 이 행위가 상해죄로 처벌되자면 위법해야 한다. 만약 A가 정당방위와 같은 위법성조각사유가 인정될 수 있는 사정하에서 행위한 것이 아닌 한, 그 행위는 위법성을 띤다. 마지막으로 이 행위는 責任標識를 갖추어야 한다. 구성요건에 해당하고 위법하다 하더라도 A가 책임무능력상태에서 행위했다면 유책한 것이 아니므로 범죄는 성립하지 아니한다.

형식적 범죄개념은 왜 일정한 행위는 처벌되고 다른 행위는 처벌되지 않는가 라는 물음에 대해서 대답을 줄 수 없다는 단점을 갖고 있다. 왜냐하면 이 문제는 입법자의 價値決定을 전제하고 있기 때문이다. 반면 형식적 범죄개념은 일정한 행위가 현행법에 따라 어떻게 처벌되어야 하는가의 여부를 검토함에 있어 法官에게 방법론적으로 확실하고 유용한 체계적 단계적 범죄인식의 계기를 제공한다는 장점을 갖고 있다.

III. 實質的 犯罪槪念

법정책적 개념이라고도 한다. 이 범죄개념은 국가의 형사입법에서 어떤 행태는 처벌하고 어떤 행태는 처벌하지 말아야 하는가를 그 내용으로 삼는다. 또한 한 행태의 當罰性에 관한 합리적 기준이 도대체 어디에 있느냐 하는 문제도 내포한다. 이 문제를 해결하려면 입법자는 먼저 다음 두 가지 사실상의 기본전제로부터 출발해야 한다. 첫째, 살인 상해 강도 등과 같은 중한 사회유해적 행위를 허용해 주면서도 제대로 유지될 수 있는 사회란 없다. 그 즉시 사회는 만인의 만인에 대한 투쟁상태에 빠져 버리고 말 것이기 때문이다. 둘째, 국가의 형벌권은 한계가 있다. 따라서 확실히 객관적으로 확인할 수 있는 행위만을 처벌해야 한다. 단순한 생각 소원 의도는 객관적으로 확인할 수 없기 때문에 처벌하여서는 안 된다.

개인의 자유를 출발점과 목표로 삼고 있는 自由民主的 法治國家의 기본질서는 가벌성의 근거와 한계를 이러한 규범적 전제로부터 이끌어내고 있다. 이 점은 또한 형법입법자에 대해서도 구속력을 갖는다. 따라서 법치국가질서를 바탕으로 한 형사입법자는, 사회적으로 유해하지 않은 행위를 형법으로 금지해서는 안 된다(1789년 프랑스人權宣言 제4조). 예컨대 자살, 자해, 단순한 도덕규칙이나 관행의 위반, 특히 의사합치 아래 은밀히 행해지는 成人간의 同性愛, 浮浪, 獸姦, 개인의 食生活․就寢, 飮酒慣行 따위의 위반은 형사정책적으로 범죄가 될 수 없고, 형법적 제재의 대상이 되어서도 안 된다.

뿐만 아니라 법익보호의 목적상 부득이 형벌을 가하여야 할 경우에도 ‘최후․최소한의 범위’에 머물러야 한다. 형벌은 개인의 자유에 대한 가장 가혹한 제재수단이기 때문에, 그보다 더 가벼운 민사상 행정상의 제재로도 法益保護의 목적을 충분히 달성할 수 있을 때에는 형벌을 과해야 할 필요가 없다. 이것을 ‘刑法의 補充的 性格’이라 부른다. 예컨대 過失行爲를 통제하는 데 형벌 대신 민사상의 손해배상이나 행정상의 규제수단으로도 충분히 실효를 거둘 수 있는 한 과실재물손 괴 과실절도 과실횡령 과실배임 따위를 형법적인 규율대상으로 삼아서는 안 된다.

요컨대 실질적 범죄개념이란 형법 이외의 다른 제재수단으로 충분히 보호할 수 없는 ‘重大한 社會有害的 法益危害行爲’만을 뜻한다. 여기에서 형법적으로 보호해야 할 법익이 구체적으로 무엇인가 하는 점은 결국 한 개인의 자유와 타인의 이익 및 공공의 이익 사이의 利益較量에 의해 결정될 수밖에 없다. 法益은 개인과 공동체의 필요불가결한 생활조건에 기초하고 있기 때문이다.

[刑罰 및 保安處分]

I. 刑罰의 槪念과 本質

형벌은 범죄행위에 대한 사회윤리적 비난이요 국가의 공식적인 제재수단이다. 형벌은 범죄행위에 대한 사회윤리적 비난이기 때문에 범죄인으로부터 통상의 자유 또는 권리를 박탈하거나 감소시키는 작용을 한다. 이를 통하여 형벌은 사회일반인의 법익보호와 범죄인 자신의 사회복귀를 도모하는 일을 목적으로 삼는다.

(i) 형벌은 형법(규범)을 침해한 행위에 대한 국가의 事後的 反應이다. 따라서 오직 미래지향적인 豫防的 措置는 형벌이라고 할 수 없다.

(ii) 형벌은 형법(규범)침해행위에 대한 반작용이므로 제1차적으로는 충돌 파괴된 法을 公的으로 확증하고 선언하는 기능을 갖는다.

(iii) 형벌은 범죄행위에 대한 法共同體의 不承認 내지 非難을 내포하는 개념이다. 따라서 잘못된 범죄행위에 대해 교육적 목적에서 하는 포상이나 격려 또는 위로는 형벌의 개념에 포함될 수 없다.

(iv) 형벌은 범죄인의 자유, 재산, 사회적 명예와 같은 법 내지 권리영역에 현저한 不利益을 초래하는 국가적 침해행위이다. 따라서 범죄인에게 주관적 객관적으로 유리한 어떤 조치, 예컨대 비행청소년을 선도차원에서 억지로 일주일간 제주도에 관광휴양을 시키는 것 따위는 형벌의 개념에 포함될 수 없다. 비록 그것이 범죄인 자신에게 도벽의 개과천선, 재사회화 등과 같은 최선의 이익을 가져다 주는 결과가 된다 할지라도 결코 형벌이 될 수는 없다. 억압성과 위해성은 형벌개념의 본질적 요소이기 때문이다.

(v) 형벌은 국가의 公的 制裁手段이란 점에서 언제나 공형벌만을 뜻한다. 따라서 私刑(Lynch)이나 일정한 사회집단내부에서만 규범력을 갖는 징계나 민사적인 손해배상의무의 부과 따위는 형벌의 개념에 포함될 수 없다.

이와 같이 국가형벌은 범죄인에 대한 비난작용과 위해작용을 개념필수적인 요소로 삼는다. 그것은 범죄인에 대해 사회윤리적 비난을 公的으로 가할 뿐만 아니라 그가 일반시민으로서 누리던 통상의 자유상태 및 권리영역의 중대한 박탈이나 현저한 감소를 가져오는 가장 가혹한 제재수단이기 때문에 정당화와 한계가 항상 문제된다. 이를 둘러싸고 있는 문제가 바로 형벌의 대상과 한계 및 형벌의 의미와 목적을 둘러싼 소위 刑罰理論(Straftheorie)이다.

II. 刑罰의 對象과 限界

1. 刑罰의 對象

형벌은 실질적 범죄를 대상으로 한다. 실질적 의미의 범죄는 위에서 언급한 바대로 중대한 社會有害的 法益危害行爲를 말한다.

오늘날 우리들이 말하는 범죄란 오직 사람들의 사회공동생활 속에서만 발생할 수 있고 또 이 공동체의 일원인 다른 사람에 대해서만 저질러질 수 있다는 의미에서 전통적인 倫理犯罪나 宗敎犯罪의 의미와 항상 일치하는 것은 아니다.

인간은 사회적 존재이다. 참된 의미의 인간은 언제나 다른 사람과 더불어 살고 있는 共存者이다. 이 공존자로서의 인간은 다른 사람과 더불어 맺고 있는 수많은 생활영역에서 각자의 이익을 누릴 뿐만 아니라 타인이 자기에게 일정한 이익을 가져다 주리라는 기대 속에 살고 있다. 그리고 자기와 마찬가지로 타인도 자기의 이익과 기대를 함부로 짓밟거나 침범하지는 않으리라는 신뢰 가운데서 살아가고 있다. 이러한 공동생활의 기본적인 질서 내에서 법적으로 보장된 타인의 이익과 기대를 함부로 침해하여 평화로운 공동생활의 질서를 파괴하는 것이 바로 우리가 이해하려고 하는 法的 社會的 意味의 犯罪行爲이다.

2. 刑罰의 限界

⑴ 限界要求의 前提

형벌은 원칙적으로 사람의 威信이나 名聲, 地位를 고려하지 않고 죄를 지은 사람이면 누구에게나 평등하게 가차 없이 부과된다. 아무리 용감하고 위대했던 歷戰의 勇將이라도 순간적인 범죄나 과실에 의한 총기사고로 타인을 사상케 했다면 형법은 저질러진 범죄사실에 주목하여 똑같이 범죄인으로 취급하면서 침해된 법질서를 회복하려고 나선다.

범죄에 대한 대가로서 형벌은 한 범죄자 개인의 사회적 실존을 완전히 초토화시킬 수 있는 무서운 위력을 갖고 찾아온다. 그러므로 국가형벌은 언제나 일정한 한계를 염두에 두지 않으면 안 된다. 그 한계가 바로 ‘책임원칙’과 ‘형벌필요성의 요구’이다.

⑵ 責任原則에 의한 限界

책임원칙은 어떠한 사람도 자기책임, 자기의 죄 없이는 형벌을 받지 아니한다는 것을 뜻한다. 인류문화는 오랫동안 이 책임원칙을 알지 못했기 때문에 18세기 말까지도 刑罰連帶責任 ․ 結果責任 ․ 偶然責任에 의한 형사제재 앞에 개인의 자유가 부당하게 침해되어 왔다.

책임원칙의 확립으로 인해 ① 결과책임의 배제, ② 개인적 책임귀속의 가능성 확보, ③ 고의 과실의 주관적 내심적 참여 정도에 따른 형벌정도의 구별, ④ 형벌의 근거 및 한계의 확정이 가능하게 되었다.

책임의 전제가 되는 ‘意思의 自由’ 문제를 둘러싸고 그 존부에 관한 논쟁이 심하다. 그러나 책임원칙은 책임이 인식론적 존재과학적 문제가 아니라 국가가 그 시민을 국가의 간섭 없이도 독자적으로 행동을 결정하고 그에 대한 책임을 질 줄 아는 자유로운 인간으로 다루어야 한다는 법정책적 요청인 것이다. 이 요청은 인간의 존엄성에 대한 존중요구로부터 나오는 것이기 때문에 헌법을 포함한 전체 법질서의 요청이기도 하다. 책임원칙의 도움으로 국가권력이 형벌을 통해 `개인의 자유에 대한 침해'를 할 수 있는 권한은 엄격히 법적 한계에 구속된다.

⑶ 刑罰必要性에 의한 限界

형벌필요성의 요구는 형벌보충성과 형벌실효성의 요구를 내포하고 있다.

⒜ 刑罰補充性

사회적 유해행위를 진압하기 위한 형벌은 이에 필요한 최소한의 수단일 것을 요구한다. 이것이 형벌보충성의 요구이다. 형벌 이외의 다른 가벼운 법적 수단, 즉 懲戒 民事罰 行政罰 등으로도 그 목적을 달성할 수 있다면 형벌은 그 자리를 양보하고, 이러한 수단으로써 그 목적을 충분히 달성할 수 없을 때에만 最後手段(ultima ratio)으로 발동되어야 한다는 것이다. 뿐만 아니라 같은 형벌제도 내에서도 가벼운 형벌로써 법익보호가 가능하다면 이 가벼운 형벌이 무거운 형벌보다 먼저 과하여져야 하고, 가벼운 형벌부과로써 그 목적을 도저히 달성할 수 없을 때에만 무거운 형벌이 과하여져야 한다. 오늘날 벌금형이 자유형에 비해 主刑化하는 현상은 바로 형벌보충성의 요구에 기인한 것이라고 할 수 있다.

⒝ 刑罰實效性

형벌은 형법의 임무를 실현하는 데 실효성 있는 한도 안에서 과하여져야 한다. 이것을 형벌실효성의 요구라고 한다. 실효성 없는 형벌은 불필요한 형벌이다. 실효성 없는 형벌로써 규범과 현실의 괴리를 메우려고 하면 형법이 자칫 이데올로기화될 위험에 빠지기 쉽다. 예컨대 낙태는 생성중에 있는 생명을 박탈하는 社會的 有害行爲이다. 따라서 법익침해가 있다. 그러나 오늘날 모든 낙태행위를 엄격하게 형벌로써 금지하려고 하거나 낙태예비와도 직접 관계없는 性鑑別行爲 자체를 널리 엄한 처벌의 대상으로 삼는 것은(의료법 제19조 의 2, 제67조) 사회현실의 변화에 비추어 볼 때 실효성이 의문시된다. 오히려 형벌보다는 산모의 건강배려․생활대책 등 사회보장적 배려가 보다 효과적인 예방수단이 될 수 있을 것이다. 그러므로 입법정책으로는 사회의 변동에 동떨어지지 아니한 기준에서 낙태의 가능한 허용조건을 제시하고, 이같은 허용조건을 넘어서까지 행하여지는 낙태행위만을 형벌로써 제재하는 것이 바람직하다. 그렇지 않으면 이른바 刑罰의 執行赤字(Vollzugsdefizit)가 누적되어 종국에는 형법의 적극적 일반예방기능까지 해치게 될 것이다.

III. 刑罰의 機能

1. 應報

응보(Vergeltung)란 형벌이 범행에 대해 응분의 죄값을 묻는 수단이어야 함을 의미한다. 즉 행위자의 유책한 범행에 대해 害惡을 가하여야 하되 언제나 죄책과 형벌 사이에 같은 비중으로 균형을 맞추어야 한다는 것이다. 고대 이스라엘의 `눈에는 눈, 이에는 이로'라는 탈리오(talio)원칙이 바로 응보사상의 典型이다.

따라서 경한 책임(예컨대 인간적으로 동정할 수 있는 동기에서 나온 경미한 절도)은 이에 상응하는 경한 형벌을, 중한 책임(예컨대 탐욕에서 나온 살인)은 중한 형벌을 받아야 한다는 것이 응보사상의 요지이다.

2. 一般豫防

일반예방이란 형벌이 일반인에 대한 위하 및 일반인의 법의식을 강화함으로써 범죄억지적인 예방효과를 갖는다는 것을 뜻한다.

⑴ 消極的 一般豫防

일반예방의 가장 원시적인 형태는 威嚇이다. 형벌이 처벌에 대한 두려움을 심어주어 시민들로 하여금 범행을 억제하게 한다는 것이다. 이러한 위하효과는 먼저 국가가 법률에 형벌을 규정해 둠으로써 나타날 수 있고, 더 나아가 범법자에 대하여 형벌을 과하고 집행하여 일반인에게 주지시킴으로써 나타나기도 한다. 이것은 어디까지나 일반예방기능의 소극적 측면에 불과하다.

⑵ 積極的 一般豫防

형벌은 형법입법 및 유죄판결에 나타난 범행 내지 범죄자에 대한 公的 不承認의 표명이다. 이것은 모든 사람에게 법질서의 불가침성을 확증해 보임으로써 규범의식을 내면화시키는 적극적 기능도 갖고 있다. 규범의식의 내면화를 통한 규범안전성 제고를 적극적 일반예방 또는 社會統合豫防이라고도 한다. 다만 일반예방의 이 적극적 측면을 사회의 응보 내지 보복필요성의 충족을 의미하는 새로운 응보론과 혼동해서는 안 된다.

3. 特別豫防

형벌이 범죄자 개개인에게 미치는 예방적 효과를 특별예방 또는 개별예방이라고 부른다. 이것은 형벌의 기능을 응보처럼 `과거의 죄책'에 대한 응징에서 찾거나 또는 일반예방처럼 `일반국민에 대한 영향력 행사'에서 찾지 않는다. 개개 범죄자, 특히 유죄판결을 선고받은 자에 대한 영향력 행사를 통해 범죄자가 장래 다시 범죄를 저지르지 않도록 하는 데서 찾는다. 특별예방에서 개별적 위하와 보안을 소극적 특별예방이라고 하고, 재사회화를 적극적 특별예방이라고도 부른다.

⑴消極的 특별예방

㈎ 個別的 威嚇(Individuelle Abschreckung)   범죄자 개인이 장래 다시 법률을 위반하지 않고 스스로 예방할 수 있도록 형벌을 체험하게 하는 것을 말한다.

㈏ 保安(Sicherung)   자유형의 집행이나 자유박탈적 보안처분에 의하여 범죄자가 새로운 범죄를 저지르는 것을 사실적으로 저지하여야 한다는 것을 뜻한다. 따라서 잠재적 희생자들도 범죄자로부터 이 보안조치에 의해 보호되어야 한다는 것이다.

⑵ 積極的 特別豫防

범죄자 개인에 대한 국가의 再社會化 또는 사회복귀노력이 여기에 속한다. 적극적 특별예방은 유죄판결의 선고나 형벌집행을 통하여 범죄자가 장래에는 정상적인 사회의 일원으로 복귀하여 건전하게 생활할 수 있도록 범죄자에게 영향력을 행사하는 것을 말한다.

IV. 保安處分

1. 槪念 및 本質

⑴ 槪念

보안처분이란 범행 속에 나타난 행위자의 장래 위험성 때문에 행위자의 치료 교육 재사회화를 위한 개선과 그로부터 사회방위라는 보안을 주목적으로 하여 과하여지는 형벌 이외의 형사제재를 말한다.

⑵本質

형벌은 과거에 저질러진 범행과 행위책임에 의존하지만, 보안처분은 범행 속에 표현된 행위자의 장래 위험성에 입각하여 과해지는 책임과는 무관한 제재수단이다. 형벌은 비난작용과 위해작용을 본질요소로 함에 반해, 보안처분은 비난작용 없이 단지 위해작용만을 갖는 것도 바로 이 때문이다.

형벌은 인간의 자유의사에 기초한 責任을 전제한 것이다. 또한 罪刑均衡思想에 입각한 책임원칙이 법치국가적 자유보장원리로서 형법이론의 기초를 이루어 왔다. 그러나 형벌의 본질을 응보적인 책임상쇄에 둠으로써 변동된 사회의 새로운 범죄양상에 대한 방위책으로 만능일 수 없었다. 즉 사회구조의 공업화 도시화에 따라 범죄의 질과 양에 급격한 변화가 일어났고, 누범 상습범의 격증으로 인해 응보적 책임형벌만으로 이에 적절히 대처해 나갈 수 없었다. 또한 책임능력이 없는 정신병질환자의 사회적 위험성에 대해 사회방위를 위한 합목적적 강제조치는 필요불가결한 요청이 되었다. 더욱이 알콜 마약중독자와 같이 형벌의 개선효과나 위하효과가 잘 먹혀들지 않는 사람들에 대한 새로운 危險除去手段이 필요해졌다.

현존하는 행위자의 위험성으로부터 사회를 방위하기 위하여는 행위책임에 기초한 형벌 이외의 다른 합목적적 제재수단이 불가피해졌다. 이에 부응한 일련의 강제조치가 바로 보안처분이다. 요컨대 보안처분은 전통적인 개인주의적 책임이론이나 응보적 형벌관념이 현실적으로 범죄예방 및 진압에 한계를 드러내자 이에 대한 보완책으로 형법의 영역에 들어온 것이다. 이처럼 형사제재수단으로 형벌과 보안처분이 병존하는 제도를 일컬어 형법의 二元主義라고 부른다.

2. 沿革 및 發展

⑴ 沿革

형사제재의 이원주의는 1893년 스위스 형법학자 칼 슈토쓰(Carl Stoo )에 의하여 스위스 형법예비초안에 제시된 후 곧 유럽 여러 나라가 이 제도를 앞다투어 검토․입법화한 데서 비롯되었다. 오늘날 대부분의 국가가 보안처분을 형법전이나 별개의 입법을 통하여 채택하고 있는 실정이다. 독일에서는 보안처분이 이미 바이마르공화국시대부터 준비작업에 들어갔으나 學派論爭에 휘말려 실현을 보지 못하다가 1933년 상습범규제법률에 의해 처음 도입된 이래 1975년 刑法改正에서도 형법총칙편에 형벌과 나란히 존치되었다.

우리나라도 日帝時에 소위 사상범 확신범에 대하여 治安維持法 제39조 이하의 豫備檢束에 의한 보호조치가 식민통치를 위한 경찰국가체제의 유지수단으로 남용되었다. 그 후 정치적 변혁기마다 폭력범 부랑자 소매치기배 등에게 실질적으로는 형벌과 유사한 강제노역장에의 취역 및 보안처분에 상당한 교화훈련 등이 아무런 법적 근거나 사법심사 없이 자행되었다. 우리 형법 법제상 최초의 보안처분법은 1980.12.18, 法律 제3286호로 제정된 舊사회보호법이다. 이 법률은 보안처분의 종류로 보호감호(제5조~제7조 ), 치료감호(제8조~제9조 ), 보호관찰(제10조~제11조 ) 세 가지를 인정하였다.

보안처분의 집행방법도 行刑法에 따로 규정하지 않고, 이 법률에 규정된 社會保護委員會制를 통하여 결정하게 하였다.

⑵ 保安處分制度의 發展

오늘날 보호관찰을 위해 형벌 및 보안처분의 집행을 유예하는 제도가 일반화되고 있다. 이같은 형벌 및 보안처분의 집행유예제도를 刑法의 第3元(Eine dritte Spur)이라 부르기도 한다. 이같은 발전은 자유박탈적 보안처분(보호감호 치료감호)이 형벌과 유사하다는 인식으로부터 비롯된다. 이런 의미에서 콜라우쉬는 보안처분을 형벌의 名稱詐欺라고 표현했다.

서구 여러 나라의 새로운 형법개정에서는 보안처분을 형벌보다 먼저 집행하고 그 기간을 刑期에 산입하는 代替執行의 원칙도 확립되었다. 또한 보호관찰을 위한 보안처분의 집행유예제도의 가능성으로 인해 이제 형벌과 보안처분은 목적과 집행상의 차이가 점점 희박해져 가고 있다. 이에 형법을 순수한 보안처분법으로 대체하자는 주장도 나타나고 있다. 이러한 현상에 직면하여 형법의 이원주의의 위기에 관하여 언급하는 학자도 있다.

그러나 형벌은 책임원칙에 의해, 보안처분은 비례성의 원칙에 의해 그 한계가 그어진다는 점에서 오늘날에 형법의 이원주의는 아직 포기된 것이 아니다.

[刑法의 任務․機能․規範的 性格․適用]

제1절 刑法의 任務

계몽주의 이전만 해도 국가권력은 神의 正義를 실행하는 집행관으로 이해되었고 최근세까지도 국가는 필요하다면 인간을 그의 의사에 반해서도 올바른 길로 인도하여야 할, 말하자면 훌륭한 도덕선생으로 自任해 왔다. 그러나 세속화과정을 거친 오늘날의 민주적 자유적 사회적 법치국가에서 모든 국가권력이 국민으로부터 나온다는 사실(헌법 제1조 2항)이 확정된 이상, 국가권력은 이제 더 이상 神의 代官이나 국민의 윤리교사와 같은 신화나 이데올로기에 머물러 있을 수 없다.

그의 임무는 오히려 국가공동체의 구성원들이 자유 안에서 타인과 더불어 인간답고 평화롭게 살 수 있도록 공동생활의 질서를 최소한으로 유지해 주는 일이다. 이같은 최소한의 공동체질서만 유지해 준다면 그 밖의 종교적 도덕적 가치실현이나 자기실현을 통한 倫理的 人格의 발전 등은 공동체 내에서 각자가 타인과 더불어 스스로 이루어 나갈 수 있기 때문이다.

이렇게 본다면 오늘날 자유국가의 임무는 제1차적으로 헌법질서 안에서 모든 시민들이 안전한 공동생활을 영위하기에 필요불가결한 조건들을 마련하고, 그에 대한 대내외적 공격과 침해의 위험으로부터 이를 보호해 주는 데 있다고 말할 수 있다.

계몽사조에 영향을 받은 현대형법은 개인윤리적 형이상학적 신화적 차원을 떠나서 법익의 보호, 즉 사회내 존재로서 인간의 실존조건에 해당하는 생명, 신체의 완전성, 명예, 의사활동의 자유, 재산, 사법기능, 그 밖의 일정한 사회질서 등의 보호를 임무로 삼고 있는 것이다. 단지 도덕적 종교적 비난의 대상에 불과한 행위, 예컨대 同性愛, 獸姦, 自意에 의한 불임시술, 婚外의 者의 精子에 의한 인공수정, 외설문서 도화의 습득, 신에 대한 모독 등에 대해서는 국가가 아무 형벌권도 갖고 있지 않다. 그러한 행위들은 부도덕하고 불경건한 행위는 될 수 있을지언정 다원화된 현대사회의 기본질서 및 가치와 직결된 인간의 객관적 실존조건으로서의 법익침해 내지 법익위태화 행위는 될 수 없기 때문이다. 바로 이러한 법익개념의 사회적 측면으로부터 우리는 실질적 의미의 범죄개념을 反社會的 法益危害行爲라고 정의한다.

법익보호는 단지 형법에 의해서만 실현되는 것이 아니라, 전체 법질서상의 다른 여러 가지 제도에 의해서도 실현될 수 있다. 그러므로 형법은 법질서 내에서 이 임무에 적합한 여러 가지 법제도 중 최후의 수단으로 간주되지 않으면 안 된다. 왜냐하면 형사제재는 법질서 내의 다른 제재수단에 비해 가장 가혹한 성격을 갖고 있기 때문이다. 따라서 이보다 가벼운 민사제재나 행정제재 등에 의해서도 실효성 있는 법익보호가 이루어질 수 있다면 형법은 자리를 양보하고 뒤로 물러서지 않으면 안 된다. 이것은 법치국가의 질서원리에 바탕을 둔 보충성의 원리의 당연한 귀결이다. 한마디로 요약건대 형법의 임무는 補充的인 法益保護이다.

물론 법치국가적 제약성을 고려한 보충성의 원리는 현실적인 모순에 직면할 때도 있다. 헌법적 행정법적 제재에 속하는 탄핵이나 세무사찰이 형사제재보다 훨씬 강력한 제재효과를 지니는 현실에 비추어 볼 때 세무사찰에 비해 벌금형이 아직도 보충성을 갖는지는 의문이다.

제2절 刑法의 機能

I. 豫防的 機能

형법은 법적 구성요건의 신설에 의한 범죄화와 실효성 없는 형법규정의 폐지에 의한 비범죄화를 통하여 행위규범을 확정하고 일반인에게 이 규범에 합치된 방향으로 사회적 갈등을 해결하도록 호소하고, 이 규범을 승인하지 않고 위반했을 때에는 일정한 제재를 과함으로써 범죄예방의 기능을 담당하고 있다.

형법은 적극적 일반예방의 관점에서 사회일반인으로 하여금 ① 사회교육적 동기를 학습하게 하는 효과를 불러일으켜 法忠實에의 숙련을 쌓게 하고(사회교육적 학습효과), ② 법질서가 관철됨을 직접 간접으로 체험하게 함으로써 規範信賴에의 숙련을 쌓게 하며(규범신뢰의 효과), ③ 범죄로 인하여 불안해진 일반인의 法意識과 法感情을 진정시켜 주고 범죄자와의 갈등이 해소된 것으로 간주하는 만족효과를 불러일으켜 結果認諾에의 숙련을 쌓게 한다(만족효과).

형법규범을 통한 적극적 예방효과를 일컬어 형법의 積極的 一般豫防機能 또는 統合豫防이라고도 한다. 특히 만족효과에 의해 범죄적 갈등을 종국적으로 해소하여 사회통합에 이르러 가게 하는 적극적 일반예방기능을 社會統合機能이라고 부른다.

또한 형법은 재사회화 노력에 의하여 범죄자 개인으로 하여금 범죄유혹에 대한 면역성을 획득하게 함으로써 다시는 再犯을 하지 않고 건전한 사회일원으로 사회에 복귀시키는 특별예방적 작용에 의해 범죄를 예방하는 기능도 담당하고 있다. 이를 積極的 特別豫防機能이라 한다.

한편 형법은 범죄에 대한 일정한 분량의 형사제재를 예고함으로써 위하적 작용을 하며, 이에 의해 법질서를 방위하는 기능도 갖고 있다. 이를 消極的 一般豫防機能이라고 한다. 반면 개선불가능한 범죄자를 사회로부터 격리시켜 더 이상 사회에 해를 끼치지 못하도록 형법은 특별한 예방조치를 취하기도 한다. 이를 消極的 特別豫防機能이라고 한다.

II. 規制的(鎭壓的) 機能

형법은 법질서의 부분질서로서 사회생활영역에서 질서를 유지하고 파괴된 질서를 회복시키는 기능을 하고 있다. 이를 위해 형법은 공동생활에 필요한 행위규범들을 설정하고 이 규범이 침해됐을 때 이에 대한 규범적 평가를 내리고 적정한 형사제재를 가지고 대응함으로써 법공동체의 평화교란행위들을 진압 규제하는 기능을 한다.

형벌에 의해 보장된 규범들을 침해했을 때, 이를 진압하기 위해 강제력을 띤 일정한 害惡을 가하는 것은 공동생활의 평화질서를 유지하기 위한 필요불가결한 요청이다. 이러한 규제기능이 없다면 사회질서를 위한 사회통제는 불가능할 것임은 두말할 것도 없다. 이런 관점에서 형사제재의 사회통제 내지 규제적 기능을 社會功利主義의 표현이라고 지칭하는 사람도 있다.

III. 保護的 機能

형법은 법익보호질서이다. 형법은 시민들의 자기실현을 위해 필요불가결한 기본조건들을 확증하고 보호함으로써 사회일반인의 법익을 보호해 줄 뿐만 아니라 이를 통하여 평화로운 공동사회의 질서를 확보해 주는 기능을 한다. 따라서 法益의 保護는 형법의 주된 임무이기도 하다.

형법의 보호적 기능은 법익보호의 영역을 넘어 보다 근원적인 차원에서 사회윤리적 행위가치의 보호에도 영향을 미치고 있다. 뿐만 아니라 사회 그 자체의 존립과 안전을 도모하는 데 기여함으로써 실제 사회체계 자체의 보호에도 기여하는 기능을 갖고 있다. 그러나 사회윤리적 행위가치의 보호나 사회 그 자체의 보호는 형법의 기능의 당위적인 요청이라기보다는 사실상의 역할에 불과하다. 본질적인 임무로서의 보호기능은 어디까지나 헌법질서에 합치하는 법익의 보호에 있다.

IV. 保障的 機能

형법은 먼저 범죄가 무엇인지를 법률구성요건에 의해 확정해 줌으로써 구성요건에 규정된 행위만이 처벌의 대상이 되게 하고 나머지 부분은 다 시민의 자유활동의 영역에 속하게 한다. 이로써 일반국민으로 하여금 형법으로부터 자유로운 영역을 누리게 하고 규제의 범위를 한정함으로써 시민의 자유와 권리를 보장해 주는 기능을 한다. 형법의 이러한 기능에 착안하여 형법을 市民의 自由의 大憲章이라고 부르기도 한다.

한편으로 형법은 형벌 및 보안처분의 조건과 종류, 정도와 한계를 규정해 줌으로써 이에 반하는 국가형벌권의 恣意的 行使로부터 범죄인의 자유와 권리를 보장해 주는 기능도 한다. 형법의 이러한 기능에 착안하여 일찍이 몽테스키외와 프란츠 폰 리스트는 형법을 犯罪人의 大憲章이라고 불렀다.

V. 結語

형법은 보충적 법익보호를 통해 평화로운 공동사회의 질서를 확보한다는 본래의 임무와 목적을 실현하기 위해 다양한 기능을 현실적으로 수행하고 있다. 그러나 형법의 이같은 여러 기능은 사회통제의 다양한 양태로서 누구에게나 예견가능하고 검증가능하도록 定型化된 형태로 수행되어야 한다. 여기서 정형화란 물론 법치주의의 정도를 지킨 정당한 한계 내의 것임을 의미한다.

형법의 기능은 결코 감정적 충동적 자의적 문제해결의 방법이 아니라 이성적 합리적 자유적 인간존중적 문제해결의 방법이어야 하며 규범침해행위에 대해 사전에 미리 숙고되고 예고된 응답으로서의 작용이어야 한다. 이러한 準則과 常軌를 벗어난 형법의 기능이란 결국 형법의 임무와 목표달성에 유해한 逆機能 이외에 아무것도 아닐 것이다.

제3절 刑法의 規範的 性格

I. 법익보호를 위한 刑法規範

규범은 원래 당위를 본질적 내용으로 한다. 규범에는 관습규범․종교규범․윤리규범․법규범이 있을 수 있고, 단순히 당위만을 요청하느냐 강제의 수단을 동원하느냐에 따라 행위규범과 강제규범으로 구분할 수 있다. 법규범은 국가권력을 배경으로 하고 강제에 의해 그 실현을 보장한다는 점에서 행위규범과 강제규범의 복합체이다.

형법은 법규범의 일종으로서 범죄라는 역사적 사회적 경험적 실재를 규율대상으로 삼는다. 실질적 의미에서 범죄란 法益危害이다. 형법의 임무가 보충적인 법익보호인 만큼 형법규범도 궁극적으로는 범죄통제를 통하여 법익보호에 이바지한다. 법익보호를 위해 형법은 먼저 일반인에게 당위적인 禁止 또는 命令을 내리는 行爲規範을 제시한다. 그리고 만약 일반인들이 이 행위규범의 요구를 무시할 때 일정한 형벌 또는 보안처분을 과하겠다는 제재규범까지 제시한다.

형법의 법률요건(구성요건)은 바로 행위규범의 호소하는 목소리를 담은 그릇이고, 형법의 법률효과(형벌 보안처분)는 바로 제재규범의 경고하는 목소리를 담은 그릇이다. 행위규범은 금지 명령을 통해 일반인을 바른 길로 인도하고, 제재규범은 형벌 또는 보안처분을 통해 행위규범준수를 실효성 있게 만든다.

Freund, AT, §1 Rdnr. 5ff..

범죄이론학적으로 구성요건은 금지 또는 명령규범을 가지고 불법의 본질적인 핵심이 바로 행위규범위반에 있음을 확인시켜 준다. 위법성조각사유는 구성요건해당행위에 의해 표출된 금지 또는 명령규범위반을 허용규범의 관점에서 예외적으로 정당화시켜 준다. 구성요건해당행위가 정당화되어 위법하지 않은 경우는 금지규범위반행위가 허용규범에 의해 상쇄된 경우이다.

형법규범 중 가장 중요한 성격을 지닌 부분은 바로 행위규범과 제재규범, 평가규범과 결정규범이다.

II. 假言規範으로서의 刑法

형법은 범죄를 법률요건으로서, 형벌 또는 보안처분을 법률효과로 삼는 규범체계이다. 법률효과인 형사제재가 발동하자면 조건되는 범죄가 무엇인가가 먼저 규명되어야 한다. 따라서 형법의 규범체계는 「사람을 살해하면」(if) 「사형, 무기 또는 5년 이상의 징역」(then)에 처하여진다는 假言命題的 論理構造를 갖는다. 이것을 「타인을 살해하지 말라」(십계명)는 종교규범이나 「너는 인간성을 단순한 수단으로 사용하지 말고 항상 동시에 목적으로 사용하도록 행동하라」(Kant)는 도덕규범과 비교할 때 형법규범은 假言規範, 종교 또는 도덕규범은 무조건적인 定言命令이라는 점이 서로 다르다.

III. 行爲規範과 制裁規範

형법은 일반국민에게 일정한 행위를 금지 또는 명령함으로써 사회생활의 기본적인 평화질서를 유지 확보하는 데 準則이 된다는 점에서 행위규범인 반면, 이 행위규범을 일탈 위반한 행위자에게 公的 非認을 통해 형벌 또는 보안처분을 과한다는 점에서 제재규범이기도 하다. 이에 비해 규범의 受命者가 일반국민이라는 점에서 형법을 행위규범이라고 하고 형벌권을 독점한 국가가 受範者라는 점에서 형법을 제재규범이라고 하는 견해도 있다.

IV. 禁止規範과 命令規範

행위규범은 일정한 금지 또는 명령을 내용으로 하고 있다는 점에서 금지규범 내지 명령규범의 성격도 갖고 있다. 즉「사람을 살해한 자」라는 文言은 사람을 살해하지 말라는 금지를, 「위험의 발생을 방지할 의무 있는 자가 위험발생을 방지하지 아니한 때에 그 발생된 결과에 의해 처벌」되는 부작위에 의한 작위범(부진정부작위범)의 경우(제18 조 )나 또는 일정한 장소에서 퇴거요구를 받고 응하지 아니함으로써 성립되는 퇴거불응죄(제319조2항)의 규정은 일정한 행위를 명령하고 있다.

V. 評價規範과 決定規範

형법규범이 어떠한 내용을 담고 있고 또 어떤 사람에게 적용되느냐 하는 관점에 따라 형법이 평가규범인가 결정규범인가 하는 논의가 있어 왔다. 형법규범은 法受範者의 일정한 행위를 요구하는 입법자의 의사표현이며, 이에 의해 法受範者를 올바른 의사결정에로 이끌어 주는 역할을 한다는 점이 바로 결정규범의 측면이다. 이에 반해 형법규범은 인간의 공동생활에 관한 외적 규율이며, 인간의 행위가 입법자에 의해 표상된 공동체질서에 합치하는가 또는 모순되는가를 평가하는 객관적 사회적 생활질서라는 점이 바로 평가규범의 측면이다.

<형사소송법 Ⅰ>

피고인과 피해자의 인권

-현행 형사소송절차를 중심으로-

오병두(홍익대학교 법대 교수)

1. 서설

- 형사소송법은 “형법을 적용·실현하기 위한 형사절차를 규정하는 법률체계”로 정의된다. 여기에서 말하는 형사절차란 범죄를 저지른 자에 대하여 발생한 형벌권을 수사와 공판을 통하여 확인하고 적용함으로써 실현하는 절차이다. 형사소송법은 범죄혐의를 밝혀 형벌권을 구체화하도록 함으로써 “규범적으로 침해된 형벌규범효력의 회복”을 가져와 ‘법적 평화’를 실현한다.

이하 특별한 법률명칭의 언급 없이 조문만 언급된 것은 형사소송법을, ‘규칙’이라고만 한 것은 형사소송규칙을 각각 가리킨다. 또한 “형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률”은 ‘형집행법’으로 약칭한다.

C. Roxin, G. Arzt, K. Tiedemann/ 최석윤, 이경재, 박미숙 옮김, 독일형사법 입문, 길안사, 1998, 164-165쪽.

- 형벌권의 실현이란 범죄자의 생명·재산·자유 또는 명예에 대한 직접적이고도 강력한 국가공권력의 행사를 의미한다. 형사절차의 결과로 실현되는 형벌의 엄중성은, 신중한 절차의 진행과 함께, 피의자·피고인이 자신의 무죄를 충분히 주장할 수 있도록 함으로써 혹시 발생할 수 있는 무고한 시민의 처벌을 막을 것(소극적 실체진실주의)을 형사소송절차에 요구한다.

- 또한 공권력의 행사주체인 수사와 재판을 담당하는 경찰, 검찰 및 법원에 비하여 그 상대방인 국민인 (그러나 실제로 범죄자일 가능성이 높은) 피의자·피고인의 인적·물적으로 불리한 조건에 놓이게 된다. 형사절차에서 피의자·피고인의 열악한 사정을 고려하여 피의자·피고인의 소송상 법적인 지위를 강화하여(무기평등의 원칙) 피의자·피고인이 자신의 무죄를 밝혀서 억울하게 처벌되지 않도록 할 필요가 있다. 그리고 형사절차 그 자체에서 시민의 자유과 권리가 침해되는 일(예컨대, 고문, 불법체포·감금 등)이 발생하지 않도록 할 것도 요구한다.

- 이러한 형사절차의 다양한 요청을 구현하기 위해서 형사소송법은 피의자·피고인의 권리를 다양하게 보장하고 있다. 근대적 형사소송의 발전과정은 형사절차에서의 피의자·피고인의 인권을 확장해온 역사라고 해도 지나친 표현은 아니라고 할 수 있다.

- 한편, 근대적 형사절차가 피의자·피고인의 인권보장을 위한 다양한 인적·물적 제도와 설비를 구축해오면서도 피해자에 대해서는 그다지 관심을 기울이지 못했다. 범죄의 피해자는 관념적인 형태의 법질서 또는 국가이다. 여기에서 현실적인 범죄의 피해자는 관념적인 피해자인 법질서의 회복에 도움을 주는 절차의 도구에 불과하다. 현실적인 피해자의 증언 등을 통하여 피고인의 유죄판결이 확정되면, 더 이상 피해자에 대해서 관심을 기울일 필요는 없었다. 형사절차상 중요한 관여자이면서도 상대적으로 소외되어 있었고 증인으로서 진술만을 강요되어 왔었다. 이러한 점들에 대한 반성으로 형사절차상 피해자 보호가 형사소송법의 이슈로 등장하게 되었다.

- 이하에서는 2007년 형사소송법 개정으로 변화된 내용들을 중심으로, 형사소송절차에서 피의자·피고인의 권리 그리고 피해자의 형사절차상의 지위 등을 살펴보기로 한다. 다만, 피의자·피고인의 권리를 중심으로 발전해 온 형사소송법에서 피의자·피고인의 권리를 모두 다루는 것은 그 자체가 형사소송법 전반을 설명해야 하는 것과 마찬가지이므로, 여기에서는 피의자·피고인의 권리를 전체적인 개관하고 그 중 일부의 권리를 조금 깊게 다루는 방식으로 설명을 진행하기로 한다.

“피고인, 피해자의 인권”이라는 제목은 몇 가지 방향에서의 논의를 가능할 수 있다. 우선, ‘인권’이라는 개념에서 보면, 인권개념의 다양한 수준과 내용에 따라 그 만큼의 다양한 접근이 가능하다. 적극적인 의미로 파악할 것인가 아니면 소극적·방어적 의미에서 파악될 수 있을 것인가? 또한 헌법적 기본권 차원에서 파악할 것인가 아니면 국제인권법과 같은 보다 보편적인 관점에서 설명되어야 할 것인가? 다음으로, 피고인과 피해자의 관계를 중심으로 파악할 것인가 아니면 개별적인 차원에서 파악할 것인가라는 서로 상이한 방향의 접근도 가능할 것이다. 강좌 부제가 <형사소송법 1>이라는 점에서 가장 좁은 범위에서 “피고인, 피해자의 인권”문제를 접근해보기로 한다. 연속되는 3개의 형사소송법 관련 강좌명은 다음과 같다. <형사소송법 Ⅰ> “피고인과 피해자의 인권”, <형사 소송법 Ⅱ> “수사절차상의 인권(피고인 방어권)”, <형사소송법 Ⅲ> “공판절차 및 집행상의 인권”.

Ⅱ. 형사절차상 피의자·피고인의 권리

1. 형사소송절차와 피의자·피고인

가. 피의자·피고인은 검찰권(수사권·공소권)의 주체인 검사와 대립하는 방어권       의 주체이다.

나. 피의자, 피고인, 수형자

(1) 피의자: 수사기관에 의하여 범죄의 혐의를 받고 수사의 대상으로 된 자(공       소제기 이전의 개념)

(2) 피고인: 검사에 의하여 형사책임을 져야 할 자로 공소가 제기된 자 또는         공소가 제기된 자로 취급되는 자(공소제기 이후-판결 확정 전의 개념)

경찰서장(해양경찰서장)에 의해 시·군법원에 즉결심판이 청구된 자도 피고인(즉결심판법 제3조, 법원조직법 제34조). 그리고 공동피고인 중의 한 사람을 ‘상피고인’이라 한다.-> ‘동일한 소송절차에서 공동으로 심판받는 수인의 피고인’인 공동피고인의 경우 소송관계는 개별적으로 존재하며 그 중 1인에 대한 사유는 다른 상피고인에게 영향을 미치지 않는 것이 원칙임. 다만 피고인을 위한 파기의 특칙(제364조의 2, 제392조) 등의 예외가 있음.

(3) 수형자: 확정판결에 의하여 형의 집행을 받고 있는 자(판결 확정 이후의 개념)

2. 형사절차상 피의자·피고인의 권리 개관

가. 피의자의 권리

(1) 일반피의자의 권리

① 고문을 받지 않을 권리(헌법 제12조 제2항 전단), ② 진술거부권(헌법 제12조 제2항 후단, 제244조의 3), ③ 변호인의 조력을 받을 권리(헌법 제12조 제4항, 제30조 제1항, 제243조의 2), ④ 신속한 재판을 받을 권리(헌법 제27조 제3항), ⑤ 무죄추정의 원리(헌법 제27조 제4항, 무죄추정의 권리), ⑥ 피의자 신문조서 열람·증감·변경청구권(제244조), ⑦ 증거보전청구권(제184조), ⑧ 압수·수색·검증 등에의 참여권(제219조, 제121조, 제145조), ⑨ 변호인의 피의자신문참여권(제243조의 2)

(2) 체포·구속된 피의자의 권리

(가) 체포·구속된 피의자의 권리 보장의 필요성

- 체포·구속된 피의자에게는 권리고지와 통지 등의 제도 등을 특별히 인정         하는 것은 체포·구속은 수사상 강제처분 중 가장 엄중한 처분이므로 그에 상       응하여 피의자의 방어권을 강력하게 보장할 필요가 있다는 점에 근거한다.

(나) 체포·구속된 피의자의 권리 개관

① 방어권을 고지받을 권리: 체포·구속사유 및 변호인선임권을 고지받을 권     리 (헌법 제12조 5항, 제200조의 5, 제201조의 2 제10항, 제209조, 제213조의 2)

② 체포·구속사실을 통지하게 할 권리: 체포·구속피의자의 가족에 대한 통지      를 요구할 수 있는 권리(헌법 제12조 제5항, 제200조의6, 제201조의 2 제10항,      제209조, 제213조의 2, 제87조)

③ 변호인의 조력을 받을 권리: 변호인선임권, 변호인·가족 등과의 접견교통권      (제200조의6, 제201조의 2 제10항, 제209조, 제213조의 2, 제89조)

④ 체포·구속적부심사청구권(헌법 제12조 제6항, 제214조의2)->다만 보증금납      입조건부피의자 석방(제214조의 2 제5항)은 권리로 규정된 것은 아니다.

⑤ 기타의 권리: 체포·구속취소청구권(제200조의6, 제201조의 2 제10항, 제209       조, 제93조), 체포·구속영장 피청구시 자료제출권(규칙 제96조 제3항), ⑦ 체         포·구속영장등본교부청구권(규칙 제101조), 긴급체포 후 석방시 관련서류에        대한 열람·등사권(제200조의 4 제5항)

(다) 피내사자의 경우

- 아직 범죄혐의가 확인되지 않는 상태에서 범죄혐의의 유무만을 조사하는 것      을 내사라고 한다(검찰사건사무규칙 제141조 이하).

- 내사의 대상자인 피내사자(용의자)는 피의자와 달리 헌법과 형사소송법이        부여하고 있는 피의자의 권리를 행사할 수 없다. 판례는 증거보전(제184조)을       신청할 수도 없고, 내사종결처분(검찰사건사무규칙 제143조) 등이 내려지더라       도 재정신청(제260조 이하)이나 헌법소원을 제기할 수 없다고 한다.

- “범죄혐의가 인정되는 자를 피내사자로 지칭하여 형사소송법의 규율을 피해      나가는 편법은 범죄의 혐의가 있다고 사료하는 때에는 ‘수사하여야 한다’고 규      정하여 수사법정주의를 규정한 형소법 제195조의 취지에 반하는 것이며 경우       에 따라 직무유기죄(형법 제122조)를 구성한다고 볼 것이다.”

신동운, 신형사소송법, 법문사, 2007, 37쪽.

나. 피고인의 권리-소위 ‘당사자로서의 지위’

강학상 피고인의 소송법상의 지위에는 ① 당사자로서의 지위 이외에서도 ② 피고인의 임의의 진술이 유·무죄의 증거로 되고(인적 증거방법으로서의 지위) 피고인의 신체가 검증(제139조)의 대상이 된다(물적 증거방법으로서의 지위)는 점을 가리키는 증거방법으로서의 지위와 ③ 피고인이 소환 및 구속·압수·수색 등 강제처분의 대상이 되는 지위(제68조, 제69조)를 지칭하는 절차의 대상으로서의 지위 등이 있다.

(1) 방어권: 형사절차에서 자기의 정당한 이익을 방어할 수 있는 권리

① 방어준비를 위한 권리: 공소장기재사항의 법정(제254조)·공소장변경제도(제      298조), 공소장부본을 송달받을 권리(제266조), 제1회 공판기일의 유예기간(제269     조), 공판기일변경신청권(제270조), 공판조서열람·등사권(제55조), 접견교통권(제     34조, 제89조), ‘소송계속 중의 관계서류 또는 증거물’에 대한 열람·등사권(개정     형소법 제35조)과 ‘공소제기 후 검사가 보관하고 있는 서류’에 대한 열람·등사권     (개정 형소법 제266조의 3과 4)

② 진술거부권과 진술권: 진술거부권(제283조의 2 제1항)·진술거부권 고지제도     (제283조의 2 제2항, 규칙 제127조), 이익사실의 진술권(제286조 제2항), 최후진      술권(제303조)

③ 증거조사절차에서의 방어권: 증거신청권(제294조), 의견진술권(제293조), 이      의신청권(제296조), 증인신문권(제161조의 2)

④ 방어능력의 보충: 변호인선임권(제30조), 변호인선임의뢰권(제90조), 접견교      통권(제34조, 제89조), 국선변호인제도(제33조), 필요적 변호제도(제282조, 제283      조), 장애인 등 특별히 보호를 요하는 자에 해당하는 피고인에 대한 특칙(신뢰      관계 있는 자의 동석, 제276조의 2)

(2) 참여권: 소송의 주체로서 소송절차 전반에 참여하여 소송절차를 형성할 권리

① 법원의 구성에 관여할 수 있는 권리: 기피신청권(제18조), 관할이전신청권         (제15조), 관할위반신청권(제320조), 변론의 분리·병합·재개신청권(제300조, 제305조)

② 공판정 출석권: 피고인의 출석은 공판정 개정요건(제276조)-> 피고인의 권리      인 동시에 의무로서의 성질

③ 증거조사 참여권: 증인신문·검증·감정 등에의 참여권(제145조, 제163조, 제176      조, 제183조), 공판준비절차상의 증거조사(제273조)와 증거보전절차·증인신문청      구절차에서의 참여권(제184조, 제221조의 2)

④ 강제처분절차 참여권: 압수·수색영장의 집행에의 참여권(제121조)

⑤ 기타 공판절차의 진행과 관련된 권리들: 상소권(제338조)·상소의 포기 및 취      하권(제349조), 상소권회복청구권(제345조), 약식명령에 대한 정식재판청구권(제       453조)

2. 무죄추정의 원칙

헌법 제27조 제4항의 규범적 의미를 기본권 차원에서 관념해야 한다는 입장에서는 ‘무죄추정의 권리’라고도 부르기도 한다. 신동운, 신형사소송법, 법문사, 2007, 625쪽 이하.

가. 의의

- 형사절차에서 피의자·피고인은 유죄의 판결이 확정될 때까지 무죄로 추정된n      다는 원칙(헌법 제27조 제4항, 형소법 제275조의 2, 형집행법 제79조)

- 피의자·피고인에 대해서는 가능한 한 사회 일반인과 동일한 처우를 하여야 한다.

나. 연혁

- 프랑스 인권선언 제9조 “누구든지 범죄인으로 선고되기 전까지는 무죄로 추정된다.”

- 세계인권선언 제11조 제1항 “형사범죄로 소추당한 모든 사람은 자신의 변호       를 위하여 필요한 모든 장치를 갖춘 공개된 재판에서 법률에 따라 유죄로 입       증될 때까지 무죄로 추정받을 권리를 가진다.”

- 시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약 제14조 제2항 “모든 형사피의자는       법률에 따라 유죄가 입증될 때까지 무죄로 추정받을 권리를 가진다.”

- 피구금자 처우에 관한 최저기준규칙(1955) 제84조 제2항 “유죄판결을 받지         아니한 피구금자는 무죄로 추정되고 무죄인 자로서 처우되어야 한다.”

다. 내용

(1) 인신구속의 제한

(가) 불구속수사 및 불구속재판의 원칙:

- 수사와 재판은 불구속으로 행하는 것이 원칙이다.->임의수사의 원칙, 불구속       수사의 원칙(제198조 제1항-2007년 신설), 체포·구속의 엄격한 요건[강제수사       비례의 원칙], 형사보상청구권(헌법 제28조)

<국가보안법 제19조에 대한 헌법소원> 헌재 1992.04.14, 90헌마82

형사소송법상의 구속기간은 헌법상의 무죄추정의 원칙에서 파생되는 불구속수사원칙에 대한 예외로서 설정된 기간으로 이 구속기간을 더 연장하는 것은 예외에 대하여 또 다시 특례를 설정하는 것이 되므로 그 예외의 범위를 확장하는 데에는 국가안전보장과 질서유지라는 공익과 국민의 기본권보장이라는 상충되는 긴장관계의 비례성 형량에 있어서 더욱 엄격한 기준이 요구되며 따라서 그 예외의 확장은 극히 최소한에 그쳐야 한다.

- 구속된 경우에도 가능하다면 석방된 상태에서 재판을 받도록 한다.->필요       적 보석제도, 구속적부심사제도

(나) 구속된 피의자·피고인의 처우: 구속 이외의 불필요한 고통을 가해서는 안       된다.-> 접견교통권 보장

(2) ‘의심스러울 때는 피고인의 이익으로(in dubio pro reo)’:

(가) 의의: 증거평가를 마친 후에도 유죄의 확신이 없다면 법관은 무죄판결을       하여야 한다는 원칙(증거법칙이 아닌 실체형법에 속하는 법원칙 내지 판단법       칙)->개정 형소법 제307조 제2항 “범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는        정도의 증명에 이르러야 한다.”

(나) 거증책임: ‘범죄의 성립과 형벌권의 발생에 영향을 미치는 모든 사실’에 대      하여 검사가 거증책임을 진다.

(3) 불이익처우의 금지

(가) 예단배제의 원칙: 법원은 피고인의 유죄를 예단해서는 안 된다.->공소장일      본주의(규칙 제118조 2항)

(나) 진술거부권: 진술강요의 금지(제244조의 3, 제283조의2)

(다) 부당한 대우의 금지:

- 형사절차에서 부당한 대우를 당하지 않아야 한다.->자백배제법칙(제309조), 임      의성 없는 자백의 증거능력 부정(제317조), 진술을 강요하거나 위압적·모욕적       신문의 금지(규칙 제140조의 2)

- 형사절차뿐만 아니라 기타 일반 법생활영역에서의 기본권 제한에서도 적용      된다.->유죄판결 확정전의 불이익 처분의 금지

<지방자치법 제101조의2 제1항 제3호 위헌확인> 헌재 2005.05.26, 2002헌마699

“헌법 제27조 제4항은 “형사피고인은 유죄의 판결이 확정될 때까지는 무죄로 추정된다.”고 규정하여 무죄추정의 원칙을 천명하고 있다. 무죄추정이란 유죄의 판결이 확정되기 전에 죄 있는 자에 준하여 취급함으로써 법률적, 사실적 측면에서 유형, 무형의 불이익을 주는 것을 말하고, 여기서 불이익이란 유죄를 근거로 그에 대하여 사회적 비난 내지 기타 응보적 의미의 차별 취급을 가하는 유죄 인정의 효과로서의 불이익을 뜻한다고 할 것이다. 흔히 무죄추정의 원칙은 형사절차 내에서 원칙으로 인식되고 있으나 형사절차뿐만 아니라 기타 일반 법생활영역에서의 기본권 제한과 같은 경우에도 적용된다.”

<변호사법 제15조에 대한 위헌심판> 헌재 1990.11.19, 90헌가48-변호사업무정지명령제도

공소제기가 된 피고인이라도 유죄의 확정판결이 있기까지는 원칙적으로 죄가 없는 자에 준하여 취급하여야 하고 불이익을 입혀서는 안 된다고 할 것으로 가사 그 불이익을 입힌다 하여도 필요한 최소제한에 그치도록 비례의 원칙이 존중되어야 한다는 것이 헌법 제27조 제4항의 무죄추정의 원칙이며, 여기의 불이익에는 형사절차상의 처분에 의한 불이익뿐만 아니라 그 밖의 기본권제한과 같은 처분에 의한 불이익도 입어서는 아니된다는 의미도 포함된다고 할 것이다.

다. 적용범위

(1) 인적 적용범위

- 피고인과 피의자: 제275조의 2 명문상으로는 피고인만 규정, 피고인의 경우       당연히 인정된다(당연해석).

(2) 시간적 적용범위

- 유죄판결(형선고판결, 형면제판결, 선고유예의 판결)의 확정

- 면소·공소기각 또는 관할위반의 판결 등의 경우에는 무죄추정이 유지된다.

- 재심청구사건에는 적용 없다는 것이 다수설이나 무죄추정이 유지되어야 한       다는 소수설이 있다.

3. 피의자·피고인의 진술거부권

가. 진술거부권의 의의와 연혁

(1) 개념: 피고인 또는 피의자가 공판절차 또는 수사절차에서 법원 또는 수사      기관의 신문에 대하여 진술을 거부할 수 있는 권리(헌법 제12조 제2항, 제244       조의 3(피의자의 진술거부권), 제283조의2(피고인의 진술거부권))

(2) 중요성: 피고인의 인권을 보호하고 공정한 재판을 보장한다.

(3) 연혁: 영미의 자기부죄금지의 특권(privilege against self-incrimination)에      서 유래

나. 진술거부권의 내용

(1) 주체:

- 헌법 제12조 제2항은 “모든 국민”에게 진술거부권을 보장하고 있다.

- 피의자·피고인, 피의자·피고인이 의사무능력자인 경우 그의 법정대리인(제         26조)이나 특별대리인(제28조), 법인인 경우 그의 대표자(제27조)나 특별대리        인(제28조), 대리인(제276조 단서)

(2) 범위

(가) 진술강요의 금지: “형벌 기타의 제재에 의한 진술강요의 금지”

- 피의자·피고인은 수사기관이나 법원의 신문에 대하여 진술의무가 없다.

- 구두 또는 서면의 진술이 그 대상이 되므로 피의자가 수사기관의 진술서         제출요구의 경우에도 진술거부권 행사가 가능하다. 그러나 지문과 족형의        채취, 신체의 측정, 사진촬영이나 신체검사는 그 대상이 아니다.

<도로교통법 제41조 제2항 등 위헌제청> 헌재 1997.03.27, 96헌가11

헌법 제12조 제2항은 진술거부권을 보장하고 있으나, 여기서 “陳述”이라함은 생각이나 지식, 경험사실을 정신작용의 일환인 言語를 통하여 표출하는 것을 의미하는데 반해, 도로교통법 제41조 제2항에 규정된 음주측정은 호흡측정기에 입을 대고 호흡을 불어 넣음으로써 신체의 물리적, 사실적 상태를 그대로 드러내는 행위에 불과하므로 이를 두고 “진술”이라 할 수 없고, 따라서 주취운전의 혐의자에게 호흡측정기에 의한 주취여부의 측정에 응할 것을 요구하고 이에 불응할 경우 처벌한다고 하여도 이는 형사상 불리한 “진술”을 강요하는 것에 해당한다고 할 수 없으므로 헌법 제12조 제2항의 진술거부권조항에 위배되지 아니한다.

(나) 진술의 범위: “형사상 자기에게 불리한 진술”(헌법 제12조 2항)

- 형사책임에 관한 진술이므로 민사책임·행정책임에 대한 진술은 포함되지 않는다.

- 형사책임에 관한 진술이기만 하면 이익·불이익 불문한다. 헌법은 불이익한        진술의 강요를 금지하나 형사소송법상으로는 아무런 제한이 없다. 이 점에서       증인의 증언거부권(제148조 참조)과 구별된다.

(3) 진술거부권의 고지

(가) 사전고지의무

- 피의자신문의 경우 수사기관은 피의자의 진술을 듣기 전에 미리 진술거부권       을 고지하여야 한다(제244조의3 제1항).

- 피고인신문의 경우 재판장은 인정신문에 들어가기 전에 피고인에게 진술       거부권을 고지하여야 한다(제283조의 2 제2항).

인정신문에 대하여 진술거부권를 행사할 수 있는가에 대한 견해로는  ① 긍정설[다수설], ② 부정설, ③ 절충설->개정법 제283조의 2가 인정신문에 관한 제284조보다 앞에 있다는 점에서 다수설은 긍정설의 취한다.

(나) 고지의 방법

- 진술거부권은 피의자·피고인에게 진술거부권이 있음을 이해할 수 있도록 명      시적으로 고지하여야 한다. 다만 그 고지의 내용은 다르다.

- 피고인의 경우는 재판장은 피고인에게 진술하지 아니하거나 개개의 질문에      대하여 진술을 거부할 수 있음을 고지하여야 한다(제283조의 2 제1항).

- 피의자의 경우, 검사 또는 사법경찰관은 피의자를 신문하기 전에 (i) 일체       의 진술을 하지 아니하거나 개개의 질문에 대하여 진술을 하지 아니할 수 있       다는 것, (ii) 진술을 하지 아니하더라도 불이익을 받지 아니한다는 것, (iii) 진       술을 거부할 권리를 포기하고 행한 진술은 법정에서 유죄의 증거로 사용될        수 있다는 것, (iv) 신문을 받을 때에는 변호인을 참여하게 하는 등 변호인의       조력을 받을 수 있다는 것 등을 알려주어야 한다(제244조의3 제1항).

다. 진술거부권의 효과

(1) 증거능력의 배제

- 수사기관이 피의자신문시에 진술거부권을 고지하지 않았다면 그 피의자신문      에 의한 피의자의 자백은 증거능력이 없다.

다만 그 근거에 관하여는 ① 위법수집증거가 된다는 견해, ② 그 임의성에 의심 있는 경우에 해당한다는 견해[=자백배제법칙에 의함, 다수설]가 대립한다.

(2) 불이익추정의 금지:

- 진술거부의 사실을 불이익한 간접증거로 사용하거나 유죄추정을 하는 것을      금지한다.

- 진술거부의 사실을 근거로 구속사유[보석사유]를 판단할 수 있는가에 대해서     는 ① 적극설도 있으나, ② 구속(또는 구속계속)의 가능성을 시사하면서 진술을     강요할 위험이 있다는 점에서 소극설이 타당하다.

- 양형에서의 고려여부: ① 피고인의 진술의 자유를 보장하기 위해서는 진술거     부권의 행사를 양형에서 고려하지 않아야 한다는 소극설과, ② 범인의 개전이나     회오는 양형사유이며 자백에 의하여 개전의 정을 표시한 자와 진술거부권을 행    사한 자를 동일하게 처벌하는 것은 불합리하다는 적극설[다수설]이 있다. 판례는    적극설의 입장이다.

대법원 2001. 3. 9. 선고 2001도192 판결.

형법 제51조 제4호에서 양형의 조건의 하나로 정하고 있는 범행 후의 정황 가운데에는 형사소송절차에서의 피고인의 태도나 행위를 들 수 있는데, 모든 국민은 형사상 자기에게 불리한 진술을 강요당하지 아니할 권리가 보장되어 있으므로(헌법 제12조 제2항), 형사소송절차에서 피고인은 방어권에 기하여 범죄사실에 대하여 진술을 거부하거나 거짓 진술을 할 수 있고, 이 경우 범죄사실을 단순히 부인하고 있는 것이 죄를 반성하거나 후회하고 있지 않다는 인격적 비난요소로 보아 가중적 양형의 조건으로 삼는 것은 결과적으로 피고인에게 자백을 강요하는 것이 되어 허용될 수 없다고 할 것이나, 그러한 태도나 행위가 피고인에게 보장된 방어권 행사의 범위를 넘어 객관적이고 명백한 증거가 있음에도 진실의 발견을 적극적으로 숨기거나 법원을 오도하려는 시도에 기인한 경우에는 가중적 양형의 조건으로 참작될 수 있다.

라. 관련문제

(1) 진술거부권의 포기: 주관적 공권이므로 포기할 수 없다. 따라서 진술거부권      의 포기를 통한 피고인의 증인적격 취득은 현행법상 불가하다.

(2) 법률상의 기록·보고의무: 행정상 단속목적에 의한 경우, 진술거부권침해 아님.

- 도로교통법 제54조 2항(운전자의 교통사고 신고의무): 헌재(89헌가118)는 진       술거부권 침해가 아니라고 하나 동조가 형사책임과 관련되는 사항의 경우       에는 신고의무를 과하지 않았다고 보기 어렵다는 점에서 학설은 진술거부권       의 침해로 보는 입장이 일반적이다.

<도로교통법 제50조 제2항 등에 관한 위헌심판> 헌재 1990.08.27, 89헌가118

교통사고를 일으킨 운전자에게 신고의무를 부담시키고 있는 도로교통법 제50조 제2항, 제111조 제3호는, 피해자의 구호 및 교통질서의 회복을 위한 조치가 필요한 범위내에서 교통사고의 객관적 내용만을 신고하도록 한 것으로 해석하고, 형사책임과 관련되는 사항에는 적용되지 아니하는 것으로 해석하는 한 헌법에 위반되지 아니한다.

4. 변호인의 조력을 받을 권리

가. 변호인의 조력을 받을 권리 개관

(1) 헌법 제12조 제4항 “누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 즉시 변호인      의 조력을 받을 권리를 가진다. 다만, 형사피고인이 스스로 변호인을 구할 수      없을 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 국가가 변호인을 붙인다.”

(2) 유형화

- 일반[불구속]피의자·피고인의 변호인의 조력을 받을 권리->변호인선임권,        변호인의 피의자신문참여권

- 신체구속된 피의자·피고인의 변호인의 조력을 받을 권리->접견교통권

나. 변호인선임권

(1) 사선변호인의 선임

- 피고인·피의자는 언제나 변호인을 선임할 수 있다(고유의 선임권자, 제30조       제1항).  피고인 또는 피의자의 법정대리인·배우자·직계친족·형제자매와 호주       는 독립하여 변호인을 선임할 수 있다(선임대리권자, 제30조 제2항).

- 구속된 피의자·피고인에게는 변호인선임권을 고지하여야 하고(제87조, 제88       조, 제209조), 변호인선임의뢰권(제90조, 제209조)이 보장되어 있다.

(2) 국선변호인의 선정

(가) 제33조의 선정사유(2006년 형사소송법 개정)

① 필요국선: 제33조의 경우: 피고인이 구속된 때(제1호), 피고인이 미성년자일       때(제2호), 70세 이상의 자인 때(제3호), 농아자인 때(제4호), 심신장애의 의심      있는 자인 때(제5호), 피고인이 사형, 무기 또는 단기 3년 이상의 징역이나 금      고에 해당하는 사건으로 기소된 때(제33조 제1항).

② 청구국선: 피고인이 빈곤 그 밖의 사유로 변호인을 선임할 수 없는 경우에      피고인의 청구가 있는 때에는 국선변호인을 선정하여야 한다(제33조 제2항).

③ 재량국선: 피고인의 연령·지능 및 교육 정도 등을 참작하여 권리보호를 위       하여 필요하다고 인정하는 때에는 피고인의 명시적 의사에 반하지 아니하는       범위 안에서 변호인을 선정하여야 한다(제33조 제3항).

- 제33조의 사유에 의해 국선변호인이 선정된 사건은 변호인 없이 개정하지       못한다(필요적 변호사건). 단, 판결만을 선고할 경우에는 예외로 한다(제282조).       이 경우 국선변호인이 출석하지 아니한 때에는 법원은 직권으로 다시 국선변       호인을 선정하여야 한다(제283조).

(나) 형사소송법상의 국선변호인 선정사유

① 구속영장실질심사를 받는 경우: 심문할 피의자에게 변호인이 없는 때에는      지방법원판사는 직권으로 변호인을 선정하여야 한다(제201조의2 제8항 본문).       이 경우 변호인의 선정은 피의자에 대한 구속영장 청구가 기각되어 효력이 소      멸한 경우를 제외하고는 제1심까지 효력이 있다(동조 제8항 단서). 법원은 변호      인의 사정 그 밖의 사유로 변호인 선정결정이 취소되어 변호인이 없게 된 때      에는 직권으로 변호인을 다시 선정할 수 있다(동조 제9항).

② 체포·구속적부심을 청구한 피의자의 경우: 변호인이 없는 때에는 국선변호      제도에 대한 제33조가 준용된다(제214조의2 제10항).->구속되면 이미  국선변호      인이 선정되어 있기 때문에 체포적부심의 경우에만 의미가 있다.

③ 재심사건: 재심개시의 결정이 확정된 사건에 있어서 ① 사망자 또는 회        복할 수 없는 심신장애자를 위하여 재심의 청구가 있는 때, ② 유죄의 선고를      받은 자가 재심의 판결전에 사망하거나 회복할 수 없는 심신장애자로 된 때에      재심을 청구한 자가 변호인을 선임하지 아니한 경우 재판장은 직권으로 변호      인을 선임하여야 한다(제438조 4항).

(다) 특별법상의 국선변호인 선정사유

① “국민의 형사재판 참여에 관한 법률”에 의한 국민참여재판: 국민참여재판      에 관하여 변호인이 없는 때에는 법원은 직권으로 변호인을 선정하여야 한다      (동법 제7조).

② 군사법원법이 적용되는 군사재판사건: 피고인에게 변호인이 없는 때에 군       사법원은 직권으로 변호인을 선정하여야 한다(군사법원법 제62조 1항).

③ 치료감호청구사건: 치료감호의 청구가 있는 사건 중 일정한 사건(「형법」        제10조제1항에 따라 벌할 수 없거나 같은 조 제2항에 따라 형이 감경(減輕)        되는 심신장애자로서 금고 이상의 형에 해당하는 죄를 지은 자)은 변호인 없        이 개정 할 수 없는 필요적 변호사건이므로, 피치료감호청구인에게 변호인이        없거나 변호인이 출석하지 않을 때에는 국선변호인을 선정하여야 한다(치료        감호법 제15조 제2항, 형소법 제282조, 제283조의 준용).

④ “특정범죄신고자 등 보호법”: 재판장 또는 판사는 직권으로,  또는 검사·증      인으로 소환받은 범죄신고자·법정대리인의 신청이 있고 그 신청이 상당한 이유      가 있다고 인정하여, 피고인이나 방청인을 퇴정시키거나 공개법정외의 장소에      서 증인신문 등을 행할 수 있는데, 이 경우 변호인이 없다면 국선변호인을 선임      하여야 한다(동법 제11조 제5항·제6항).

다. 변호인의 피의자신문참여권

(1) 의의

- “구금되지 않은 피의자에 대하여도 조사 중임을 이유로 변호인의 접견권을        제한할 수 없음을 명시”한 것으로, “송두율 교수사건”에서 인정된 법리        와 검찰과 경찰의 내부지침의 태도를 명문화한 것이다.

법원행정처, 형사소송법 개정법률 해설, 2007, 48쪽.

“송두율 교수사건”(대법원 2003. 11. 11. 자 2003모402 결정)에서 대법원은 ① “피의자신문을 받음에 있어 변호인의 참여를 요구할 수 있고 그러한 경우 수사기관은 이를 거절할 수 없는 것”이고, ② “구금된 피의자에 대한 신문시 무제한적으로 변호인의 참여를 허용하는 것 또한 헌법이 선언한 적법절차의 정신에 맞지 아니하므로 신문을 방해하거나 수사기밀을 누설하는 등의 염려가 있다고 의심할 만한 상당한 이유가 있는 특별한 사정이 있음이 객관적으로 명백하여 변호인의 참여를 제한하여야 할 필요가 있다고 인정되는 경우”에 제한할 수 있으며, ③ 그러한 사유 없이 변호인의 참여를 거절하는 경우, “구금된 피의자에 대한 신문에 변호인의 참여(입회)를 불허하는 처분 역시 구금에 관한 처분”이므로 제417조의 준항고에 의하여 불복할 수 있다고 판시한 바 있다.

- 제243조의 2는 신청할 수 있는 자를 “피의자 또는 그 변호인·법정대리인·배       우자·직계친족·형제자매”로 하고 있음.

(2) 내용

- 검사 또는 사법경찰관은 피의자 또는 그 변호인·법정대리인·배우자·직계친         족·형제자매의 신청에 따라 변호인을 피의자와 접견하게 하거나 ‘정당한 사           유가 없는 한’ 피의자에 대한 신문에 참여하게 하여야 한다(제243조의 2 제1항).

검찰사건사무규칙 제9조의2 (변호인의 피의자신문 참여)

① 「형사소송법」 제243조의2제1항의 “정당한 사유”란 변호인의 참여로 인하여 신문 방해, 수사기밀 누설 등 수사에 현저한 지장을 초래할 우려가 있다고 인정되는 경우를 말한다.

- 신문에 참여하고자 하는 변호인이 2인 이상인 때에는 피의자가 신문에 참여      할 변호인 1인을 지정한다. 지정이 없는 경우에는 검사 또는 사법경찰관이 이      를 지정할 수 있다(동조 제2항). 신문에 참여한 변호인은 신문 후 의견을 진술      할 수 있다. 다만, 신문 중이라도 부당한 신문방법에 대하여 이의를 제기할 수      있고, 검사 또는 사법경찰관의 승인을 얻어 의견을 진술할 수 있다(동조 제3       항). 변호인의 의견이 기재된 피의자신문조서는 변호인에게 열람하게 한 후 변       호인으로 하여금 그 조서에 기명날인 또는 서명하게 하여야 한다(동조 제4항).

- 검사 또는 사법경찰관은 변호인의 신문참여 및 그 제한에 관한 사항을 피의    자신문조서에 기재하여야 한다(동조 제5항).

(3) 불복

- 검사나 사법경찰관이 변호인의 참여를 제한하거나 참여한 변호인을 신문 도중     에 퇴거시킨 처분에 대하여는 준항고할 수 있다(제417조).

라. 접견교통권

(1) 의의

(가) 개념: “체포·구속된 피의자·피고인은 법률의 범위 내에서 타인과 접견하고      서류 또는 물건을 수수하고 의사의 진료를 받을 수 있다.”(제89조, 제200조의        6, 제201조의 2 제10항, 제209조, 제213조의 2)

(나) 취지: 헌법이 보장하는 ‘변호인의 조력을 받을 권리’(제12조 제4항)-> 체포·      구속된 피의자·피고인의 인권을 보장하고 효과적인 방어준비를 도모하기 위한      권리이다.

변호인의 관점에서 보면, 변호인의 접견교통권은 변호인의 고유권이기도 하다.

(다) 접견교통권의 유형

- 변호인과의 접견교통권과 비변호인과의 접견교통권(제89조, 제91조, 제209조)

- 변호인의 접견교통권(제34조)

(2) 변호인과의 접견교통권

(가) 주체 및 상대방

① 주체: 신체구속을 당한 피고인 또는 피의자(제34조)

- 현행범체포(제212조), 긴급체포(제200조의 3), 영장체포(제200조의 2)된 피의       자, 감정유치(제172조, 제221조의 3) 및 구속된 피의자와 피고인 등이 여기에       포함된다.

- 임의동행된 피의자와 피내사자에게도 변호인과의 접견교통권이 인정되지        만, 재심을 청구한 수형자에게는 인정되지 않는다는 것이 판례의 입장이다.

대법원 1996. 6. 3. 자 96모18 결정.

대법원 1998. 4. 28. 선고 96다48831 판결

형사소송법 제34조는 "변호인 또는 변호인이 되려는 자는 신체구속을 당한 피고인 또는 피의자와 접견하고 서류 또는 물건을 수수할 수 있으며 의사로 하여금 진료하게 할 수 있다."고 규정하고 있는바, 이 규정은 형이 확정되어 집행중에 있는 수형자에 대한 재심개시의 여부를 결정하는 재심청구절차에는 그대로 적용될 수 없다.

- 불구속 피의자·피고인에 대하여서도 제한 없는 변호인과의 접견 교통이 보장      된다(2000헌마138).->개정 형사소송법은 피의자 이외에 법정대리인․배우자․직     계친족․형제자매도 신청할 수 있게 하면서 그 신청에 따라 수사기관은 변호인     을 피의자와 접견하게 하여야 하는 것으로 규정하였다(제243조의2 제1항). 구금     되지 않은 피의자의 경우에도 조사 중임을 이유로 변호인의 접견교통권을 제한     할 수 없도록 하자는 취지이다.

② 상대방: 변호인 또는 변호인이 되려는 자(제34조)

(나) 내용

① 접견의 비밀보장

- 변호인과의 접견교통권은 방해나 감시 없는 자유로운 접견교통을 그 본질로     한다. 따라서 체포·구속된 피의자·피고인과의 변호인의 접견내용에 대해서는 그    비밀이 보장되어야 하며 접견시에 교도관이나 경찰관의 입회는 허용되지 않는다.

- 다만 보이는 것에서 미결수용자를 감시할 수는 있다.-> 피구금자 처우에 관한    최저기준규칙(1955) 제93조 제3문 “미결구금자와 변호인의 접견은 경찰관 또는     사설직원의 감시하에 둘 수는 있지만, 담화의 청취가 가능해서는 안 된다.”

형집행법 제84조 (변호인과의 접견 및 서신수수)

① 제41조제2항에도 불구하고 미결수용자와 변호인(변호인이 되려고 하는 사람을 포함한다. 이하 같다)과의 접견에는 교도관이 참여하지 못하며 그 내용을 청취 또는 녹취하지 못한다. 다만, 보이는 거리에서 미결수용자를 관찰할 수 있다.

② 미결수용자와 변호인 간의 접견은 시간과 횟수를 제한하지 아니한다.

③ 제43조제4항 단서에도 불구하고 미결수용자와 변호인 간의 서신은 교정시설에서 상대방이 변호인임을 확인할 수 없는 경우를 제외하고는 검열할 수 없다.

② 서류·물건의 수수

- 변호인 또는 변호인이 되려는 자는 체포·구속된 피의자·피고인과 서류·물건을    수수할 수 있다. 수수한 서류의 검열이나 물건의 압수는 허용되지 않는다.

<서신검열 등 위헌확인> 헌재 1995.07.21, 92헌마144

헌법 제12조 제4항 본문은 신체구속을 당한 사람에 대하여 변호인의 조력을 받을 권리를 규정하고 있는바, 이를 위하여서는 신체구속을 당한 사람에게 변호인과 사이의 충분한 접견교통을 허용함은 물론 교통내용에 대하여 비밀이 보장되고 부당한 간섭이 없어야 하는 것이며, 이러한 취지는 접견의 경우뿐만 아니라 변호인과 미결수용자 사이의 서신에도 적용되어 그 비밀이 보장되어야 할 것이다.

다만 미결수용자와 변호인 사이의 서신으로서 그 비밀을 보장받기 위하여는, 첫째, 교도소측에서 상대방이 변호인이라는 사실을 확인할 수 있어야 하고, 둘째, 서신을 통하여 마약 등 소지금지품의 반입을 도모한다든가 그 내용에 도주·증거인멸·수용시설의 규율과 질서의 파괴·기타 형벌법령에 저촉되는 내용이 기재되어 있다고 의심할 만한 합리적인 이유가 있는 경우가 아니어야 한다.

③ 의사의 진료

- 의사의 진료는 인도적 견지에서 요청되는 것으로 원칙적으로 제한이 인정되지    않는다.

- 형집행법 시행령 제106조(외부의사의 진찰 등) “미결수용자가 「형사소송법」     제34조, 제89조 및 제209조에 따라 외부의사의 진료를 받는 경우에는 교도관이     참여하고 그 경과를 수용기록부에 기록하여야 한다.”-> 판례는 변호인의 수진     권에 대한 법령상의 제한으로 보고 있다.

대법원 2002. 5. 6. 자 2000모112 결정.

(다) 제한

① 피의자·피고인이 보장받는 변호인과의 자유로운 접견교통은 헌법 제12조 제       4항의 변호인의 조력을 받을 권리의 가장 중요한 내용이어서 제한이 불가능하다.

<변호인의 조력을 받을 권리에 대한 헌법소원> 헌재 1992.01.28, 91헌마111

변호인과의 자유로운 접견은 신체구속을 당한 사람에게 보장된 변호인의 조력을 받을 권리의 가장 중요한 내용이어서 국가안전보장, 질서유지, 공공복리 등 어떠한 명분으로도 제한될 수 있는 성질의 것이 아니다.

② 변호인의 접견교통권은 법률에 의한 제한은 가능하나 법원의 결정이나 수사     상의 필요에 의한 제한은 허용되지 않는다. 현행법상 변호인의 접견교통권을 제     한하는 법률이 없다.

③ 구속장소의 질서유지나 안전을 위하여 일반적인 시간제한이나 흉기 등의 수    수를 금지하는 것은 접견교통권의 제한에 해당하지 않는다.

(3) 비변호인과의 접견교통권

(가) 주체 및 상대방

- 주체는 변호인과의 접견교통권의 경우와 같다. 상대방은 변호인 또는 변호인     이 되려는 자를 제외한 다른 사람이 된다.

(나) 내용

① 원칙적 보장

- 체포·구속된 피의자·피고인에게는 비변호인과의 접견교통권도 법률의 범위      내에서 보장된다(제89조 제200조의6, 제209조).

피구금자 처우에 관한 최저기준규칙(1955) 제37조 “피구금자는 필요한 감독 하에 일정 기간마다 가족 또는 신뢰할 만한 친구와의 통신 및 접견이 허용되어야 한다.”

② 제한의 근거

(ⅰ) 법률에 의한 제한: 교도소나 경찰서 유치장에 미결수용자로서 구속된 피       고인 또는 피의자의 접견교통권은 형집행법 제41조부터 제44조까지의 규정에       의하여 제한된다.

(ⅱ) 법원의 결정에 의한 제한: 법원은 도망하거나 또는 죄증을 인멸할 염려가      있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 때에는 직권 또는 검사의 청구에 의      하여 결정으로 구속된 피고인과 변호인 외의 타인과의 접견을 금하거나 수수      할 서류 기타 물건의 검열, 수수의 금지 또는 압수를 할 수 있다(제91조).

(ⅲ) 수사기관의 결정에 의한 제한: 제91조의 규정은 체포 구속된 피의자에게도      이 규정이 준용된다(제200조의6, 제209조).-> 수사기관의 독자적인 결정권을 의      미한다고 보는 견해와 피의자에 대한 접견교통권의 제한에는 법원의 결정이       있어야 한다는 견해(다수설)로 나뉜다. 방어권의 강력한 제한이라는 점에서 후      자의 입장이 타당하다고 보아야 할 것이다.

③ 제한의 한계

- 인도적 차원에서 의류, 양식 또는 의약품의 수수를 금지 또는 압수할 수 없    다(제91조 단서).

(4) 접견교통권의 침해에 대한 구제

(가) 항고·준항고

- 공소가 제기된 이후 법원에 의한 접견교통제한의 결정에 대해서는 보통항고     가 허용되고(제402조), 수사절차에서 수사기관에 의해 접견교통권이 침해된 경우     에는 준항고할 수 있다(제417조).-> 접견의 부당한 지연은 실질적으로 접견불허     처분에 해당하며 수사기관에 의한 접견교통권 침해의 예가 된다.

관계법령의 규정 취지에 비추어 볼 때 접견신청일이 경과하도록 접견이 이루어지지 아니한 것은 실질적으로 접견불허가처분이 있는 것과 동일시된다(대법원 1991.3.28. 자 91모24 결정)

- 교도소 또는 구치소에 의한 접견교통권 침해에 대해서는 행정소송이나 국가     배상의 방법에 의하여야 한다.

(나) 증거능력의 부인

- 접견교통권을 침해한 위법상태에서 수집된 증거는 위법수집증거배제법칙(제       308조의 2)에 의하여 증거능력이 부정된다.

(다) 헌법소원

- 수사기관의 침해에 대해서 준항고 절차를 먼저 밟아서 법원의 취소결정이 있     었지만, 수사기관이 재차 불허할 경우는 권리구제의 기대가능성이 없는 경우에     해당하여 보충성의 예외로서 예외적으로 헌법소원을 제기할 수 있다는 것이 헌     법재판소의 입장이다.

헌재 1991.7.8, 89헌마181.

- 다만 체포·구속된 피의자·피고인이 아닌 변호인은 피의자·피고인을 위해서 대    리행사는 할 수 있으나 스스로가 주체로 되어 헌법소원을 제기할 수는 없다.

헌재 1991.7.8, 89헌마181.

5. 피의자·피고인의 열람·등사권

가. 서설

- 피고인과 변호인에게는 ‘소송계속 중의 관계서류 또는 증거물’에 대한 열람·     등사권(제35조)과 ‘공소제기 후 검사가 보관하고 있는 서류’에 대한 열람·등사     권(제266조의 3과 4)이 인정되고 있다. 특히 후자는 2007년 개정 형사소송법에서     새로이 도입된 것으로서, 영미법상의 증거개시제도(discovery)를 도입한 것으로     이해된다.

2007년도 개정으로 ‘피고인’이 추가되었다. 구형소규칙 제30조의 취지를 형사소송법에 반영한 것이다.

- 공정한 재판을 위한 제도적 담보장치이며 피고인의 방어권 행사의 실질적 전     제가 된다.

나. 법원이 보관하는 서류 등에 대한 열람·등사

(1) 의의: 피고인과 변호인은 소송 계속 중의 관계서류 또는 증거물을 열람하거     나 등사할 수 있다(제35조 제1항-2007년 개정). 피고인의 법정대리인, 제28조에     따른 특별대리인, 제29조에 따른 보조인 또는 피고인의 배우자․직계친족․형제     자매로서 피고인의 위임장 및 신분관계를 증명하는 문서를 제출한 자도 소송      계속 중의 관계서류 또는 증거물을 열람하거나 등사할 수 있다(제35조 제2항       -2007년 신설)

(2) 열람·등사의 대상: ‘소송계속 중의 관계서류·증거물’

- 규정 자체로서는 수사기관에서 수사하고 있는 수사서류에 대해서는 열람·등     사가 제한된다고 해석될 여지가 있다.

- 그러나 헌법재판소는 구속적부심사 사건 피의자의 변호에게 수사기록 중 고      소장과 피의자신문조서를 열람·등사할 권리가 있음을 인정하였다.

<정보비공개결정 위헌확인> 헌재 2003.03.27, 2000헌마474

고소로 시작된 형사피의사건의 구속적부심절차에서 피구속자의 변호를 맡은 변호인으로서는 피구속자가 무슨 혐의로 고소인의 공격을 받고 있는 것인지 그리고 이와 관련하여 피구속자가 수사기관에서 무엇이라고 진술하였는지 그리고 어느 점에서 수사기관 등이 구속사유가 있다고 보았는지 등을 제대로 파악하지 않고서는 피구속자의 방어를 충분히 조력할 수 없다는 것은 사리상 너무도 명백하므로 이 사건에서 변호인은 고소장과 피의자신문조서의 내용을 알 권리가 있다.

-> ‘수사, 공소의 제기 및 유지에 관한 사항으로서 공개될 경우 그 직무수행을 현저히 곤란하게 하거나 형사피고인의 공정한 재판을 받을 권리를 침해한다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 정보’를 공개거부의 대상으로 규정하고 있는 공공기관의정보공개에관한법률 제7조 제1항 제4호 그리고 형사소송법 제47조는 정보비공개를 위한 정당화사유가 되지 못한다는 취지이다.

다. 검사가 보관하고 있는 서류 등에 대한 열람·등사

(1) 의의:

- 공소장일본주의(규칙 제118조)하에서 공소제기 후 검사가 아직 증거로 제출      되지 아니한 채 보관하고 있는 증거서류에 대한 열람·등사에 대한 실무상의 문      제점을 해결하기 위한 것

법원행정처, 형사소송법 개정법률 해설, 2007, 78-79쪽.

(2) 신청권자: 피고인 또는 변호인이다. 다만, 피고인에게 변호인이 있는 경우에     는 피고인은 열람만을 신청할 수 있다(제266조의3 제1항).

(3) 열람·등사의 대상(제266조의 3 제1항 1호부터 4호까지)

① 검사에게 공소제기된 사건에 관한 서류 또는 물건의 목록

② 공소사실의 인정 또는 양형에 영향을 미칠 수 있는 (i) 검사가 증거로 신청     할 서류 또는 물건, (ii) 검사가 증인으로 신청할 사람의 성명·사건과의 관계 등     을 기재한 서면 또는 그 사람이 공판기일 전에 행한 진술을 기재한 서류 또는     물건, (iii) 전자의 서면 또는 서류의 증명력과 관련된 서류 또는 물건, (iv) 피고     인 또는 변호인이 행한 법률상·사실상 주장과 관련된 서류 또는 물건(관련 형사     재판확정기록, 불기소처분기록 등을 포함한다).

- 열람·등사를 신청할 수 있는 서류 또는 물건은 도면·사진·녹음테이프·비디오테    이프·컴퓨터용 디스크, 그 밖에 정보를 담기 위하여 만들어진 물건으로서 문서가    아닌 특수매체를 포함한다. 다만 특수매체에 대한 등사는 필요 최소한의 범위에    한하여 허용된다(동조 제6항).

(4) 열람·등사의 거부 및 그 제한:

- 검사는 국가안보, 증인보호의 필요성, 증거인멸의 염려, 관련 사건의 수사에      장애를 가져올 것으로 예상되는 구체적인 사유 등 열람·등사 또는 서면의 교부     를 허용하지 아니할 상당한 이유가 있다고 인정하는 때에는 열람·등사 또는 서     면 의 교부를 거부하거나 그 범위를 제한할 수 있다.(동조 제2항).

- 다만 검사는 서류 또는 물건의 목록에 대하여는 열람 또는 등사를 거부할 수     없다(동조 제5항).

- 검사는 열람·등사 또는 서면의 교부를 거부하거나 그 범위를 제한하는 때에      는 지체 없이 그 이유를 서면으로 통지하여야 한다(동조 제3항). 피고인 또는      변호인은 검사가 신청을 받은 때부터 48시간 이내에 통지를 하지 아니하는 때      에는 제266조의4 제1항의 신청(열람 등사가 거부된 경우 법원에 하는 신청)을      할 수 있다(동조 제4항).

(5) 검사의 거부에 대한 법원의 결정

- 피고인 또는 변호인은 검사가 서류 또는 물건의 열람·등사 또는 서면의 교      부를 거부하거나 그 범위를 제한한 때에는 법원에 그 서류 또는 물건의 열람·      등사 또는 서면의 교부를 허용하도록 할 것을 신청할 수 있다(제266조의4 제1항).

- 법원은 신청이 있는 때에는 열람·등사 또는 서면의 교부를 허용하는 경우에      생길 폐해의 유형·정도, 피고인의 방어 또는 재판의 신속한 진행을 위한 필요      성 및 해당 서류 또는 물건의 중요성 등을 고려하여 검사에게 열람·등사 또는      서면의 교부를 허용할 것을 명할 수 있다. 이 경우 열람 또는 등사의 시기·      방법을 지정하거나 조건·의무를 부과할 수 있다(동조 제2항).

법원의 결정에 대하여 일반 항고의 방법으로만 불복할 수 있다(법무부, 개정형사소송법, 2007, 173쪽).

- 법원은 이러한 결정을 하는 때에는 검사에게 의견을 제시할 수 있는 기회를      부여하여야 한다(동조 제3항). 법원은 필요하다고 인정하는 때에는 검사에게 해      당 서류 또는 물건의 제시를 요구할 수 있고, 피고인이나 그 밖의 이해관계인      을 심문할 수 있다(동조 제4항).

- 검사가 열람․등사 등에 관한 법원의 결정을 지체 없이 이행하지 아니하는      때에는 해당 증인 및 서류 등에 대한 증거신청을 할 수 없다(동조 제5항).

(6) 열람·등사된 서류등의 남용금지

- 피고인 또는 변호인(피고인 또는 변호인이었던 자를 포함한다)은 검사가 열      람 또는 등사하도록 한 제266조의3제1항에 따른 서면 및 서류 또는 물건의 사      본을 당해 사건 또는 관련 소송의 준비에 사용할 목적이 아닌 다른 목적으로      다른 사람에게 교부 또는 제시(전기통신설비를 이용하여 제공하는 것을 포함한      다)하여서는 아니 된다(제266조의16 제1항).

- 피고인 또는 변호인이 이를 위반하는 때에는 1년 이하의 징역 또는 500만원     이하의 벌금에 처한다(동조 제2항).

라. 피고인 또는 변호인에 대한 증거개시의 청구

(1) 의의

- “two-way-street”: 검사와 피고인측의 상호균형을 맞추기 위해 검사의 증거        개시범위에 맞추어 피고인측의 증거개시범위를 규정한 것.

법원행정처, 형사소송법 개정법률 해설, 2007, 80쪽.

(2) 증거개시의 범위

- 검사는 피고인 또는 변호인이 공판기일 또는 공판준비절차에서 현장부재·심     신상실 또는 심신미약 등 법률상·사실상의 주장을 한 때에는 피고인 또는 변호     인에게 (i) 피고인 또는 변호인이 증거로 신청할 서류 또는 물건, (ii) 피고인 또     는 변호인이 증인으로 신청할 사람의 성명, 사건과의 관계 등을 기재한 서면,      (iii) 전자 서류 또는 물건 혹은 서면의 증명력과 관련된 서류 또는 물건, (iv) 피     고인 또는 변호인이 행한 법률상·사실상의 주장과 관련된 서류 또는 물건의 열     람·등사 또는 서면의 교부를 요구할 수 있다(제266조의11 제1항).

(3) 피고인·변호인의 거부

- 피고인 또는 변호인은 검사가 제266조의3제1항에 따른 서류 또는 물건의 열      람·등사 또는 서면의 교부를 거부한 때에는 제1항에 따른 서류 또는 물건의 열     람·등사 또는 서면의 교부를 거부할 수 있다. 다만, 법원이 제266조의4제1항에      따른 피고인측의 신청을 기각하는 결정을 한 때에는 그러하지 아니하다(동조 제2항).

(4) 피고인측의 거부에 대한 법원의 결정

- 검사는 피고인 또는 변호인이 제1항에 따른 요구를 거부한 때에는 법원에 그     서류 또는 문서의 열람· 등사 또는 서면의 교부를 허용하도록 할 것을 신청할      수 있다(동조 제3항).

- 이때에는 검사의 거부에 대한 법원의 결정에 관한 규정(제266조의4제2항부터     제5항까지의 규정)을 준용한다(동조 제4항).

- 열람·등사를 신청할 수 있는 서류 또는 물건은 도면·사진·녹음테이프·비디오     테이프·컴퓨터용 디스크, 그 밖에 정보를 담기 위하여 만들어진 물건으로서 문     서가 아닌 특수매체를 포함한다. 다만 특수매체에 대한 등사는 필요 최소한의      범위에 한하여 허용된다(동조 제5항, 제266조의3제6항).

Ⅲ. 형사절차상 피해자의 지위와 권리

1. 서설

가. 피해자 개념

- 유엔의 “범죄피해자 및 권력남용피해자를 위한 사법의 기본원칙 선언”(198       5) 부록(ANNEX) A. 제1항: “[이 선언에서의] ‘피해자’란, 당사국의 영역내에    서 작동하는 형법을 위반하는 작위 또는 부작위에 의하여, 신체적·정신적 손상,     정서적 고통, 경제적 손실 또는 자신의 기본적 권리의 손상 등을 포함한 해악을,    개인적으로든 혹은 집단적으로든, 입은 사람을 말한다.”

Declaration of Basic Principles of Justice for Victims of Crime and Abuse of Power, UN G. A.  A/RES/40/34(1985) (http://www.un.org/documents/ga/res/40/a40r034.htm).

나. 피해자의 권한강화

- 현행 형사절차에서, 피해자는 수사단계에서는 참고인으로, 공판절차에서는 증      인으로 등장한다.

- “소송주체로서의 피해자의 재발견”: 피의자·피고인의 지위를 중심으로 편성된     형사절차에서 피해자에게 종래 절차의 객체에서 새로이 주체 내지 요소로서의     지위를 인정할 것인가? 즉, 피해자보호를 형사소송법의 새로운 이념 내지 목표     로 할 것인가?

- 피해자의 지위강화를 위한 방법으로 논의되는 권리 내지 제도: ① 피해변상     내지 원상회복, ② 피해자의 처분권(사인소추 등), ③ 진술권, ④ 참여권, ⑤ 방어    권, ⑥ 형사절차에의 출석권, ⑦ 기록열람권, ⑧ 변호인의 조력을 받을 권리

- 관련문제: 피해자에 대한 법적 강제, 소위 “참고인출석강제제도”의 도입(?)

2. 현행법상 형사절차상 피의자의 권리와 지위

가. 수사절차상의 지위

① 고소권과 고소 취소권(제223조, 제232조)

- 친고죄와 반의사불벌죄의 경우 피해자의 고소 등은 소송조건이어서 피해자      의 의사가 소추여부를 좌우하게 된다.

- 고소한 범죄피해자의 보복방지제도: 보증금납입조건부 석방의 예외사유(제       214조의 2항 제5항 제2호),

② 신뢰관계에 있는 자의 동석(제163조의2, 제221조의 제3항)

제163조의2 (신뢰관계에 있는 자의 동석) ①법원은 범죄로 인한 피해자를 증인으로 신문하는 경우 증인의 연령, 심신의 상태, 그 밖의 사정을 고려하여 증인이 현저하게 불안 또는 긴장을 느낄 우려가 있다고 인정되는 때에는 직권 또는 피해자·법정대리인·검사의 신청에 따라 피해자와 신뢰관계에 있는 자를 동석하게 할 수 있다.

②법원은 범죄로 인한 피해자가 13세 미만이거나 신체적 또는 정신적 장애로 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 경우에 재판에 지장을 초래할 우려가 있는 등 부득이한 경우가 아닌 한 피해자와 신뢰관계에 있는 자를 동석하게 하여야 한다.

③제1항 또는 제2항에 따라 동석한 자는 법원·소송관계인의 신문 또는 증인의 진술을 방해하거나 그 진술의 내용에 부당한 영향을 미칠 수 있는 행위를 하여서는 아니 된다.

④제1항 또는 제2항에 따라 동석할 수 있는 신뢰관계에 있는 자의 범위, 동석의 절차 및 방법 등에 관하여 필요한 사항은 대법원규칙으로 정한다.

제221조 (제3자의 출석요구 등)

③제163조의2제1항부터 제3항까지는 검사 또는 사법경찰관이 범죄로 인한 피해자를 조사하는 경우에 준용한다.

③ 수사종결시

- 수사종결처분의 통지를 받을 권리(제258조)와 불기소처분이유의 고지를 받      을 권리(제259조)를 보유한다. 전자의 경우에는 피해자의 신청을 요하지 않지       만, 후자는 피해자의 신청이 있는 때에 한한다.

- 개정 형소법 제259조의2(피해자 등에 대한 통지) “검사는 범죄로 인한 피해      자 또는 그 법정대리인(피해자가 사망한 경우에는 그 배우자․직계친족․형제      자매를 포함한다)의 신청이 있는 때에는 당해 사건의 공소제기여부, 공판의 일      시․장소, 재판결과, 피의자․피고인의 구속․석방 등 구금에 관한 사실 등을      신속하게 통지하여야 한다.” 이 경우도 피의자의 신청이 있어야 한다.

- 불기소처분에 대한 통제권: 검찰청법상 항고를 거쳐(검찰청법 제10조) 고등법     원에 재정신청을 할 수 있다(제260조 이하).

④ 헌법소원청구권

- 헌법재판소는 “형사피해자로서 헌법상 보장된 재판절차에서의 진술권과 평등     권을 침해받게 되었다”는 점을 근거로 검사의 불기소처분에 대한 형사피해자      의 헌법소원청구권을 긍정하고 있다.

헌재 1992.07.23, 91헌마142.

⑤ 압수물의 환부·가환부청구권: 피해자는 압수된 장물에 관하여 가환부청구권     이 있으며, 수사기관은 수사종결전이라도 압수된 장물을 피해자에게 환부할 수     있다(제133조, 제134조, 제219조).

제133조 (압수물의 환부, 가환부) ①압수를 계속할 필요가 없다고 인정되는 압수물은 피고사건 종결전이라도 결정으로 환부하여야 하고 증거에 공할 압수물은 소유자, 소지자, 보관자 또는 제출인의 청구에 의하여 가환부할 수 있다.

②증거에만 공할 목적으로 압수한 물건으로서 그 소유자 또는 소지자가 계속사용하여야 할 물건은 사진촬영 기타 원형보존의 조치를 취하고 신속히 가환부하여야 한다.

제134조 (압수장물의 피해자환부) 압수한 장물은 피해자에게 환부할 이유가 명백한 때에는 피고사건의 종결전이라도 결정으로 피해자에게 환부할 수 있다.

⑥「성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률」 제21조부터 제21조의     3까지의 피해자 보호조치

나. 공판절차상의 지위

① 공판정진술권(재판절차진술권, 헌법 제27조 제5항, 제294조의 2부터 4까지)

第294條의2 (피해자등의 진술권 <개정 2007.6.1>) ①법원은 범죄로 인한 피해자 또는 그 법정대리인(피해자가 사망한 경우에는 배우자·직계친족·형제자매를 포함한다. 이하 이 조에서 "피해자등"이라 한다)의 신청이 있는 때에는 그 피해자등을 증인으로 신문하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다. <개정 2007.6.1>

1. 삭제 <2007.6.1>

2. 피해자등 이미 당해 事件에 관하여 공판절차에서 충분히 陳述하여 다시 陳述할 필요가 없다고 인정되는 경우

3. 피해자등의 陳述로 인하여 公判節次가 현저하게 지연될 우려가 있는 경우

②법원은 제1항에 따라 피해자등을 신문하는 경우 피해의 정도 및 결과, 피고인의 처벌에 관한 의견, 그 밖에 당해 사건에 관한 의견을 진술할 기회를 주어야 한다. <개정 2007.6.1>

③法院은 동일한 犯罪事實에서 第1項의 規定에 의한 신청인이 여러 명인 경우에는 진술할 者의 數를 제한할 수 있다. <개정 2007.6.1>

④第1項의 規定에 의한 申請人이 출석통지를 받고도 정당한 이유없이 출석하지 아니한 때에는 그 申請을 撤回한 것으로 본다. <개정 2007.6.1>

제294조의3 (피해자 진술의 비공개) ①법원은 범죄로 인한 피해자를 증인으로 신문하는 경우 당해 피해자·법정대리인 또는 검사의 신청에 따라 피해자의 사생활의 비밀이나 신변보호를 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 결정으로 심리를 공개하지 아니할 수 있다.

②제1항의 결정은 이유를 붙여 고지한다.

③법원은 제1항의 결정을 한 경우에도 적당하다고 인정되는 자의 재정(在廷)을 허가할 수 있다.[본조신설 2007.6.1]

제294조의4 (피해자 등의 공판기록 열람·등사) ①소송계속 중인 사건의 피해자(피해자가 사망하거나 그 심신에 중대한 장애가 있는 경우에는 그 배우자·직계친족 및 형제자매를 포함한다), 피해자 본인의 법정대리인 또는 이들로부터 위임을 받은 피해자 본인의 배우자·직계친족·형제자매·변호사는 소송기록의 열람 또는 등사를 재판장에게 신청할 수 있다.

②재판장은 제1항의 신청이 있는 때에는 지체 없이 검사, 피고인 또는 변호인에게 그 취지를 통지하여야 한다.

③재판장은 피해자 등의 권리구제를 위하여 필요하다고 인정하거나 그 밖의 정당한 사유가 있는 경우 범죄의 성질, 심리의 상황, 그 밖의 사정을 고려하여 상당하다고 인정하는 때에는 열람 또는 등사를 허가할 수 있다.

④재판장이 제3항에 따라 등사를 허가하는 경우에는 등사한 소송기록의 사용목적을 제한하거나 적당하다고 인정하는 조건을 붙일 수 있다.

⑤제1항에 따라 소송기록을 열람 또는 등사한 자는 열람 또는 등사에 의하여 알게 된 사항을 사용함에 있어서 부당히 관계인의 명예나 생활의 평온을 해하거나 수사와 재판에 지장을 주지 아니하도록 하여야 한다.

⑥제3항 및 제4항에 관한 재판에 대하여는 불복할 수 없다.

- 피해자의 재판절차진술권(헌법 제27조 제4항)에서의 피해자란 “범죄로 인하여    법익을 침해받거나 침해받을 위험에 처했던 자”를 말한다. 보호법익의 주체에    한하지 않고 공격의 객체를 포함하고 자연인 외에 법인, 법인격 없는 사단, 재단      도 여기에 해당한다.

<불기소처분에 대한 헌법소원> (헌재 1993.03.11, 92헌마48)

헌법 제27조 제5항에서 형사피해자의 재판절차진술권 독립된 기본권으로 보장한 취지는 피해자 등에 의한 사인소추를 전면 배제하고 형사소추권을 검사에게 독점시키고 있는 현행 기소독점주의의 형사소송체계 아래에서 형사피해자로 하여금 당해 사건의 형사재판절차에 참여할 수 있는 청문의 기회를 부여함으로써 형사사법의 절차적 적정성을 확보하기 위한 것이므로, 위 헌법조항의 형사피해자의 개념은 반드시 형사실체법상의 보호법익을 기준으로 한 피해자개념에 한정하여 결정할 것이 아니라 형사실체법상으로는 직접적인 보호법익의 향유주체로 해석되지 않는 자라 하더라도 문제된 범죄행위로 말미암아 법률상 불이익을 받게 되는 자의 뜻으로 풀이하여야 할 것이다.

- 피해자의 신청이 있는 경우 법원은 원칙적으로 증인 조사의무를 진다(제294조의 2 제1항).

- 2007년 피해자의 사생활 내지 신변의 보호를 위한 피해자 진술의 비공개 규     정(제294조의 3)과 피해자의 권한강화를 위해 피해자의 공판기록 열람·등사(제      294조의 4)에 관한 규정을 신설하였다.

② 신뢰관계에 있는 자의 동석(제163조의2)

- 특별법 규정: 「성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률」제22조의      3, 「성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률」제8조, 노인복지법 제39조의8       제2항, 아동복지법 제28조 제2항

「특정범죄신고자 등 보호법」 제6조의 ‘범죄신고자등보좌인’제도도 유사한 취지의 규정이다.

③ 비디오 등 중계장치 등에 의한 증인신문(제165조의 2)

- 특별법 규정: 「성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률」제22조의4

④ 증인의 신변보호:

일정한 중범죄의 신고자나 그 친족등이 보복을 당할 우려가 있는 경우에 대처하기 위한 법률로는 특정범죄신고자 등 보호법」이 있다. 이 법률은 그 적용대상이 피해자일 것을 전제하지 않는다(동법 제3조 참조).

- 필요적 보석 예외사유(제95조 제6호), 보석취소사유 및 구속집행정지의 취소     사유(제102조 제1항 제4호), 보증금납입조건부 피의자의 석방의 예외사유(제214     조의 2 제4항 2호)

- 보복범죄의 가중처벌: “특정강력범죄처벌에 관한 특례법” 제6조부터            제8조까지

⑤ 압수물의 환부·가환부청구권(제134조, 제135조, 제333조)

⑥ 재판서 등본 등 교부신청권(규칙 제26조, 제27조)

⑦ 소송비용의 부담(제188조): “고소 또는 고발에 의하여 공소를 제기한 사건에     관하여 피고인이 무죄 또는 면소의 판결을 받은 경우에 고소인 또는 고발인에     게 고의 또는 중대한 과실이 있는 때에는 그 자에게 소송비용의 전부 또는 일     부를 부담하게 할 수 있다.”

다. 관련 제도

① 배상명령제도(소송촉진 등에 관한 특례법 제25조 제1항)

- 범죄행위로 인하여 발생한 직접적인 물적 피해와 치료비, 정신적 손해에 대      한 위자료의 배상의 경우에 적용된다. 따라서 생명·신체를 침해하는 범죄에 의      하여 발생한 기대이익의 상실에 대한 배상은 별도의 민사소송절차에 의하여야      한다.

② 범죄피해자구조제도(헌법 제30조, 범죄피해자구조법)

- 가해자가 체포되지 않아서 불명하거나 체포되더라도 무자력인 경우에 국가가      그 피해를 배상하는 제도이다.

- 현행 범죄피해자구조법은 생명 또는 신체를 해하는 범죄행위에 의한 피해로     사망 또는 중장해가 발생한 경우(이 때는 민사소송이나 배상명령제도에 의하여     보호를 받지 못한다) 또는 타인의 형사사건의 수사 또는 재판에 있어서 고소·고     발등 수사단서의 제공, 진술, 증언 또는 자료제출과 관련하여 피해자로 된 경우     등에 적용된다(법 제3조 제1항 참조).

Ⅳ. 결어

- 피고인과 피해자는 보통 형사소송상 이해관계가 상반하는 자이다. 예컨대, 재     정신청제도의 경우 검사의 불기소처분에 재정신청을 하는 자는 피해자이고 그     불기소처분으로 인하여 이익을 보게 되는 자는 피의자이다.

- 피해자보호는 중요한 형사소송의 과제이다. 그러나 피해자보호를 명분으로 피의    자·피고인의 권리를 제한하는 것에는 신중하여야 한다. 또한 피해자보호를 명분으      로 형사사법과 관련된 국가기구의 권한 확장으로 이어지는 사태도 주시할 필요가 있다.

- “피해자의 중립성”: 근대 형사법은, 개인 간의 사적인 보복을 금지함으로서 복    수의 악순환을 끊고 피해자 대신 형법(국가가 대신 처벌하는 공형벌)이 행위자를    처벌함으로써 일반인의 권리를 보장하고 사회를 보호하도록 한다는 이른바 “피    해자의 중립화”에서 출발하였다. 이 피해자의 중립성의 요청은 여전히 타당하며    피해자의 지위를 강조한다는 이유로 쉽사리 폐기할 수 있는 것은 아니다.

배종대, 형사정책, 제6전정판, 홍문사, 2006, 91쪽.

- 피해자 보호가 반드시 “피해자의 중립성” 요청을 무너뜨리는 것은 아니다. 피    해자의 인권보호를 위한 진정성 있는 접근은 동시에 피고인의 인권도 보장하는     길이 될 수 있다.

- 형사사법과 ‘용서’ 또는 ‘화해’의 문제, 새로운 형사사법으로서의 ‘참여사법’개    념: 형사소송절차에서 피의자·피고인 그리고 피해자의 인권을 어떻게 조화시킬     것인가라는 문제에 대한 새로운 시도들이 있다.

<형사 소송법 Ⅱ>

수사 절차상의 인권

김희수 (前 전북대 법대 교수, 변호사)

1. 수사의 의의 및 조건

1) 수사의 필요성

2). 수사의 상당성 : 수사의 신의칙과 수사비례의 원칙과 인권, 함정수사의 문제점

3). 피해자 인권과 피의자 인권이라는 두 마리 토끼

4) 편파수사와 수사권 남용 문제

2. 수사의 개시

1) 변사체 검시, 고소, 고발,

2) 불심검문과 인권 문제

3. 임의수사

1) 임의수사의 원칙

2) 강제처분 법정주의와 비례의 원칙

3) 임의동행과 수사

4) 보호실 유치의 문제

5) 피의자신문과 인권

- 진술거부권의 고지와 권리

-.피의자신문참여 : 변호인 참여, 신뢰관계 있는 자의 동석 권리

- 조서의 증감․변경의 청구, 이의제기

- 수사과정 기록제도

- 피의자진술의 영상녹화

4. 강제수사

1) 피의자 체포

- 체포영장에 의한 체포 : 범죄혐의 상당성, 체포의 필요성, 체포 사유

- 긴급체포 : 범죄의 중대성, 체포의 필요성, 체포의 긴급성, 긴급체포 남용 문제

- 현행범 체포 : 범죄의 명백성, 체포의 필요성, 비례성원칙

2) 피의자 구속

- 구속 요건 : 범죄혐의, 구속사유(도망, 도망할 우려, 주거부정, 증거인멸의 위험)

3) 대물적 강제처분 : 압수․수색․검증

- 영장주의 원칙,  비례성의 원칙

- 적법절차 준수 문제 : 대법원 2007. 11. 15. 2007도3061

4) 피의자의 권리와 구제

- 영장실질심사 제도

- 체포․구속적부심사제도

- 접견교통권

5. 공소권 남용 등의 문제

1) 공소권 남용

- 혐의 없는 사건의 공소제기

- 소추재량을 일탈한 공소제기

- 차별적 선별기소

- 누락 기소

2) 기소독점주의 및 기소편의주의 문제

헌법재판소 1995. 1. 20. 94헌마246

3) 검사동일체의 원칙과 검사 직무의 독립성 문제

- 인혁당 사건과 검사

4) 검사의 객관의무와 인권

- 대법원 2002. 2. 22. 2001다23447

<참고자료>

‘검사의 직무와 윤리’(로스쿨 교재용으로 개발 중인 자료로서 곧 발간될 예정임을 참조바랍니다.)

제16장 검사의 직무와 윤리

김희수

〔기본 질문〕

1. 어떤 경우에 검사가 수사권을 남용하는 경우로 판단할 수 있는가. 이에 따르는 검사윤리 문제에는 무엇이 문제인가.

2. 검사동일체의 원칙과 검사의 독립성이 상호 충돌할 경우 어떤 윤리적 문제가 발생하는가.

3. 검사가 공소제기 여부를 결정하는 단계에서 현행 기소독점주의와 기소편의주의로 인하여 어떤 윤리적 문제가 발생하는가.

4. 검사의 공소제기가 형식적으로는 합법적이지만 실질적으로는 위법ㆍ부당한 경우 어떤 윤리적 문제가 발생하는가.

5. 검사가 피의자ㆍ피고인에게 이익되는 사실도 조사ㆍ제출하여 피고인의 정당한 이익을 옹호해야 할 공익적 지위에 위반하는 경우 어떠한 윤리적 문제가 발생하는가.

6. 검사가 대외적으로 의견발표를 할 경우 어떤 윤리적 문제가 발생하는가.

7. 검사 윤리에 위반하는 경우 어떤 절차를 밟아서 검사를 징계하게 되는가.

Ⅰ. 들어가며

검사는 수사의 개시, 수사지휘 및 수사종결권을 가지고 있는 수사의 주체이며(형사소송법 제195조, 제246조 등), 공소를 제기하고 유지하는 공소권의 주체이고(제246조, 제247조 등), 재판을 집행하는 기관이기도 하다.(제460조 등) 이에 따라 검사는 공익의 대표자로서 ① 범죄수사ㆍ공소제기와 그 유지에 필요한 사항, ② 범죄수사에 관한 사법경찰관리의 지휘ㆍ감독, ③ 법원에 대한 법령의 정당한 적용의 청구, ④ 재판집행의 지휘ㆍ감독, ⑤ 국가를 당사자 또는 참가인으로 하는 소송과 행정소송의 수행 또는 그 수행에 관한 지휘ㆍ감독, ⑥ 다른 법령에 의하여 그 권한에 속하는 사항에 대한 직무와 권한이 있다.(검찰청법 제4조 제1항) 그러므로 검사는 그 직무를 수행함에 있어서 국민전체에 대한 봉사자로서 정치적 중립을 지켜야 하며 부여된 권한을 남용하여서는 아니된다.(검찰청법 제4조 제2항)

검사의 막강한 권한과 직무 수행 등으로 인하여 검사 윤리의 중요성에 대하여는 누구나 긍정하면서도 왜 검사윤리에 대한 논의는 미미한 것일까.

이에 대하여 검사는 일반적인 국가공무원이고 공무원에게 요구되는 복무규율이 그대로 검사에게도 타당하고, 둘째, 검사의 권한행사에는 검사동일체원칙(檢事同一體原則)이 작용하여 전국적인 통제가 되고 있기 때문이라고 한다. 그 이유가 어디에 있든 검사는 공익의 대표자답게 행동해야 하고, 그 권한 행사에는 한 점의 흐트러짐도 있어서는 안된다는 것이고, 이는 의심의 여지가 없는 사실이다.

사법연수원, 「법조윤리론」, 2008년, 156-157

검사가 기본적 인권을 옹호하고, 실체적 진실을 적법절차에 의하여 신속하게 발견해할 의무를 지고 있는 것은 형사소송법의 이념상 당연한 내용이다. 우리의 헌정사에서 과연 검찰은 그렇게 행동해 왔는가. 한 점의 흐트러짐도 없이 공정하고 공익의 입장에 서 있었는가. 검찰은 법치국가의 파수꾼으로서 권력을 통제ㆍ감시함으로써 국민의 자유와 권리를 보장하는데 충실하였는가. 이 땅에 정의를 세우는데 그 역할을 다하였는가. 국민이 검찰을 의혹의 눈초리로 바라보고, 불신하고 있다면 그 이유는 무엇인가. 어디에 문제점이 있는가. 이러한 관점에서 검사의 윤리를 살펴보고자 한다.

또한 검사윤리 문제를 논함에 있어, 검사제도가 국가권력을 행사하기 위한 수단이 아니라 국가권력으로부터 국민의 자유를 보장하기 위한 제도로 등장한 것이라는 지적을 유의할 필요가 있을 것이다.

이재상, 「신형사소송법」, 박영사, 2007. 88

법원이 스스로 절차를 개시하여 심리∙재판하는 규문주의에서는 피고인은 조사의 객체가 되는데 그치고 소송의 주체로서 자신의 정당한 이익을 방어할 권리가 인정되지 않아 인격권까지 부인당하였다. 이러한 규문주의에서는 검사의 윤리 문제도 발생할 여지가 거의 없게 될 것이다. 그러나 우리 형사소송은 재판기관과 소추기관을 분리하여 소추기관의 공소제기에 의하여 법원이 절차를 개시하는 탄핵주의를 취하고 있어 피고인에게 소송의 주체로서의 지위를 인정하는데 이견이 없다. 탄핵주의 소송구조는 소송의 주도적 지위를 누가 담당하느냐에 따라 당사자주의와 직권주의로 분류되고 있고, 소송구조에 따라 피고인의 지위가 달라지기도 하지만 피고인을 소송의 주체로 인정함으로써 검사의 윤리위반은 곧 피고인과 피해자의 권리 침해를 의미할 수 있고, 그 책임 추궁이 가능해질 수 있을 것이다.

2009. 1. 29. 법조윤리 교재개발 워크샆에서 지적된 내용을 보강하였음

검사윤리를 살펴보는데 필수적으로 검토해야 할 규정으로는 검사윤리강령(법무부훈령 제581호), 검사윤리강령운영지침(법무부 예규 제768호), 인권보호수사준칙(법무부 훈령 제474호) 등을 들 수 있다.

본고에서는 수사가 전개되는 과정에서의 시간 순서상으로 그 내용을 살펴본다. 수사권 남용에서 발생하는 윤리 문제, 수사과정에서 검사동일체의 원칙과 검사의 독립성 사이에서 발생하는 윤리문제, 공소제기 여부를 결정하는 단계에서의 기소독점주의와 기소편의주의에서 발생하는 윤리문제, 공소제기에 따르는 공소권남용에서 발생하는 윤리문제, 수사 및 공판과정에서 발생할 수 있는 검사의 객관의무에 따르는 윤리문제, 검사의 의견발표에 따르는 윤리문제 등을 순차로 살펴보기로 한다.

Ⅱ. 수사권 남용과 검사윤리

검사가 수사를 진행하면서

① 수사과정에서 가혹행위는 물론, 폭언이나 강압적․모욕적인 말투를 사용하는 경우, ② 사건관계인을 불필요하게 반복 소환하는 경우, ③ 구속수사 기준에 따라 엄정하고 신중하게 구속 여부를 결정함으로써 불구속수사 원칙을 지키지 않는 경우, ④ 자백을 강요하기 위한 수단으로 체포를 남용하는 경우, ⑤ 체포․구속 즉시 전화통지를 함으로써 가족들의 불안감을 덜어주고, 변호인의 조력을 받을 권리를 보장하지 않은 경우, ⑥ 피의자를 촬영․중계방송하게 하거나 인터뷰에 응하게 함으로써 명예와 사생활을 침해하는 경우, ⑦ 조사시 변호인의 참여, 가족 참관, 신뢰관계인의 동석 범위를 확대함으로써 수사의 투명성을 보장하지 않은 경우

법무부의  인권보호수사준칙(법무부 훈령 제474호) 중 인권존중 수사관행 확립을 위한 7대 중점추진사항 임

위와 같은 경우 검사는 어떤 윤리적 책임을 져야 하는가. 검사가 적법절차를 위반하여 증거를 수집하는 경우 검사는 어떠한 윤리적 책임을 져야 하는가. 인권보호수사준칙에 위반하는 경우 검사는 어떠한 윤리적 책임을 져야 하는가. 인권보호수사준칙에 명시되어 있지 아니한 경우에도 수사과정에서의 적법절차를 위반한 행위는 검사윤리 위반이 되는가.

1. 검사가 적법절차를 위반하여 증거를 수집하는 경우 검사는 어떠한 윤리적 책임을 져야 하는가.

형사소송법에서 규정하고 있는 모든 적법절차 규정을 여기에서 논하는 것은 부적절하므로 그 내용만 간단히 살펴본다. 형사소송법은 ‘적법한 절차에 따르지 아니하고 수집된 증거는 증거로 할 수 없다.’(제308조의2)는 규정을 신설함으로써 위법수집증거배제법칙을 명문화하였다. 이는 재판의 공정성을 유지하고 위법수사를 억제하려는 목적이다.

한편 대법원은 ‘법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 압수물의 증거능력 인정 여부를 최종적으로 판단함에 있어서는, 수사기관의 증거 수집 과정에서 이루어진 절차 위반행위와 관련된 모든 사정 즉, 절차 조항의 취지와 그 위반의 내용 및 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도 및 피고인과의 관련성, 절차 위반행위와 증거수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도, 수사기관의 인식과 의도 등을 전체적ㆍ종합적으로 살펴 볼 때, 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면, 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다고 보아야 한다.’고 판시하고 있다.

대법원 2007. 11. 15. 2007도3061 위 판결은 피고인측에서 검사가 제주지사실에 대한 압수수색 결과 수집한 증거물이 적법절차를 위반하여 수집한 것으로 증거능력이 없다고 다투고 있음에도 불구하고, 주장된 위법사유 중 영장에 압수할 물건으로 기재되지 않은 물건의 압수, 영장 제시 절차의 누락, 압수목록 작성ㆍ교부 절차의 현저한 지연 등으로 적법절차의 실질적인 내용을 침해하였는지 여부 등에 관하여 충분히 심리하지 아니한 채 압수절차가 위법하더라도 압수물의 증거능력은 인정된다는 이유만으로 압수물의 증거능력을 인정한 것은 위법하다고 한 사례다.

대법원에서 제시하고 있는 ‘적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우’에 따르면  전체적ㆍ종합적으로 살펴보아 적법절차위반이 중대한 경우는 당연히 증거로 쓸 수 없고, 중대하지는 않지만 경미하다고 볼 수 없는 적법절차 위반의 경우(중간영역)도 증거로 사용할 수 없다고 보아야 한다. 단지 적법절차 위반이 경미한 경우만 제한적으로 증거로 쓸 수 있다는 의미로 해석된다.

위와 같이 위법수집증거배제법칙의 적용으로 증거로 쓸 수  없는 경우 검사는 적법절차위반으로 검사윤리에 위반한 것이라고 보아야 할 것이다. 문제는 증거로 배제되는 정도에 이르지 않는 적법절차위반의 경우도 검사윤리에 위반한다고 볼 수 있을까 하는 문제다.

사건 개개의 경우를 전체적ㆍ종합적으로 살펴보아야 할 것이지만, 위와 같은 경우 일응 형사소송법 제308조의2(위법수집증거의 배제), 검사윤리강령 제6조(인권보장과 적법절차의 준수), 인권보호수사준칙 제1조(적법절차 확립과 국민의 기본적 인권보장)의 규정 취지를 종합할 때 검사윤리에 위반된다고 보아야 하지 않을까. 아니라고 본다면 그 이유는 무엇인가. 수사의 필요성과 범인필벌의 이유를 들어 적법절차위반을 합리화할 수 있을까.

2. 인권보호수사준칙에 위반하는 경우 검사의 윤리위반이 되는가.

인권보호수사준칙은 ‘검사를 비롯한 수사 업무 종사자가 지켜야 할 기본 준칙을 정함으로써 수사 과정에서 적법 절차를 확립하고 국민의 기본적 인권을 보장’할 목적으로 제정되었다.(인권보호수사준칙 제1조)

검사윤리강령 제6조(인권보장과 적법절차의 준수)는 ‘검사는 피의자․피고인, 피해자 기타 사건 관계인의 인권을 보장하고 헌법과 법령에 규정된 절차를 준수’하고, 제10조(사건관계인에 대한 자세)는 ‘검사는 인권보호수사준칙을 준수하고 피의자, 피해자 등  사건 관계인의 주장을 진지하게 경청하며 객관적이고 중립적인 입장에서 사건 관계인을 친절하게 대하도록 노력’한다고 규정하고 있다.

인권보호수사준칙의 대강의 내용은 다음과 같다.

인권보호수사준칙은 35개 조문으로 규정된 훈령이다. 제1장의 총칙에서는 검사의 기본적 책무(제2조), 피의자 등의 권리 존중(제3조), 변호인 접견 등의 보장(제4조), 가혹행위의 금지와 증거배제(제5조), 명예ㆍ사생활 등의 보호(제6조), 임의수사의 원칙(제7조), 장애인, 청소년의 보호(제8조)를 규정하고 있고, 제2장 수사준칙에서는 내사, 출석요구, 체포ㆍ구속시 준수사항 및 통지, 진술거부권, 조사시 준수사항, 심야조사 금지 원칙, 압수ㆍ수색시 준수사항, 금융자료 추적 및 통신제한조치 준수사항, 출국금지 요청시 준수사항, 수사지휘시 유의사항, 사건결정시 유의사항, 고소사건 불기소처분시 유의사항, 중간처분시 유의사항, 구속사건 처리시 유의사항, 공소제기 후의 유의사항 등을 규정하고, 제3장에서는 인권보호관에 대하여 규정하고 있다.

검사징계법 제2조(징계사유) ‘직무상의 의무에 위반하거나 직무를 태만하였을 때’, 검사윤리강령 제6조(인권보장과 적법절차의 준수) 및 제10조, 인권보호수사준칙 등을 종합해보면 인권보호수사준칙에 위반하는 경우에는 검사윤리를 위배하였다고 보아 징계사유에 해당한다고 판단해야 하지 않겠는가.

3. 인권보호수사준칙이외에 검사윤리강령에 위반되는 수사권남용의 경우는 어떠한 경우가 있을 수 있을까.

1) 정치적 중립과 공정

검사윤리강령 제3조(정치적 중립과 공정) : ①검사는 정치 운동에 관여하지 아니하며, 직무 수행을 할 때 정치적 중립을 지킨다. ②검사는 피의자나 피해자, 기타 사건 관계인에 대하여 정당한 이유 없이 차별 대우를 하지 아니하며 어떠한 압력이나 유혹, 정실에도 영향을 받지 아니하고 오로지 법과 양심에 따라 엄정하고 공평하게 직무를 수행한다.

2) 사건의 회피 위반

검사에게 제척ㆍ기피를 인정할 것인가에 대하여 형사소송법상 학설의 대립이 있으나, 인권보호수사준칙에서는 명문으로 사건의 회피에 관한 규정을 두고 있다.

자세한 내용은 이재상, 앞의 책, 95, 신양균, 「형사소송법(제2판)」, 법문사, 2004. 381-382 참조

검사는 취급 중인 사건의 피의자, 피해자 기타 사건 관계인(당사자가 법인인 경우 대표이사 또는 지배주주)과 민법 제777조의 친족관계에 있거나 그들의 변호인으로 활동한 전력이 있을 때 또는 당해 사건과 자신의 이해가 관련되었을 때에는 그 사건을 회피하고(제9조 제1항), 검사는 취급 중인 사건의 사건 관계인과 제1항 이외의 친분 관계 기타 특별한 관계가 있는 경우에도 수사의 공정성을 의심받을 우려가 있다고 판단했을 때에는 그 사건을 회피할 수 있다.(제9조 제2항)

≪사례 ①≫

小島武司외 3인, 法曹倫理(제2판), 有斐閣, 2006. 393.

검사 C는 살인피의사건의 수사를 담당했지만, 사건기록으로부터 살해당한 피의자의 부친이 자신의 중학교시절 은사임을 알았다. C는 어떻게 해야 할까? 담당하는 사건의 피의자가 중학교시절 동창생인 것을 알았을 때는 어떨까?

3) 부적절한 관계인 등과의 접촉ㆍ교류 위반

검사는 취급 중인 사건의 변호인 또는 그 직원과 정당한 이유 없이 사적으로 접촉하면 안되며(제11조), 검사는 직무 수행의 공정성을 의심받을 우려가 있는 자와 교류하지 아니하며 그 처신에 유의해야하고(제14조), 검사는 자신이 취급하는 사건의 피의자, 피해자 등 사건 관계인 기타 직무와 이해관계가 있는 자와 정당한 이유 없이 사적으로 접촉하면 아니된다.(제15조)

검사윤리강강령운영지침(법무부 예규 제768호) 제9조(직무 수행의 공정성을 의심받을 우려가 있는 자의 정의) 강령 제14조에서 “직무 수행의 공정성을 의심받을 우려가 있는 자”라 함은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자를 말한다. 1. 강령 제15조에서 규정한 “사건 관계인 등” 중 검사가 사건을 처리한 후 2년이 경과되지 아니한 자,  2. 수사, 재판 및 형 집행 기관으로부터 지명수배를 받고 추적 중에 있는 자,  3. 다른 검사가 취급중인 사건의 “사건관계인 등” 중 언론 보도 등을 통하여 사회의 이목이 집중되고 있어 검사가 교류할 경우 공정성을 훼손할 우려가 있다고 의심할 만한 이유가 있는 자, 4. 수사, 재판 및 형집행기관이 취급중인 다른 사람의 사건, 사무에 관하여 청탁하는 등 검사가 교류할 경우 공정성을 훼손할 우려가 있다고 의심할 만한 이유가 있는 자

검사윤리강령운영지침 제10조(사적 접촉의 유형) 강령 제11조, 제15조에서 “사적인 접촉”이라 함은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 것을 말한다.

1. 해당자(제11조에서는 “변호인 또는 그 직원”, 제15조에서는 “사건 관계인 등”을 말한다. 이하 같다.) 또는 해당자가 포함된 일행들과 함께 골프를 하는 것

2. 해당자 또는 해당자가 포함된 일행들과 함께 식사나 사행성 오락을 하는 것

3. 해당자 또는 해당자가 포함된 일행들과 함께 여행을 하는 것

4. 해당자 또는 해당자가 포함된 일행들과 회합이나 행사를 하는 것

5. 해당자 또는 그 가족이 경영하는 업소에 출입하는 것

검사윤리강령운영지침(법무부 예규 제768호)에서는 취급중인 사건의 범위(제6조), 자신이 취급하는 사건 등의 범위(제7조), 사건관계인의 범위(제8조), 기타 직무와 이해관계가 있는 자의 범위(제11조), 사적접촉의 예외(제12조) 등을 규정하고 있다.

4) 금품ㆍ이익관련 윤리위반

검사는 항상 공․사를 분명히 하고 자기 또는 타인의 부당한 이익을 위하여 그 직무나 직위를 이용하면 않된다.(제16조 제1항) 검사는 금전상의 이익을 목적으로 하는 업무에 종사하거나 법무부장관의 허가 없이 보수 있는 직무에 종사하는 일을 하지 못하며, 법령에 의하여 허용된 경우를 제외하고는 다른 직무를 겸하지 못한다.(제17조) 검사는 부당한 이익을 목적으로 타인의 법적 분쟁에 관여하지 못한다.(제18조 제2항) 검사는 제14조에서 규정한 직무 수행의 공정성을 의심받을 우려가 있는 자나 제15조에서 규정한 사건관계인 등으로부터 정당한 이유 없이 금품, 금전상 이익, 향응이나 기타 경제적 편의를 제공받지 아니한다.(제19조)

5) 부적절한 직무관련 윤리위반

검사는 수사의 주재자로서 엄정하고 합리적으로 사법경찰관리를 지휘하고 감독해야한다.(제13조) 검사는 직무와 관련하여 알게 된 사실이나 취득한 자료를 부당한 목적으로 이용하지 아니한다.(제16조 제2항) 검사는 다른 검사나 다른 기관에서 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 공정한 직무를 저해할 수 있는 알선․청탁이나 부당한 영향력을 미치는 행동을 하지 아니한다.(제18조 제1항) 검사는 직무상 관련이 있는 사건이나 자신이 근무하는 기관에서 취급 중인 사건에 관하여 피의자, 피고인 기타 사건 관계인에게 특정 변호사의 선임을 알선하거나 권유하지 아니한다.(제20조)

≪사례 ②≫

사법연수원, 앞의 책, 188-192에 있는 사례 중 일부(②,③)를 그대로 옮긴 내용임

경찰관 P는 검사 A에게 D의 주거 내에 있는 금제품(예를 들면, 마약 등) 등이 발견 될 수 있다고 이야기 하였다. A검사는 경찰관에게 여러 가지 질문을 한 결과 경찰관이 자신의 예감을 소명할 수 없고, 따라서 압수수색 영장을 발부 받을 수 없음을 알게 되었다. 검사 A는 경찰관에게 D의 집에 들어갈 구실을 마련하라고 말하지는 않았지만 그 경찰관이 핑계를 대서 D의 집에 들어가겠다고 이야기 했을 때 아무런 말도 하지 않았다. 검사의 행동은 어떻게 평가할 수 있겠는가?

≪사례 ③≫

검사 A는 동료인 B로부터 B가 음주단속을 하고 있던 경찰관 P로부터 모욕을 당했다는 이야기를 들었다. 검사 A는 P에 대하여 내사를 하던 중 P가 교통사고를 처리하던 중 뇌물을 받고 사건을 은폐ㆍ조작하였음을 알게 되었고 따라서 이 점을 밝혀서 P를 구속하였다. A의 행동은 정당한 것인가?

5) 소결

검사가 정치적 중립의무를 위반하여 사건을 처리하는 경우, 사건에 대한 이익충돌 회피의무 위반, 부적절한 관계인 등과의 접촉ㆍ교류 위반, 금품ㆍ이익관련 윤리위반, 부적절한 직무관련 윤리를 위반하여 수사할 경우에는 아무리 사건 수사 자체가 공정하다고 할지라도 국민은 불공정수사, 편파수사 혹은 수사권남용이라고 문제삼을 여지가 많다. 그만큼 검사윤리는 엄정하게 지켜져야 한다는 것을 의미하며, 이를 어길 경우에는 검사개인의 윤리책임뿐만 아니라 검찰 전체에 대한 신뢰 문제로 이어질 수도 있다. 이러한 검사윤리강령 위반행위는 검사윤리 위반으로 징계 대상이 되는 것은 당연하지 않을까.

≪사례 ④≫

사법연수원, 앞의 책, 188-192에 있는 사례 중 일부를 그대로 옮긴 내용임

검사 A는 최근에 발생한 대형 유조선 충돌사건에 관련하여 유조선의 선장 S를 수사하였다. 선장 S는 끝까지 자신에게는 과실이 없음을 주장하였고 A로써는 이를 뒤엎을 만한 증거가 없었다. 그런데 해상오염에 따른 비난여론이 빗발쳤고 검사 A자신도 또한 S에게 개인적인 과실이 있는지의 여부를 떠나 결과적으로 많은 피해를 야기했기 때문에 무죄를 받더라도 기소를 한다는 심정을 가지고 기소를 하였다. A검사는 기소 후 유조선을 소유하고 있던 K회사가 자신들의 손해배상책임을 축소하기 위하여 사고당시 야간 레이다 시설이 오작동하고 있었다는 점을 은폐하고 있다는 사실을 개인적인 통로로 알게 되었다. 이러한 경우 A의 행동은 정당한가, A는 앞으로 어떻게 해야 할 것인가?

검사 A는 재벌기업 계열사 소속의 B섬유회사에서 당국의 허가를 받아 수질오염방지시설을 설치하였으나 수질오염물질 배출량이 많아서 수질오염방지시설을 통해서는 정상적으로 폐수를 배출할 수 없게 되자, 비밀배출구를 만든 다음 수질오염물질을 최종방류구가 아닌 비밀배출구를 통하여 인근 하천에 무단방류한 사실을 적발하였다. 검사 A는 B회사의 사장 C를 수질환경보전법위반으로 입건하고 수사한 후 C를 구속하려고 A의 상사인 부장검사 D에게 구속영장청구 결재를 올렸다.

그런데 D부장검사는 B회사가 그동안 수출기업으로서 경제에 기여한 점이 많은 점, 경제 환경이 매우 어려운 시점에서 구속하는 것은 경제에 악영향을 미칠 수 있다는 점, C는 사장으로서 도주 및 증거인멸의 우려가 없으며 불구속 수사가 원칙인 점 등을 들어서 불구속수사를 지시하였다.

그러나 검사 A는 B회사가 악의적으로 비밀배출구를 만들어 폐수를 무단방류하였고, 그 무단방류 배출기간이 장기간이며, 부하들의 건의를 무시하고 비용절감 명목으로 수질오염방지시설 증설 등의 조치를 취하지 않은 점, C는 같은 회사에 근무하는 종업원 등에게 진술변경 등을 교사할 수 있는 위치에 있어 증거인멸의 우려가 있는 점, 동종유사 사례는 구속 수사한 전례에 비추어 타 사건과 균형이 맞지 않은 점 등을 들어 구속수사를 확신하며 주장하였다.

견해 대립이 계속되자 동일 검찰청 검사장 P는 검사 A가 인지한 C에 대한 수질환경보전법위반 사건을 다른 검사에게 배당하고, 검사 A에 대해서는 공판부로 인사조치를 하였다. 그러자 검사 A는 이에 대하여 이의를 제기하였다.

P검사장의 이러한 지시는 정당한 것인가. P검사장 및 D부장검사는 검사윤리에 위반하는가. A는 검사윤리를 위반했는가.

Ⅲ. 검사동일체원칙과 검사의 독립성 충돌에 따른 검사윤리

검사동일체의 원칙은 모든 검사는 검찰총장을 정점으로 하는 피라미드형의 계층적 조직체를 형성하여 일체불가분의 유기적 통일체로 활동하는 것을 말한다. 검사동일체의 원칙은 검사의 지휘ㆍ감독관계, 직무승계 및 이전의 권한, 직무대리권을 내용으로 한다고 설명되어 진다.

이재상, 앞의 책, 92

한인섭, “한국검찰의 정치적 중립성”, 서울대학교 법학 제40권 3호, 2000. 217.에서 검사동일체원칙은 단순히 직무상의 원칙 이상의 의미를 현실적으로 갖고 있다. 검사들은 다른 어떤 조직체보다 강력한 결속의식을 갖고 있으며, 상하관계의 틀 속에 사로잡혀 있게 되었다. 상사의 부탁을 거절하기 어려운 압력으로 일선 검사들에게 다가오는 것도 동일체 문화의 산물이다. 검찰실무에서 검사동일체원칙은 검찰을 군인 계급조직에서의 상명하복과 같은 위계적 질서로 변질시켜 검사들을 상관과 부하로 자리잡게 하는 분위기를 조성하며 그에 따라 독임제인 검사의 자율성을 잠식한다고 비판하고 있다.

검사의 지휘ㆍ감독관계인 상명하복관계에 대하여, ‘검사는 검찰사무에 관하여 소속 상급자의 지휘ㆍ감독에 따라야’ 하며(검찰청법 제7조 제1항), ‘검사가 구체적 사건과 관련된 제1항의 지휘ㆍ감독의 적법성 또는 정당성 여부에 대하여 이견이 있는 때에는 이의를 제기할 수 있다’(동법 제7조 제2항)고 규정하고 있다.

2004. 1. 20. 검찰청법 제7조의 제목을 ‘검사동일체원칙’에서 ‘검찰사무의 지휘∙감독’으로 바꾸었고, 제안이유에서 ‘검사의 직무상 독립성과 중립성을 제고하기 위한 것’이라고 검찰청법중개정법률안에서 밝히고 있다. http://likms.assembly.go.kr 비록 법문상 검사동일체원칙은 사라졌으나 그 주요내용은 유지되고 있어 검사동일체원칙은 여전히 검사 조직의 특수성을 반영하는 제도라 할 수 있다.

직무승계 및 이전의 권한에 대해서는, ‘검찰총장, 각급검찰청의 검사장 및 지청장은 소속검사로 하여금 그 권한에 속하는 직무의 일부를 처리하게 할 수 있으며’(동법 제7조의2 제1항), ‘검찰총장, 각급검찰청의 검사장 및 지청장은 소속검사의 직무를 자신이 처리하거나 다른 검사로 하여금 처리하게 할 수 있다’(동법 동조 제2항)고 규정하고 있다.

검사는 행정기관이지만 동시에 사법기관으로서의 이중적 성격을 지니고 있는 준사법기관이고, 따라서 검사의 독립성이 요구된다. 따라서 검찰청법은 통상적인 행정관리와는 달리 검사를 단독제의 관청으로 규정하고(검찰청법 제4조), 검사의 자격을 엄격하게 요구하고(검찰청법 제29조), 신분을 보장하고 있다.(검찰청법 제37조) 이러한 검사의 준사법기관 및 단독∙독립관청으로서의 지위는 검사동일체의 원칙과 충돌하는 경우가 발생할 수 있다.

위 사례처럼 검사와 검사의 상급자 사이에 사건 처리에 대한 의견이 대립되는 경우 이를 합리적으로 조율하는 것은 필수적이다. 검사의 입장에서는 상급자의 의견을 존중하고, 자신의 의견을 다시 생각해보아야 할 것이며, 상급자도 역시 자신의 판단에 과오가 없는지 다시 살펴보아야 한다. 통상적으로 오랜 경험을 가진 상급자의 의견이 옳은 경우가 다수이겠지만 반드시 상급자의 의견이 옳지 않을 수도 있다. 그러나 최종적인 의사결정은 단독관청인 담당검사가 결정해야 한다. 상사의 지휘감독에 따르는 것과 자기양심에 따르는 것과의 조화 문제다.

신동운, 「형사소송법(제3판)」,법문사, 2006. 41.에서 검사는 단독관청으로 검찰 조직 내부의 상급자의 대리인이나 보조인으로서 각종 처분이나 결정 등의 공권적 의사표시를 하는 것이 아니라 개개 검사 개인의 이름으로 의사를 결정하여 사건을 처리함을 의미한다. 따라서 검찰조직 내부의 방침이나 결재 등을 거치지 않고 검사가 대외적으로 의사표시를 하였다면 그 의사표시는 단독관청의 처분으로서 대외적 효력을 갖는다. 다만 대내적으로 검사에 대한 징계가 행해질 수 있으나 이는 별개의 문제라고 설명하고 있다.

小島武司외 3인, 앞의 책, 382

만일 담당 검사와 상급자의 의견충돌로 조율이 되지 않아 담당검사가 상급자의 결재를 받지 아니하고 단독으로 사건처리를 할 경우 검사는 어떤 윤리적 책임을 지게 될까. 검찰청법 규정의 상급자의 지휘ㆍ감독에 따르지 않은 윤리책임을 져야 하는가.

만일 A검사의 결정이 정당하다고 할지라도 검사윤리에 위배된다고 해야 하는가.

위 사례처럼 검사가 검사장의 지시에 대하여 이의제기를 하였다고 검사윤리를 위반했다고 할 수 있을까.

검사윤리강령 제12조는(상급자에 대한 자세) 검사는 상급자에게 예의를 갖추어 정중하게 대하며, 직무에 관한 상급자의 지휘․감독에 따라야 한다. 다만, 구체적 사건과 관련된 상급자의 지휘․감독의 적법성이나 정당성에 이견이 있을 때에는 절차에 따라서 이의를 제기할 수 있다고 규정한다. 검찰청법 제7조 규정과 동일ㆍ유사한 규정이다. 검사가 사건처리에 있어 확신을 가지고 이의제기를 한 경우에도 지시와 명령 불복종이 될 수 있을까.

담당검사는 검사윤리강령 위반으로 징계책임을 져야 할까. 아니면 징계책임을 지지 않는다고 해야 할까. 무엇이 정당한가.

마찬가지로 P검사장이 검찰청법상 직무이전의 권한으로 사건을 다른 검사로 하여금 처리하게 한 경우 P검사장의 권한행사는 정당한가. 검사 A에 대한 인사조치는 정당한가 아니면 인사재량권의 남용으로 정당하지 못한가. 검사윤리책임을 져야 한다고 보아야 하는가. 그렇지 않은가.

≪사례 ⑤≫

小島武司외 3인, 앞의 책, 373의 사례를 의역한 것임

검사 A는 담당하는 사건에 대해서 수사를 끝내고 관계증거를 상세히 검토한 결과, 해당사안에 관한 유죄판결을 얻을 수 있는 개연성을 인정받을 정도로 범죄증명을 하는 것은 곤란하다고 판단해서, 사건을 불기소처분 해야 한다고 생각하기에 이르렀다. A의 상사인 결재권자인 부장검사는, A의 보고와 의견을 들은 후에, 다른 증거평가에 근거해서, 사건을 기소해야한다는 취지의 의견을 말했다. A는 그와 같은 상사의 의견도 판단의 근거로 삼아 허심탄회하게 기록을 재검토했지만, 불기소판단을 바꿔야 할 만한 이유는 없다고 생각했다.  이와 같은 경우 A는 어떻게 해야 할지? 또한 결제담당검사는 어떻게 해야 할지? 가령, 이 사건을 기소하게 된 경우, A가 그 사건의 공소유지를 담당하는 것은 적절한지?

≪사례 ⑥≫

중앙정보부는 ‘인혁당은 북한 노동당 강령을 토대로 발족하여 전국학생조직에 현 정권이 타도될 때까지 학생시위를 계속 조종함으로써 북한이 주장하는 노선에 따라 남북평화통일을 성취할 것을 목적으로 활동해 왔다.’고 밝히고, 도예종 등을 반공법위반으로 구속하여 검찰에 송치하였다. 이 사건을 송치 받은 검사 이용훈 등 4명의 검사는 ‘피의자들의 혐의를 입증할 증거가 전혀 없으며, 피의자들은 중앙정보부에서 고문을 심하게 당한 것이 명확하다’는 이유 등으로 기소를 포기하였다. 그러자 서울검찰청 검사장은 당직 검사인 J검사에게 기소를 하도록 지시하여 공소를 제기하였다. 이용훈 검사 등의 결정은 정당하며 검사윤리에 부합하는가. J검사의 기소는 정당하며 검사윤리에 부합하는가.

대통령 소속 의문사진상규명위원회,「의문사진상규명위원회 보고서Ⅱ」, 2003, 109 이하 : 1964. 8. 14.자로 중앙정보부에서 발표한 인혁당 사건의 실제 내용을 사례화 하였다. 이 사건은 47명의 수사대상자 중에서 13명만 반공법위반으로 실형을 선고받았다. 다시 1975년 북한의 지령을 받아 유신체제에 반대하는 ‘민청학련’을 조종하고, 국가를 전복하려한 혐의로 25명이 기소되어 8명이 사형을 선고받아 집행되었고, 17명이 무기징역 등을 선고받는 ‘인혁당재건위’ 사건이 발생하였다. 2002년 의문사진상규명위원회는 인혁당재건위 사건이 중앙정보부의 조작극이라고 결정하였다. 이후 서울지방법원은 2005. 12. 27. 2002재고합6 2003재고합5사건에서 인혁당 재건위 사건에 대하여 재심 개시결정을 내렸고, 서울중앙지방법원은 2007. 1. 이 사건에 대하여 무죄를 선고하였다.

법무부 장관 A는 B에 대한 국가보안법위반 사건에 대한 구속여부가 언론 등을 통해 사회적 쟁점이 되자, 검찰총장인 C에게 B는 교수로서 도주 및 증거인멸의 우려 등이 없으므로 불구속 수사할 것을 서면으로 지시하였다. 그러자 검찰에서는 많은 불만이 터져 나왔고, C검찰총장은 A법무부장관의 지시사항을 수용한 후 사직서를 제출하였다.

참여정부 시절 강정구 교수의 국가보안법위반 사건에 대한 법무부장관의 검찰사상 최초의 서면 지시사항으로 알려져 있다.

검찰청법 제8조는(법무부장관의 지휘ㆍ감독) ‘법무부장관은 검찰사무의 최고 감독자로서 일반적으로 검사를 지휘ㆍ감독하고, 구체적 사건에 대하여는 검찰총장만을 지휘ㆍ감독한다.’고 규정하고 있다. 위 규정은 검찰총장을 방파제로 삼아 구체적 사건 처리에 있어 정치적 영향과 간섭을 배제하려는 것이다.

검사에 대한 상명하복관계는 내적 지휘ㆍ감독권과 외적 지휘ㆍ감독권으로 나눌 수 있다. 내적 지휘ㆍ감독권이 검사동일체 원칙의 내용이 됨에 반하여, 법무부장관의 검사에 대한 지휘ㆍ감독권은 외적 지휘ㆍ감독권이라고 할 수 있다. 검찰의 정치권력으로부터의 독립은 법무부장관의 지휘권 발동을 둘러싼 문제로서 검사윤리와는 조금 차원을 달리하는 면도 존재하지만, 법무부장관의 지휘ㆍ감독을 둘러싼 검사의 양심과 윤리 문제이기도 하다.

이재상, 앞의 책, 95에서 재인용

小島武司외 3인, 앞의 책, 377

한인섭, 앞의 글. 198에서 법무부장관의 지휘권은 광범위하게 행사된다. 특정사건에 대해 법무부장관과 검찰총장이 수시로 통화하거나 대화하는 경우가 일반화되어 있으며, 일선 검사장과의 통화도 드물지 않은 것 같다고  지적하고 있다.

위 사례에서 A법무부장관의 검찰총장에 대한 지시는 정당한 것인가 또는 아닌가. 법무부장관의 수사에 대한 관여는 어떤 점에서 정당성을 찾을 수 있을 것인가. 법무부 장관의 수사 간섭은 수사의 공정성과 중립성을 훼손한 것인가 또는 아닌가. 만일 검찰총장과 해당 사건 주임검사가 법부부장관의 지시를 어긴 경우 검사 윤리에 반하는 점은 무엇인가.

Ⅳ. 기소독점주의 및 기소편의주의와 검사윤리

정승화 등이 1993. 7. 19. 대검찰청에 이른바 12ㆍ12 군사쿠데타, 5ㆍ18민주화운동 등에 관하여 전두환 외 33명을 내란목적살인죄 등으로 고소하였다. 대검찰청은 1994. 10. 29. 피고소인 및 피고발인들에 대한 수사를 한 후 전두환 등에 대하여 “기소유예” 등의 각 불기소처분을 하였다.

검찰이 밝힌 기소유예 사유는 다음과 같다.

위 피의자 등을 기소하는 경우, 재판 과정에서 과거사가 반복 거론되고 법적 논쟁이 계속되어 국론분열과 대립양상을 재연함으로써 불필요하게 국력을 소모할 우려가 있고, 이러한 혼란상은 결국 장래적으로 국가안정을 저해하고 자칫하면 국가발전에도 지장을 초래하는 결과를 야기할 수 있음을 고려하지 아니할 수 없다.

또한, 검찰이 이 사건의 진상을 철저히 규명하고 그것이 범법행위이었음을 명백히 인정한 이상 불행하였던 과거를 청산하고 불법적 실력행사를 경고하는 냉엄한 역사적 교훈을 남겨 역사발전의 계기가 될 것이므로, 이 사건에 대한 역사적인 평가는 후세에 맡기고 관련자들에 대한 사법적 판단은 이번 검찰의 결정으로 마무리하는 것이 바람직하다고 할 것이며, 대다수 국민들도 더 이상 지난 일로 갈등과 반목을 지속하여 국가적 혼란을 초래함으로써 국가발전에 지장을 주는 것을 바라지 아니할 것이다.

한편, 위 피의자 등이 지난 14년간 우리나라를 통치하면서 나름대로 국가발전에 기여한 면이 있음을 인정하지 아니할 수 없고, 또 이 사건이 선거의 쟁점으로 부각되었던 제13대 대통령선거에서 이 사건의 주역의 한 사람인 대통령후보가 당선되고, 이른바 5공 청문회를 거치는 등으로 이미 국민적 심판을 받았다고도 볼 수 있으며, 특히 전직 대통령 등을 법정에 세워 단죄하는 경우에는, 그 동안 형성된 제반 기성질서와 관련하여 국민에게 심정적으로 혼돈을 느끼게 할 우려가 있는 점 등 여러 가지 정황도 참작하지 아니할 수 없다.

아울러 지금은 전 국민이 힘을 합하여 치열한 국제경쟁을 이겨내고 숙원인 남북통일에 대비해야 할 시기이고, 이러한 시기에 그 어떤 명제보다도 가장 절실히 요구되는 것은 국민화합을 토대로 정치와 사회의 안정을 기하고 이를 바탕으로 국가 경쟁력을 강화하여 지속적인 국가발전을 도모하는 것인 바, 이러한 시점에서 과거에 집착하여 미래를 그르치는 것은 결코 바람직하지 아니하다는 점을 심각하게 고려하지 아니할 수 없다.

이에, 어떤 결정을 하는 것이 국가의 장래를 위하여 최선인가 하는 관점에서 위와 같은 제반 요소를 종합적으로 검토한 결과, 사회안정과 국가발전을 위하여 위 피의자등에 대한 소추처분을 유예하기로 하였다고 밝혔다.

헌법재판소 1995.1.20. 94헌마 246 전원재판부 사건의 실제 내용을 기술한 사례임

검찰의 위와 같은 불기소처분은 검사윤리에 부합하는 결정인가. 부합하지 않다면 그 이유는 무엇인가. 검찰의 불기소처분은 기소독점주의 및 기소편의주의에 근거한 결정이었다. 기소편의주의에서 검사의 재량권은 어디까지 허용된다고 보아야 하는가. 검사의 자의적ㆍ독선적인 기소편의주의 남용에 대한 검사윤리를 어떻게 보아야 하는가.

헌법재판소 2007.7.26. 2005헌마167 전원재판부 : 헌법재판소는 국가소추주의 기소독점주의에 대하여 공익의 대표자인 검사로 하여금 객관적인 입장에서 형사소추권을 행사하도록 하여 형사소추의 적정성 및 합리성을 기하는 한편, 형사피해자의 권익 보호를 위하여 형사소송법 등에서 고소권, 항고ㆍ재항고권, 재정신청권, 재판절차에서의 피해자진술권, 헌법소원심판청구권 등의 규정을 두어 형사피해자가 형사절차에 관여할 수 있는 여러 제도를 마련하고 있으므로, 이 사건 법률조항은 형사소추권의 행사에 관한 입법형성권의 한계를 벗어나 형사피해자의 재판청구권을 침해하는 것으로 볼 수 없다고 판시하였다.

2007. 6. 1. 형사소송법 개정으로 재정신청의 대상이 모든 범죄로 확대되어 검사의 기소독점주의 및 기소편의주의 남용에 대하여 일정한 견제를 기대할 수 있는 제도적 장치가 마련되었다.

1. 검찰의 12ㆍ12 군사쿠데타, 5ㆍ18민주화운동 등에 대한 전두환 외 33명의 내란목적살인죄 등 사건에 대한 기소유예 결정이 검사윤리에 위배되지 않는가.

검사의 위와 같은 결정은 검사윤리강령 모두 사실의 ‘범죄로부터 국민의 보호 및 「법의 지배」를 통하여 인간의 존엄과 가치를 보장함으로써 자유롭고 안정된 민주사회를 구현하여야 할 책무를 다한 결정이었다고 할 수 있는가. 구체적으로 ’공익의 대표자로서 국법질서를 확립하고 국민의 인권을 보호하며 정의를 실현할 사명‘(강령 제1조)을 준수한 결정이었다고 할 수 있는가. 검사의 ’성실과 겸손한 자세로 국민에게 봉사하는’(강령 제2조) 결정이었다고 할 수 있는가. 검사의 ‘정치적 중립의무를 준수하고, 법과 양심에 따른 엄정하고 공평한 직무수행’ 결정이었다고 할 수 있는가.(강령 제3조) 과연 검사의 '품위' 있는 결정이었는가.(강령 제4조) ‘피해자 기타 사건관계인의 인권을 보장’하는 결정이었는가.(강령 제6조) 검사의 ‘법령의 정당한 적용과 국가형벌권의 적정하고 신속한 실현’을 위한 결정이었는가.

5ㆍ18민주화운동은 전두환의 12ㆍ12군사쿠데타 등을 통한 정권장악과 전국에 선포된 계엄령 철회 등을 내걸고 시작되었으며, 군대의 무자비한 유혈진압으로 사망자 207명, 부상자 2,392명, 사망행불자 207명, 기타 희생 987명이라는 비극으로 종결되었다.

5ㆍ18기념재단 광주민주화운동 관련자 보상 현황

한국전쟁 이후 최대의 민족적 비극이었던 이 사건을 검찰은 기소유예 하였는데 여러분은 어떻게 생각하는가. 검찰의 주장대로 전두환 등을 민주화운동 학살자로 처벌하게 되면 국가혼란이 야기되고, 국가발전에 저해가 되므로 이들을 용서해 주는 것이 타당한가. 검사는 아무런 윤리적 책임을 지지 않아도 되는가.

2. 검사의 소추 재량권은 무제한의 자유재량인가. 아니면 내재적 한계를 가지는 합목적적인 자유재량인가. 위 사례에서 검찰의 소추재량권 행사에 따른 결정은 자의적인 결정은 아닌가. 검사윤리에 부합하는 결정이라고 할 수 있는가.

헌법재판소의 견해는 다음과 같다. 모든 국민의 법 앞에서의 평등(헌법 제11조 제1항), 형사피해자의 재판절차에서의 진술권(헌법 제27조 제5항), 범죄피해 국민의 구조청구권(헌법 제30조) 등을 보장하고 있는 헌법정신과, 검사의 불편부당한 공소권행사에 대한 국민적 신뢰를 기본적 전제로 하는 기소편의주의(起訴便宜主義)제도 자체의 취지와 목적에 비추어 보면, 형사소송법 제247조 제1항에서 규정하는 검사의 소추재량권(訴追裁量權)은 그 운용에 있어 자의가 허용되는 무제한의 자유재량(自由裁量)이 아니라 그 스스로 내재적(內在的)인 한계를 가지는 합목적적(合目的的) 자유재량으로 이해함이 마땅하고, 기소편의주의 혹은 소추재량권의 내재적 제약은 바로 형법 제51조에 집약되어 있는 것으로 판단되며, 따라서 형법 제51조에 규정된 사항들이나 이러한 사항들과 동등하게 평가될 만한 사항 이외의 사항에 기한 검사의 기소유예처분은 소추재량권의 내재적 한계를 넘는 자의적(恣意的) 처분으로서 정의와 형평에 반하고 헌법상 인정되는 국가의 평등보호의무에 위반된다.

헌법재판소 1995.1.20. 94헌마 246 전원재판부 : 참고로 5ㆍ18민주화운동등에 관한 특별법 위헌 여부에 대한 헌법재판소 1996.2.16. 96헌가2, 96헌바7,96헌바13(병합)등 참조

그러면 검찰의 12ㆍ12 군사쿠데타, 5ㆍ18민주화운동 학살에 대한 기소유예는 헌법재판소에서 제시하는 이러한 기준을 충족하는 결정인가.

한인섭, 앞의 글,  208-209. 참조

헌법재판소는 위와 같이 기소편의주의에서 재량권은 내재적 한계를 갖는 합목적적 자유재량이라고 하고 있으나, 총론적 설시 외에 본안에 들어가서는 ‘12ㆍ12 사건의 처리에 있어 충실한 과거의 청산과 장래에 대한 경고, 정의의 회복과 국민들의 법감정의 충족 등 기소사유(起訴事由)가 갖는 의미도 중대하지만 이 사건을 둘러싼 사회적 대립과 갈등의 장기화 또한 가볍다고만 단정할 수는 없을 것이고, 양자 간의 가치의 우열이 객관적으로 명백하다고 보기도 어렵다. 그렇다면 가치의 우열이 명백하지 아니한 상반되는 방향으로 작용하는 두 가지 참작사유 중에서 검사가 그 어느 한 쪽을 선택하고 다른 사정도 참작하여 기소를 유예하는 처분을 하였다고 하여 그 처분이 형사소송법 제247조 제1항에 규정된 기소편의주의가 예정하고 있는 재량의 범위를 벗어난 것으로서 헌법재판소가 관여할 정도로 자의적인 결정이라고 볼 수 없다’고 결정하였다.

헌법재판소 1995.1.20. 94헌마246 전원재판부 다수의견임

헌법재판소 반대의견은 다음과 같았다. ‘이 사건에서 피청구인이 내세우는 기소방향으로 작용하는 사유에 대한 논증은 있었으나 기소유예 방향으로 작용하는 사유에 대하여는 아무런 논증이 없고, 가사 그에 대한 논증이 있다고 가정하더라도 기소방향으로 작용하는 참작사유의 가치가 그 반대사유의 가치에 비하여 현저히 그리고 명백하게 우월하므로, 피청구인의 기소유예처분은 검사의 합리적인 재량의 한계를 일탈한 부당한 처분이며 그로 인하여 청구인들의 평등권과 재판절차진술권을 침해하였으므로 마땅히 취소되어야 할 것이다.’

헌법재판소 1995.1.20. 94헌마246 전원재판부 재판관 조승형의 반대의견임. 재판관 고중석의 반대의견은 다음과 같다.  이 사건 범행의 동기, 수단, 결과, 법정형과 범행 후 피의자의 태도, 피해자에 대한 관계 등은 이 사건 기소 여부를 결정함에 있어서 다른 어느 사항보다도 중요하고 크게 참작해야 할 사항임에 비하여, 피청구인이 불기소사유로 들고 있는 사유는 객관적으로 근거가 없거나 기소 여부를 결정함에 있어서 기소사유에 비하여 정상참작사항으로서의 중요성이나 가치가 훨씬 덜함에도 불구하고, 피청구인이 피의자에 대하여 기소유예처분을 한 것은 기소편의주의의 재량권 행사의 한계를 벗어난 자의적의 검찰권의 행사라 아니할 수 없고, 그로 말미암아 청구인들은 헌법상 보장되는 재판절차진술권 및 평등권을 침해받았으므로 피청구인의 기소유예처분은 마땅히 취소(取消)되어야 한다.

검찰의 기소유예 결정, 그리고 이를 정당한 결정이라고 판시한 헌법재판소의 결정은 과연 정당한 결정인가. 이러한 결정에 따르는 경우 검찰의 결정은 정당한 것이고 따라서 검사는 그 어떠한 검사윤리에도 위반하지 않았다는 결론이 되고 만다. 과연 그렇게 판단하는 것이 정당한가. 검사윤리에 반하지 않는다고 할 수 있는가. 검사의 직무상 독립은 대단히 중요하지만 독립성 유지라는 명분하에 검찰의 독단과 전횡을 한 것은 아닌가. 여러분은 어떻게 판단하는가.

Ⅴ. 공소권 남용과 검사윤리

① 검사가 수사를 하면서 피의자 갑, 을, 병, 정을 식품위생법위반으로 입건하여 피의자 중 갑과 을은 구속기소를 하고, 병과 정에 대해서는 기소유예를 하였다.

② 검사가 동시에 수사하여 동시에 기소하는 것이 상당함에도 사건의 일부를 누락시켜 먼저 기소한 사건에 대하여 판결이 선고된 이후에 누락된 사건을 기소함으로써 피고인이 양형상의 불이익을 입게 되었다.

검사의 이러한 선별ㆍ누락기소는 검사윤리에 부합하는가. 검사의 차별ㆍ누락기소는 공소권을 남용한 것은 아닌가. 이러한 차별기소는 헌법의 평등권을 침해한 것은 아닌가. 공소권남용이 인정되지 않으면 검사윤리위반의 문제는 발생하지 않는 것인가.

공소권남용이란 공소권 행사가 형식적으로는 적법하지만 실질적으로는 부당한 경우를 말한다. 이러한 공소권남용의 경우 공소기각 또는 면소판결의 형식재판으로 소송을 종결시켜야 한다는 이론을 공소권남용이라 한다. 이러한 경우로는 통상 무혐의 사건의 기소, 소추재량을 일탈한 기소, 차별적ㆍ선별적 기소, 누락기소 등으로 설명되고 있다. 검사윤리강령 제7조(검찰권의 적정한 행사)는 ‘검사는 적법한 절차에 의하여 증거를 수집하고 법령의 정당한 적용을 통하여 공소권이 남용되지 않도록 한다.’고 규정하고 있다.

자세한 내용은 이재상, 앞의 책, 335-339 ; 신양균, 앞의 책, 284-289 참조 ; 신양균 교수는 위법수사에 따른 기소도 공소권 남용에 포함하고 있다.

먼저 선별기소로 인한 공소권남용에 대한 법원의 태도는 어떠한가.

한인섭, 앞의 글, 197 이하에서 검찰권의 잣대가 특정인 특정집단을 처벌하기 위해 수사권을 사용한다는 ‘표적사정’의 지적이 그것이며, 현재 살아 있는 권력은 손대지 못하고 죽은 권력을 손댄다는 ‘하이에나식 사정’이 문제되었던 것이다. 또한 집권층내의 인사의 비리의혹이 불거질 경우 비리사정이 아니라 의혹해소 차원에서 ‘축소수사’, ‘봐주기 수사’라는 비판도 제기되었다.고 지적하면서 표적사정, 선별기소 등의 문제점을 지적하고 특별검사제 도입, 고위공직자비리조사처 제도를 논하고 있다. 다만 여기서 이러한 내용을 다루기에는 구체적인 자료 확보가 쉽지 않아 일반론으로 다루고자 한다.

대법원은 이에 대하여 “검사는 피의자의 연령ㆍ성행ㆍ지능과 환경, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기ㆍ수단과 결과, 범행 후의 정황 등의 사항을 참작하여 공소를 제기할 것인지의 여부를 결정할 수 있는 것으로서(형사소송법 제247조 제1항), 똑같은 범죄구성요건에 해당하는 행위라고 하더라도 그 행위자 또는 그 행위 당시의 상황에 따라서 위법성이 조각되거나 책임이 조각되는 경우도 있을 수 있는 것이므로, 자신의 행위가 범죄구성요건에 해당된다는 이유로 공소가 제기된 사람은 단순히 자신과 동일한 범죄구성요건에 해당하는 행위를 하였음에도 불구하고 공소가 제기되지 아니한 다른 사람이 있다는 사유만으로는 평등권이 침해되었다고 주장할 수 없다.”고 판시함으로써, 법원의 확고한 입장을 밝히고 있다.

대법원 2006. 12. 22. 2006도1623 등

검사가 자의적으로 공소권을 행사하여 피고인에게 실질적인 불이익을 줌으로써 소추재량권을 현저히 일탈하였다고 보여지는 경우에는 이를 공소권의 남용으로 볼 수 있다고 한다. 그러나 실제 차별기소와 관련하여 공소권남용이라고 판시한 사례는 찾아 볼 수 없다.

대법원 2004.4.27. 2004도482. 대법원 1999. 12. 10. 선고 99도577 판결, 2001. 10. 9. 선고 2001도3106 판결 등

누락기소로 인한 공소권남용에 대한 법원의 태도는 어떠한가.

검사가 관련사건을 수사할 당시 이 사건 범죄사실이 확인된 경우 이를 입건하여 관련사건과 함께 기소하는 것이 상당하기는 하나 이를 간과하였다고 하여 검사가 자의적으로 공소권을 행사하여 소추재량권을 현저히 일탈한 위법이 있다고 보여지지 아니할 뿐 아니라, 피고인이 관련사건과 병합하여 재판을 받지 못하게 되는 불이익을 받게 되었다고는 하나, 검사가 위 항소심판결 선고 이후에 이 사건 공소를 제기한 것이 검사의 태만 내지 위법한 부작위에 의한 것으로 인정되지 아니한다.

대법원 1996.2.13. 94도2658

검사가 자의적으로 공소권을 행사하여 피고인에게 실질적인 불이익을 줌으로써 소추재량권을 현저히 일탈하였다고 보여지는 경우에 이를 공소권의 남용으로 보아 공소제기의 효력을 부인할 수 있는 것이고, 여기서 자의적인 공소권의 행사라 함은 단순히 직무상의 과실에 의한 것만으로는 부족하고 적어도 미필적이나마 어떤 의도가 있어야 한다. 대법원 2001도3026 판결은 “단순히 직무상의 과실에 의한 것만으로는 부족하고 적어도 미필적이나마 어떤 의도”가 있어야 한다고 하면서, 피고인이 절취한 차량을 무면허로 운전하다가 적발되어 절도 범행의 기소중지자로 검거되었음에도 무면허 운전의 범행만이 기소되어 유죄의 확정판결을 받고 그 형의 집행중 가석방되면서 다시 그 절도 범행의 기소중지자로 긴급체포되어 절도 범행과 이미 처벌받은 무면허 운전의 일부 범행까지 포함하여 기소된 사안에 대해 공소권 남용으로 인정하였다.

대법원 1999.12.10. 99도577, 대법원 2001.9.7. 2001도3026 등

즉 법원은 누락기소의 경우 처음에는 “검사의 태만 내지 위법한 부작위”가 존재하면 공소권남용이 인정될 수 있는 것처럼 판시하다가, 검사에게 “단순히 직무상의 과실에 의한 것만으로는 부족하고 적어도 미필적으로나마 어떤 의도”가 있어야 한다고 판시하여 공소권남용 요건을 강화하고 있다고 해석되고 있다.

신양균, 앞의 책, 288

검사의 선별기소나 누락기소의 모든 경우를 위법하고 검사윤리에 반한다고 할 수 없음은 분명하다. 형사소송법 제246조와 제247조에 의하여 검사는 범죄의 구성요건에 해당하여 형사적 제재를 함이 상당하다고 판단되는 경우에는 공소를 제기할 수 있고 또 형법 제51조의 사항을 참작하여 공소를 제기하지 아니할 수 있는 재량권이 부여되어 있기 때문이다.

또한 동시수사 동시기소가 바람직하지만 각 사안에 따라서는 그렇게 하지 못할 사유 등도 분명히 존재하기 때문이다. 만일 피고인이 위 종전 사건의 각 범행에 대한 수사 당시에 검사에게 이 사건 각 범행을 스스로 밝히고 함께 수사하여 줄 것을 요청하였음에도 불구하고 검사가 자의적으로 이 사건 각 범행에 대한 수사를 회피하고 공소를 제기하지 아니하였다가 뒤늦게 위 종전 사건에 대한 항소심 판결이 선고될 무렵에 이 사건 각 범행에 대한 수사를 개시하고 위 종전 사건에 대한 항소심 판결이 선고된 후에 기소를 하였음을 인정할 자료가 있다면 누락기소가 공소권남용에 해당한다는 점을 충분히 인정할 수 있을 것이다. 문제는 그렇지 못한 경우다.

그러면 법원에서 공소권 남용에 해당하지 않는다고 판시한 이상 검사는 검사윤리강령에 위반되지 않는다고 해야 하는가.

검사윤리 문제에 있어 법원에서 공소권 남용의 기준으로 제시하고 있는 것처럼 자의적으로 공소권을 행사하여 피고인에게 실질적인 불이익을 줌으로써 소추재량권을 현저하게 일탈한 경우로 엄격하게 한정해서 해석해야 하는가. 아니면 소추재량권을 현저하게 일탈한 경우에는 해당하지 않더라도 일반사회인의 평균적인 판단을 기준으로 상당한 정도로 일탈하였다고 판단하는 경우에는 공소권남용으로 보아 검사윤리에 위배된다고 보아야 하는가. 검사윤리 위반의 기준을 어디에 두어야 하는가.

누락기소에 대한 법원의 판단 기준처럼 미필적 의도에 이르지는 못하지만, 검사의 과실 및 직무상 태만으로 인하여 뒤늦게 기소됨으로서 피고인이 양형상의 불이익을 받은 경우라면 그 때는 검사윤리에 반한다고 보아야 하지 않을까.

검사윤리강령 제7조는 검찰권의 “적정한” 행사라고 규정하고 있고, 선별기소에 대해서는 제3조 제2항에서 “검사는 피의자나 피해자, 기타 사건 관계인에 대하여 정당한 이유 없이 차별 대우를 하지 아니하며 --- 오로지 법과 양심에 따라 엄정하고 공평하게 직무를 수행” 하라고 규정되어 있는 점, 누락기소의 경우는 제8조에서 “검사는 직무를 성실하고 신속하게 수행함으로써 국가형벌권의 실현이 부당하게 지연되지 않도록 한다.”고 규정하고 있는 점을 종합하면, 법원의 공소권남용에 대한 엄격한 적법성 판단 기준보다 보다 더 완화된 기준으로 검사윤리 위반 여부를 해석ㆍ적용할 수 있는 근거가 있다고 볼 수 있지 않을까.

검사징계법 제2조(징계사유) 제2호의 ‘직무상의 의무에 위반하거나 직무를 태만하였을 때’의 규정도 이를 뒷받침 하는 것은 아닌가.

인권보호수사준칙 제26조 제2호의 ‘피의자가 관련 사건으로 이미 처벌을 받은 경우에는 병합 수사나 재판을 받지 못하여 받게 되는 불이익을 고려’한다는 규정도 검사윤리 위반의 근거가 아닌가.

검사윤리 위반 여부를 법원의 공소권남용 적법성 요건과 동일하게 보아야만 타당할까.

Ⅵ. 검사의 객관의무와 윤리

피고인은 야간에 피해자의 주거에 침입하여 피해자들을 강간한 후 돈을 강취하였다는 혐의로 구속되어 검사에 의하여 성폭력행위등처벌및피해자보호등에관한법률위반죄로 기소되었다. 경찰은 범행 직후 피해자가 범인의 정액 등이 묻은 것이라면서 제출한 팬티에서 검출된 범인 정액 및 분비물 등에 대하여 감정의뢰를 하였다가 국립과학수사연구소로부터 감정 결과 그 정액 등의 혈액형은 피고인(A형)과 다른 O형임이 확인되었다는 통보를 받게 되자 좀 더 정확한 판별을 위하여 국립과학수사연구소에 유전자 감정을 의뢰하였다. 국립과학수사연구소는 그 피해자가 제출한 팬티에서 검출된 남성의 유전자형은 피고인이나 그 피해자의 남편의 유전자형과 일치하지 않을 뿐 아니라, 그 피해자의 유전자형과도 일치하지 않는다는 회신을 하였고, 경찰은 그 무렵 그 회신을 검찰에 추송하였다.

검찰은 국립과학수사연구소로부터 위와 같은 감정 결과를 회신받고도 위의 회신 내용을 수사 기록에 편철하지 않고, 피고인을 기소하였으며 재판 과정에서도 그 감정 결과를 전혀 증거로 제출하지 않아 법원은 그 회신 내용을 모르는 상태에서 피고인에 대하여 유죄판결을 선고하였다.

대법원 2002.2.22. 2001다23447 판결의 사례를 요약 정리한 것임

검사는 어떠한 윤리를 어긴 것인가. 검사는 피고인에게 유리한 증거를 발견 할 경우 피고인을 위하여 유리한 증거를 법원에 제출할 의무가 있는가. 더 나아가 적극적으로 피고인의 이익을 위하여 유리한 증거를 발견하기 위한 수사를 할 의무가 존재하는가. 판례 등의 태도는 어떠한가. 검사는 어떤 책임을 져야 하는가.

1. 검사는 어떠한 내용의 검사 윤리를 위반한 것인가. 검사윤리강령 규정은 어떠한가.

검사윤리강령에서 검사는 범죄로부터 국민을 보호하고 「법의 지배」를 통하여 인간의 존엄과 가치를 보장함으로써 자유롭고 안정된 민주사회를 구현하여야 할 책무가 있고, 이를 바탕으로 검사는 스스로 높은 도덕성과 윤리의식을 갖추고 투철한 사명감과 책임감을 바탕으로 그 직무를 수행하여야 한다고 선언하고 있다.

법무부 훈령 제581호

구체적으로

강령 제1조(사명) : 검사는 공익의 대표자로서 국법질서를 확립하고 국민의 인권을 보호하며 정의를 실현함을 그 사명으로 한다.

제2조(국민에 대한 봉사) : 검사는 그 직무상의 권한이 국민으로부터 위임된 것임을 명심하여 성실하고 겸손한 자세로 국민에게 봉사한다.

제3조(정치적 중립과 공정) : 제2항은 검사는 피의자나 피해자, 기타 사건 관계인에 대하여 정당한 이유 없이 차별 대우를 하지 아니하며 어떠한 압력이나 유혹, 정실에도 영향을  받지 아니하고 오로지 법과 양심에 따라 엄정하고 공평하게 직무를 수행한다.

제4조(청렴과 명예) : 검사는 공ㆍ사생활에서 높은 도덕성과 청렴성을 유지하고, 명예롭고 품위 있게 행동한다.

제6조(인권보장과 적법절차의 준수) : 검사는 피의자ㆍ피고인, 피해자 기타 사건관계인의 인권을 보장하고 헌법과 법령에 규정된 절차를 준수한다.

제7조(검찰권의 적정한 행사) : 검사는 적법한 절차에 의하여 증거를 수집하고 법령의 정당한 적용을 통하여 공소권이 남용되지 않도록 한다.

인권보호수사준칙 제31조 제2호 : 기소한 이후에도 피고인의 주장을 뒷받침하는 새로운 증거가 발견되고 그것이 진실에 부합하는 경우에는 이를 재판부에 제출한다.

그렇다면 위 사례에서 검사는 피고인을 인간의 존엄과 가치를 지닌 존재로 취급하였다고 할 수 있는가. 도덕성과 윤리의식을 갖춘 행위였다고 할 수 있는가. 공익의 대표자로서 인권보호 및 정의 실현의 사명을 다하였고 할 수 있는가. 성실하고 겸손한 자세로 사건 처리를 하였다고 할 수 있는가. 법과 양심에 따라 엄정하고 공평하게 직무를 수행하였다고 할 수 있는가. 명예롭고 품위 있게 행동하였다고 할 수 있는가. 국가형벌권 행사에서 피고인의 인권을 보호하고, 적법절차에 따라 공소권을 남용하지 않았다고 할 수 있는가.

가능한 한 진실에 가까운 사실이 인정되는 것, 거기에 기초해서 법이 정당하게 적용ㆍ집행되어야 할 것은 공익이기 때문에 검사에게는 소송당사자로서의 제 일차적 목표인 유죄판결획득을 넘어서 사안의 진상해명과 정당한 법 적용의 실현에 이바지 할 의무가 있다고 보는 것이 타당하지 않은가.

小島武司외 3인, 앞의 책, 392

2. 판례 등의 태도는 어떠하며, 학자들의 주장은 어떠한가.

검사는 공익의 대표자로서 범죄수사 및 공소제기와 그 유지에 필요한 사항, 재판집행의 지휘ㆍ감독, 국가를 당사자 또는 참가인으로 하는 소송과 행정소송의 수행 또는 그 수행에 관한 지휘ㆍ감독 등을 그 직무로 함과 아울러 이를 수행함에 있어 국민 전체에 대한 봉사자로서 정치적 중립을 지켜야 하며 부여된 권한을 남용하여서는 아니되도록 그 공익적 지위와 객관의무를 부여받고 있다. 뿐만 아니라 법관과 동일한 자격조건에 의하여 임명되고 정당한 법령의 적용청구와 피고인의 이익을 위하여도 상소할 수 있는 준사법기관적 성격을 가지고 있다.(검찰청법 제4조, 제29조, 제34조 제1항 등)

헌법재판소 2007.7.26. 2005헌마167 전원재판부

검찰청법 제4조 제1항은 검사는 공익의 대표자로서 범죄수사ㆍ공소제기와 그 유지에 관한 사항 및 법원에 대한 법령의 정당한 적용의 청구 등의 직무와 권한을 가진다고 규정하고, 같은 조 제2항은 검사는 그 직무를 수행함에 있어 그 부여된 권한을 남용하여서는 아니된다고 규정하고 있을 뿐 아니라, 형사소송법 제424조는 검사는 피고인을 위하여 재심을 청구할 수 있다고 규정하고 있고, 검사는 피고인의 이익을 위하여 항소할 수 있다고 해석되므로 검사는 공익의 대표자로서 실체적 진실에 입각한 국가 형벌권의 실현을 위하여 공소제기와 유지를 할 의무뿐만 아니라 그 과정에서 피고인의 정당한 이익을 옹호하여야 할 의무를 진다고 할 것이고, 따라서 검사가 수사 및 공판과정에서 피고인에게 유리한 증거를 발견하게 되었다면 피고인의 이익을 위하여 이를 법원에 제출하여야 한다.고 판시함으로써 검사의 객관의무를 인정하고 있다. 검사의 객관의무에 위반하는 행위는 반대 당사자인 피고인의 권리 즉 정당한 재판을 받을 권리와 방어권 등을 침해하는 행위로서 검사윤리에 위반되는 것으로 보아야 하지 않을까.

대법원 2002. 2. 22. 2001다23447

위와 같이 검사는 피고인의 적이 아니라 피고인에게 이익되는 사실도 조사ㆍ제출하고, 피고인의 이익을 위하여 상소와 비상상고를 해야 할 의무를 검사의 객관의무라고 한다. 즉 검사가 피고인의 정당한 이익을 옹호해야 할 공익적 지위를 객관의무라고 한다.

이재상, 「신형사소송법」, 박영사, 2007년, 100, 신양균,「형사소송법(제2판)」법문사, 2004년, 385 등

검사의 객관의무를 인정하지 않는 견해는 어떠한가. 검사는 피의자ㆍ피고인에게 유리한 수사활동(예컨대 증거수집) 또는 소송활동(증거제출ㆍ변론)을 하는 것을 검사의 소송법상의 의무라고 할 수 없다는 견해, 현행법은 실체적 진실주의를 이념으로 하는 직권주의 구조로부터 법의 적정절차를 이념으로 하는 당사자주의로 전환되었기 때문에 검사에게 객관의무를 인정할 여지가 없다는 견해 등이 제시된다.

백형구, 「형사소송법강의(제8판)」, 박영사(양영각), 2001년, 114

차용석, 「형사소송법」, 세영사, 1997년, 155

그러면 검사의 객관의무를 인정하지 않는 견해에 따르면 검사가 피고인에게 유리한 증거를 발견하였다 하더라도 이를 법정에 증거로 제출할 소극적 의무도 없다는 결론이 되는가. 이러한 해석은 정당성을 갖추고 있는가. 검사윤리강령 및 인권보호수사준칙에 부합하는 해석이라고 할 수 있는가.

이에 대해서 검사의 객관의무를 부인하는 견해도 "검사는 수사의 주체 또는 소송당사자로서 피의자ㆍ피고인에 대하여 공격적 대립적인 지위에 있으나 한편으로는 공익의 대표자로서 피의자ㆍ피고인의 정당한 이익을 보호하여야 할 지위에 있다"는 점은 인정하고 있는 것 으로 보아 위와 같은 견해의 대립은 검사가 적극적으로 피고인의 이익을 위한 사정을 수사하여 법정에 증거로 제출하는 것까지를 검사의 의무 속에 포함시킬 것인지의 여부에 관한 점에 대한 의견의 차이에서 비롯된 것으로 보인다고 해석하는 견해도 있다.

백형구, 앞의 책, 114

김상국, “무죄판결과 국가배상책임:검사의 직무행위를 중심으로”, 판례연구 제15집, 2004. 2. 부산판례연구회, 584

어떠한 해석론이 검사윤리에 부합하는 해석이라고 할 수 있을까.

3. 검사는 피고인에게 유리한 증거를 발견 할 경우 피고인을 위하여 유리한 증거를 법원에 제출할 소극적 의무를 인정한다고 하더라도, 검사는 더 나아가 적극적으로 피고인의 이익을 위한 유리한 증거를 발견하기 위하여 적극적으로 수사할 의무가 존재하는가.

대법원 2001다23447 판결에서는 검사가 적극적으로 피고인의 이익을 위한 사정을 수사해서 법정에 제출할 의무가 있는지 여부에 대해서는 명백하게 판단하고 있지 않다.

김상국, 앞의 글, 585

하급심 판결에서는 '인권침해의 소지가 많은 수사 분야에 있어서 국민의 인권과 자유를 보호하기 위하여 우리 헌법과 법률은 검사 제도를 두어 검사에게 준사법기관으로서의 지위를 부여하고 철저한 신분보장과 공익의 대변자로서 객관의무를 지워 사법경찰의 수사에 대한 지휘와 감독을 맡게 하고 있다. 검사에게는 전속적 영장청구(헌법 제12조 제3항), 수사주재자로서 사법경찰관리에 대한 수사지휘(형사소송법 제195조, 제196조), 체포ㆍ구속장소 감찰(형사소송법 제198조의2) 등의 권한이 부여되고, 이에 따라 검사는 공익의 대표자로서 피의자 또는 피고인의 정당한 이익 또한 옹호해야 할 의무가 있을 뿐 아니라 피고인이나 피의자에게 유리한 증거를 수집하여야 할 의무도 부담한다.'고 밝히고 있다.

대전지방법원 2007.9.13. 2006고합4

검사는 피고인에게 유리한 증거라고 할지라도 적극적으로 수사를 진행하여 법정에 증거로 제출할 의무를 인정하는 것이 공익의 대표자로서의 검사윤리에 비추어 타당한 것 아닌가. 검사는 특히 수사과정에서는 범죄혐의 유무를 판단하기 위하여 피의자에게 유리한 증거도 광범위하게 수집하고 있다는 점에서 살펴보면 검사의 적극적 객관의무를 인정해야 하지 않겠는가. 검사윤리에 부합하는 해석론은 무엇인가.

인권보호수사준칙 제26조 제1호의 ‘진상을 제대로 규명하였는지, 사건 관계인에게 의견을 진술할 기회를 충분히 주었는지, 또한 억울한 사정이 없는지 등을 검토한다’는 규정도 동일 의미로 해석된다.

검사의 적극적인 객관의무를 인정할 수 없다면 그 근거는 무엇인가.

4. 검사가 피고인에게 유리한 증거를 법정에 제출하지 않은 경우 검사에게는 검사징계법에 따른 징계이외에 어떠한 책임을 져야 하는가.

공무원이 직권을 남용하여 사람으로 하여금 의무 없는 일을 하게 하거나 사람의 권리행사를 방해한 때에는 직권남용죄로(형법 제123조) 처벌한다. 검사는 공익의 대표자로서의 피의자 및 피고인의 인권옹호의무를 지고 있고, 객관의무가 인정됨에도  피고인의 무고함을 밝혀 줄 수 있는 결정적 증거를 제출하지 않아 무고한 피고인으로 하여금 억울한 옥살이를 하게 하였다면 이는 직권을 남용하여 피고인이 정당한 재판을 받을 권리를 침해하는 등으로 직권남용죄로 처벌받아야 하지 않은가?

형사책임 이외에 검사는 피고인에게 손해배상이라는 민사책임을 부담하는가.

‘검사는 수사기관으로서 피의사건을 조사하여 진상을 명백히 하고, 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있는 피의자에게 증거 인멸 및 도주의 염려 등이 있을 때에는 법관으로부터 영장을 발부받아 피의자를 구속할 수 있으며, 나아가 수집ㆍ조사된 증거를 종합하여 객관적으로 볼 때, 피의자가 유죄판결을 받을 가능성이 있는 정도의 혐의를 가지게 된 데에 합리적인 이유가 있다고 판단될 때에는 피의자에 대하여 공소를 제기할 수 있으므로 그 후 형사재판 과정에서 범죄사실의 존재를 증명함에 충분한 증거가 없다는 이유로 무죄판결이 확정되었다고 하더라도 그러한 사정만으로 바로 검사의 구속 및 공소제기가 위법하다고 할 수 없고, 그 구속 및 공소제기에 관한 검사의 판단이 그 당시의 자료에 비추어 경험칙이나 논리칙상 도저히 합리성을 긍정할 수 없는 정도에 이른 경우에만 그 위법성을 인정할 수 있다.’는 것이 법원의 확고한 입장이다.

대법원 1993.8.13. 93다20294, 1999.1.15. 98다38302

이와 같은 법원의 태도는 과연 정당할까. 무죄판결이 선고ㆍ확정되면 검사의 고의는 아니더라도 최소한 과실은 추정되는 것으로 보는 것이 합리적이지는 않는가. 혹연 검사의 수사권 보장이라는 측면에 기울어져 있는 태도는 아닐까.

그러면 위와 같은 사례의 경우에도 검사는 아무런 책임을 지지 않는가. 대법원은 앞서 소개한 내용처럼 검사의 객관의무를 인정하면서, ‘강도강간의 피해자가 제출한 팬티에 대한 국립과학수사연구소의 유전자검사결과 그 팬티에서 범인으로 지목되어 기소된 원고나 피해자의 남편과 다른 남자의 유전자형이 검출되었다는 감정결과를 검사가 공판과정에서 입수한 경우 그 감정서는 원고의 무죄를 입증할 수 있는 결정적인 증거에 해당하는데도 검사가 그 감정서를 법원에 제출하지 아니하고 은폐하였다면 검사의 그와 같은 행위는 도저히 그 합리성을 긍정할 수 없을 정도로 위법하고, 검사의 평균적인 주의력을 기준으로 한다고 하더라도 검사가 그와 같은 감정서를 법정에 제출하지 아니한 것에 과실이 있다’고 보아 국가배상책임을 인정하고 있다.

대법원 2002.2.22. 2001다23477 : 위 판결 하급심에서 원고(피고인)에게 형사보상금으로 이미 수령한 1,500만원 이외에 2,000만원의 위자료를 인정하였다.

대법원 2003. 12. 26. 2003다13307 판례 참조 : 헌법 제29조 제1항 본문과 단서 및 국가배상법 제2조를 그 입법취지에 조화되도록 해석하면 공무원이 직무 수행중 불법행위로 타인에게 손해를 입힌 경우에 국가나 지방자치단체가 국가배상책임을 부담하는 외에 공무원 개인도 고의 또는 중과실이 있는 경우에는 불법행위로 인한 손해배상책임을 지지만, 공무원에게 경과실이 있을 뿐인 경우에는 공무원 개인은 불법행위로 인한 손해배상책임을 부담하지 아니하고, 여기서 공무원의 중과실이라 함은 공무원에게 통상 요구되는 정도의 상당한 주의를 하지 않더라도 약간의 주의를 한다면 손쉽게 위법ㆍ유해한 결과를 예견할 수 있는 경우임에도 만연히 이를 간과함과 같은 거의 고의에 가까운 현저한 주의를 결여한 상태를 의미한다. 위 사례와 같은 경우 검사에 대해서 국가가 구상권을 행사하는 것이 가능한 사안으로 판단된다.

≪사례 ⑦≫

小島武司외 3인, 앞의 책, 384의 내용을 우리 법제에 맞게 각색한 것임

검사 B는 공판담당을 하면서 살인피고사건기록을 재검토한 결과, 참고인의 진술조서와 증거물 중에 피고인의 알리바이주장을 뒷받침할 가능성이 있다고 인정되는 것을 수점 발견했다. B는 어떻게 해야 할까? 피고인의 무죄를 분명하게 나타내는 것은 아니지만, 검사측 증거의 신용성을 감쇄할 가능성이 있는 증거를 발견했을 때에는 어떻게 해야 하나?  분명하게 피고인에게 유리한 정상사실이 인정됨에도 불구하고 변호인이 변론에서 이것을 지적하지 않았던 경우, 검사로서 어떻게 해야 하나?

Ⅶ. 검사의 의견 발표와 윤리

A검사는 피의자 B가 통조림 식품회사를 운영하면서 포르말린이 함유된 통조림을 제조ㆍ공급하였다는 혐의로 보건단속에관한특별조치법위반으로 공소를 제기하였다. 공소제기 직후 검사는 위와 같은 사실에 대한 언론 보도자료를 배포함으로써 언론에 널리 보도되었다. 피고인 B는 수사과정에서도 억울함을 계속 주장하였으나 그 주장은 받아들여지지 않았다. 법원은 재판결과 피고인이 통조림 제조과정에서 포르말린을 사용하였다거나 또는 식품원료에 화학적 합성품인 포름알데하이드가 함유되어 있음을 알면서도 판매할 목적으로 통조림을 제조하였음을 인정할 직접적인 증거가 없고, 더구나 자연상태의 많은 식품에 포름알데하이드가 천연적으로 존재하고 있다는 이유로 무죄를 선고ㆍ확정하였다. 그러나 피고인이 무죄판결을 확정받을 당시에는 이러한 언론보도 인하여 피고인이 운영하던 식품회사는 경영난이 가중되어 이미 도산된 상태였다.

서울지방법원 1999.1.22. 98고합653 사안을 가공하였음

A검사의 언론보도 행위는 검사윤리 위반이 되는가. 되지 않는가.

1. 위 사례에서 검사는 수사 등 직무와 관련된 사항에 대해서 대외적으로 그 내용이나 의견을 발표하는 경우 검사윤리에 위반하는가.

먼저 검사윤리강령 규정 등을 살펴보면 다음과 같다.

검사윤리강령 제21조 : 검사는 수사 등 직무와 관련된 사항에 관하여 검사의 직함을 사용하여 대외적으로 그 내용이나 의견을 기고․발표하는 등 공표할 때에는 소속 기관장의 승인을 받는다.

검사윤리강령 제22조 : 검사는 수사사항, 사건 관계인의 개인 정보 기타 직무상 파악한 사실에 대하여 비밀을 유지하여야 하며, 전화, 팩스 또는 전자우편 그리고 기타 통신수단을 이용할 때에는 직무상 비밀이 누설되지 않도록 유의한다.

검사윤리강령운영지침 제13조 : 강령 제21조에 따라 대외적으로 기고․발표를 할 때에는 공공의 이익에 필요한 최소한의 사항만을 정확하게 알려야 하고 관련자의 명예 또는 권리가 부당하게 침해되지 아니하도록 주의하여야 한다.

인권보호수사준칙 제6조 : ① 검사는 수사의 전 과정을 통하여 사건 관계인의 사생활의 비밀을 보호하고, 그들의 명예 또는 신용이 손상되지 않도록 노력한다. ② 검사는 피의자를 기소하기 전에 피의사실을 공표하지 않으며, 체포영장이나 구속영장, 압수․수색영장 등의 내용이 기소 전에 외부에 유출되지 않도록 한다.

먼저 검사의 언론보도는 피의사실공표죄에 해당하는지가 문제된다. 피의사실공표죄는 ‘검찰ㆍ경찰 기타 범죄수사에 관한 직무를 행하는 자 또는 이를 감독하거나 보조하는 자가 그 직무를 행함에 당하여 지득한 피의사실을 공판청구 전에 공표한 경우’에 성립하는 범죄다.(형법 제126조) 본 사안의 경우는 공소제기 후에 공표하였으므로, 일단 공판청구 전에 공표행위가 아니어서 범죄는 성립하지 않는다. 그러면 피의사실공표죄가 성립되지 않으면 윤리적으로 문제가 없다고 보아야 하는가. 그렇지는 않을 것이다.

위 사례에서 검사윤리강령 위반 여부는 소속기관장의 승인을 받았는지 여부가 먼저 문제된다. 그러면 만일 A검사가 언론보도 전에 1차적으로 내부적인 소속기관장의 승인을 받았다면 검사윤리에 저촉되지 않는 것인가.

1차적으로 소속기관장의 승인을 받았다 하더라도, 2차적으로 ‘발표를 할 때에는 공공의 이익에 필요한 최소한의 사항만을 정확하게 알려야 하고 관련자의 명예 또는 권리가 부당하게 침해되지 아니하도록 주의’(검사윤리강령운영지침 제13조) 하였는지 여부를 살펴보아야 할 것이고, ‘검사는 수사사항, 사건 관계인의 개인 정보 기타 직무상 파악한 사실에 대한 비밀 유지 의무’(검사윤리강령 제22조)에 필요한 주의의무 준수에 있어 검사의 고의 또는 과실이 없었는지 등을 면밀하게 검토하여 판단하여야 할 것이다.

더욱이 검사윤리강령 제4조(청렴과 명예)에서 ‘검사는 공․사생활에서 높은 도덕성과 청렴성을 유지하고, 명예롭고 품위 있게 행동한다.’는 규정에 비추어 보면 검사의 주의의무는 더욱 강화된다고 판단하지 않을 수 없는 것 아닌가. 그렇다면 언론보도로 인하여 피고인이 받은 실질적인 불이익과 피해 또한 고려되어야 하는 것 아닌가.

서울중앙지검에 검사로 재직하던 A검사는 2006. 9. ○○신문 칼럼란에 “현직검사가 말하는 수사 재대로 받는 법”이라는 제목으로 “피의자가 됐을 때 아무것도 하지 마라. 변호인에게 모든 것을 맡겨라.”라는 요지의 행동지침을 주제로 헌법과 형사소송법에서 보장하고 있는 피의자 권리 등을 내용으로 한 글을 작성하였다. 위 글에는 수사 등의 구체적 직무와는 관련되지 않은 내용이었다. 이 글이 많은 세인의 관심을 집중시키자, 검찰총장은 A검사에게 직무상 의무위반과 품위손상을 이유로 경고조치를 하였다.

경고조치는 검사징계법에 따른 징계의 종류가 아니다. 법무부 감찰규정(법무부훈령 제530호, 제653호) 제19조  제3항의 ‘비위조사결과 범죄혐의나 징계사유에 해당되더라도 사안이 중하지 아니한 경우 업무처리 당시 제반사정에 비추어 상당한 사유가 있다고 인정되거나, 조사대상자의 업무처리 실적이나 평소 근무태도 등을 감안하여 제1,2항에 따라 처리하지 아니하고 서면으로 경고 조치를 할 수 있다.’는 규정에 따른 조치다. 제4항은 ‘비위조사결과 징계시효가 완성되었거나 징계사유에 이르지 아니하는 경우라도 다시는 그러한 일이 없도록 촉구하기 위하여 주의조치를 할 수 있다.’고 규정하고 있다.

A검사가 언론에 수사방법 등에 대하여 기고를 한 행위가 검사윤리에 위반하는가. 위 경고조치 처분은 타당한가.

만일 A검사가 언론보도 자료 배포는 국민의 건강과 직결된 문제로서 공공의 이익을 위한 것이었고, 국민의 알권리를 충족시켜주는 적법한 행위였다고 주장한다면 어떻게 될까. A검사의 그러한 주장에 대하여도 충분히 고려되어야 하는 것은 분명하다. 그러나 그러한 주장만으로 위법성이 조각된다고 해서는 곤란하지 않을까.

2. 위 사례에서 A검사의 외부기고에 대한 경고조치는 정당한 것인가.

위의 사례에서 A검사의 기고에는 구체적인 직무관련성이 인정되지 않는 순수한 개인 의견에 불과한 글이라는 사실이 드러나 있다. 검사윤리강령 제21조의 외부기고 및 발표에 관한 소속 기관장의 승인 요구는 직무관련성이 있는 내용을 전제로 하고 있으므로  직무관련성이 없는 글이라면 소속기관장의 승인도 필요하지 않다고 보아야 할 것 아닌가.

검사윤리강령 제22조의 검사의 수사사항, 사건 관계인의 개인 정보 기타 직무상 파악한 사실에 대하여 비밀 유지 의무도 위 사례의 경우 직무관련성이 없어서 해당되지 않는 것으로 보인다.

그러면 직무관련성이 없는 글이면 모두 검사윤리에 저촉되지 않는다고 보아야 하는가. 만일 직무관련성이 없다고 하더라도 검사의 명예와 품위를 손상하는 글이라면 당연히 검사윤리에 위배되는 것으로 보아야 할 것이다.

A검사는 구체적인 사건과 관련하여 글을 쓴 것이 아니라 헌법과 형사소송법에서 피의자 및 피고인의 권리로 보장하고 있는 내용을 쓴 것에 불과하다면 검사윤리에 위반되는 행위를 하지 않았다고 보는 것이 옳지 않은가. 만일 A검사의 외부 기고 글이 수사보안 혹은 수사정보를 유출한 것이라면 당연히 책임을 져야 할 것이지만, 그렇지 않다면 A검사의 표현의 자유는 보장되어야 하지 않은가. 검사도 헌법상 기본권 향유의 주체임은 의심의 여지가 없는 분명한 사실이다. 그렇다면 검사도 기본권의 주체로서 표현의 자유를 누릴 권리가 있으며, 그 제한의 필요성이 있다고 하더라도 역시 기본권제한의 원칙인 과잉금지원칙이 적용되어야 할 것 아닌가. 위 사안의 경우 기본권의 향유 주체로서 검사를 인정하고 있다고 할 수 있겠는가.

A검사의 글이 세인의 관심을 증폭시키고 검사들이 수사를 어떻게 하라고 하는 것이냐 등의 불만이 있다고 하더라도 이는 합리적 근거 없는 단순한 불만에 불과한 것이라면 이는 검사의 품위손상에 해당하지 않는다고 보는 것이 정당하지 않을까.

직무관련성을 매우 폭넓게 해석하여 구체적인 직무관련성 아닌 추상적인 직무관련성으로 확장하여 A검사를 윤리위반이라고 할 수 있을까.

검사 A는 개인적으로 최근에 단행된 개각에서 특정 대학교 출신들이 우대를 받은 사실에 대하여 불만을 가지고 있었다. 검사 A는 모일간지 법조출입기자와 회동한 자리에서 기자에게 이러한 불만을 토로하였다. 이러한 이야기를 들은 기자는 자신의 신문에 독자투고란이 있는데, 검사라는 표시를 하지 않고 글을 써주면 독자투고란에 실어주겠다고 하자 A는 자신의 주장을 적어 기자에게 주었다. 그 기자는 A가 작성해 준 글을 독자투고란에 싣지 않고 신문 가십란에 ‘검사들은 이번 개각이 특정 대학 출신을 우대하는 것으로 대단히 불만을 가지고 있다’고 보도하였다. A의 행동은 정당한가.

사법연수원, 앞의 책, 188에 있는 사례 중 일부를 그대로 옮긴 내용임

3. 위 사례에서 A검사의 행동은 정당한가. 검사의 정치적 의견의 표명은 어느 정도로 제한되어야 하는가. 검사의 윤리위반 행동은 아닌가.

검사의 정치적 중립에 관한 규정은 아래와 같다.

검찰청법 제4조(검사의 직무) : ②검사는 그 직무를 수행함에 있어서 국민전체에 대한 봉사자로서 정치적 중립을 지켜야 하며 부여된 권한을 남용하여서는 아니된다. 검찰청법 제43조 제2호 ‘정치운동에 관여하는 일’은 금지되어 있다.

검사윤리강령 제3조(정치적 중립과 공정) : ①검사는 정치 운동에 관여하지 아니하며, 직무 수행을 할 때 정치적 중립을 지킨다.

검사윤리강령운영지침 제2조(정치 운동 관여의 제한) : 검사윤리강령(이하, ‘강령’이라 한다) 제3조 제1항에서 “정치 운동에 관여한다”라고 함은 다음 각 호의 어느 하나의 행위를 하는 것을 말한다. 다만, 정치자금법 제22조에 따라 선거관리위원회에 기탁금을 기탁하는 행위는 제외한다.

1. 검사가 정당에 가입하거나 정당의 행사에 참석하는 행위

2. 검사가 정치인에게 후원금을 포함한 정치자금을 제공하는 행위

3. 그 밖에 국가공무원법 제65조, 국가공무원복무규정 제27조의 규정에 의       해 금지된 정치운동을 하는 행위

제65조 (정치 운동의 금지) ① 공무원은 정당이나 그 밖의 정치단체의 결성에 관여하거나 이에 가입할 수 없다.

② 공무원은 선거에서 특정 정당 또는 특정인을 지지 또는 반대하기 위한 다음의 행위를 하여서는 아니 된다.

1. 투표를 하거나 하지 아니하도록 권유 운동을 하는 것

2. 서명 운동을 기도ㆍ주재하거나 권유하는 것

3. 문서나 도서를 공공시설 등에 게시하거나 게시하게 하는 것

4. 기부금을 모집 또는 모집하게 하거나, 공공자금을 이용 또는 이용하게 하는 것

5. 타인에게 정당이나 그 밖의 정치단체에 가입하게 하거나 가입하지 아니하도록 권유 운동을 하는 것

③ 공무원은 다른 공무원에게 제1항과 제2항에 위배되는 행위를 하도록 요구하거나, 정치적 행위에 대한 보상 또는 보복으로서 이익 또는 불이익을 약속하여서는 아니 된다.

국가공무원복무규정 제27조 (정치적 행위) ①법 제65조의 규정에 있어서의 정치적 행위는 다음 각호의 1에 해당하는 정치적 목적을 가진 것을 말한다.

1. 정당의 조직ㆍ조직의 확장 기타 그 목적달성을 위한 것

2. 특정정당이나 정치단체를 지지 또는 반대하는 것

3. 법률에 의한 공직선거에 있어서 특정의 후보자를 당선하게 하거나 낙선하게 하기 위한 것

②제1항에 규정된 정치적행위의 한계는 제1항의 규정에 의한 정치적 목적을 가지고 다음 각호의 1에 해당하는 행위를 함을 말한다.

1. 시위운동을 기획ㆍ조직ㆍ지휘하거나 이에 참가 또는 원조하는 것

2. 정당 기타 정치단체의 기관지인 신문 및 간행물을 발행ㆍ편집ㆍ배부하거나 이와 같은 행위를 원조하거나 방해하는 것

3. 특정정당 또는 정치단체를 지지 또는 반대하거나 공직선거에 있어서 특정후보자를 지지 또는 반대하는 의견을 집회 기타 다수인이 모인 장소에서 발표하거나 문서ㆍ도서ㆍ신문 기타의 간행물에 게재하는 것

4. 정당 기타 정치단체의 표지로 사용되는 기ㆍ완장ㆍ복식 등을 제작 또는 배부하거나 이를 착용ㆍ착용권유 또는 착용을 방해하는 행위등 기타 명목 여하를 불문하고 금전 또는 물질로 특정정당 또는 정치단체를 지지 또는 반대하는 것

검사 개인의 표현의 자유는 정치적 중립성의 한도 내에서 제한된다고 보아야 할 것이다.

위 사례에서 A검사의 행위는 직무관련성이 없는 점에서 검찰청법상의 정치적 중립성 위반의 문제는 구체적으로 발견하기 어렵다. 또한 검사윤리강령, 검사윤리강령운영지침, 국가공무원법, 국가공무원복무규정에서도 구체적인 규정 위반의 점을 발견하기 어렵다.

그러나 내각 구성은 대통령의 고유한 권한(헌법 제66조 제1항, 제86조, 제87조)이며 고도의 정치성 있는 인사 재량행위라는 점에서 정치적 행위임이 분명하다. 이러한 고도의 정치적 행위에 대한 A검사의 의견 표명 역시 정치적 행위라는 점을 부인하기는 힘들다.

A검사의 행위가 부적절한 것은 사실이지만 검사윤리에 위배되는 행위는 아닌 것으로 보아야 하는가. 아니면 비록 위 규정 위반에 따른 윤리 위반은 아니지만 검사윤리강령 제4조의 ‘명예롭고 품위 있는 행동’에 위반한 것으로 보아 윤리위반이라고 보아야 하는가.

Ⅷ. 검사징계법에 의한 검사징계

① 검사의 징계사유는 무엇인가.

② 검사에 대한 징계 종류에는 무엇이 있는가.

③ 검사에 대한 징계청구 개시는 누가하며, 어디에서 결정하는가.

④ 검사에 대한 징계절차는 어떻게 진행되는가.

⑤ 징계의 집행, 징계심의의 정지, 징계시효 등은 어떻게 되는가.

1. 징계사유

검사징계법(이하에서는 검사징계법을 생략하고 조문만 표기한다.)

제2조 (징계사유) : 검사가 다음 각호의 1에 해당할 경우에는 징계를 행한다.

1. 검찰청법 제43조(정치운동등의 금지)의 규정에 위반하였을 때.

2. 직무상의 의무에 위반하거나 직무를 태만하였을 때.

3. 직무의 내외를 막론하고 검사로서의 체면이나 위신을 손상하는 행위를 하였을 때.

2. 징계종류

제3조 (징계의 종류) : ①징계는 해임ㆍ면직ㆍ정직ㆍ감봉 및 견책으로 구분한다.

③감봉은 1월 이상 1년이하의 기간중 보수의 3분의 1 이하를 감한다.

④정직은 1월 이상 6월이하의 기간중 직무의 집행을 정지하고 보수를 지급하지      아니한다.

⑤견책은 직무에 종사하면서 전과를 회개하게 한다.

3. 징계청구 개시 및 결정

제7조 (징계청구와 개시) : ①위원회의 징계심의는 검찰총장의 청구에 의하여 개     시한다.

②검찰총장은 검사가 제2조 각호의 1에 해당하는 행위를 하였다고 인정하는 때     에는 전항의 청구를 하여야 한다.

③검찰총장인 검사에 대한 징계는 법무부장관이 청구하여야 한다.

④징계의 청구는 서면으로써 위원회에 제출하여야 한다.

제4조 (징계위원회) : ①징계사건을 심의하기 위하여 법무부내에 검사징계위원회     (이하 "위원회"라 한다)를 둔다.

②위원회는 위원장 1인을 포함한 7인의 위원으로 구성하고, 예비위원 3인을 둔다

제18조 (징계의결) : ①위원회가 사건 심의를 종료한 때에는 위원 과반수의 찬성     으로써 징계를 의결한다.

②검찰총장은 제1항의 규정에 따른 징계의결에 앞서 위원회에 의견을 제시할 수 있다.

③위원장은 의결에 있어서 표결권을 가지며 가부동수인 때에는 결정권을 가진다.

4. 징계절차

제8조 (징계혐의자에 대한 부본송달과 직무정지) : ①위원회는 징계청구서의 부본을 징계혐의자에게 송달하여야 한다.

②법무부장관은 필요하다고 인정할 때에는 징계혐의자에 대하여 직무집행의 정지를 명할 수 있다.

③검찰총장은 해임 또는 면직 사유에 해당한다고 인정되는 사유로 조사 중인 검사에 대하여 징계청구가 예상되고, 그 검사가 직무집행을 계속하는 것이 현저하게 부적절하다고 인정되는 경우에는 법무부장관에게 그 검사의 직무집행을 정지하도록 명하여 줄 것을 요청할 수 있다. 이 경우 법무부장관은 그 요청이 상당하다고 인정할 때에는 2개월의 범위 안에서 직무집행의 정지를 명하여야 한다.

제9조 (징계혐의자의 출석) : 징계의 청구가 있을 때에는 위원장은 징계심의의 기일을 정하고 징계혐의자의 출석을 명할 수 있다.

제10조 (징계혐의자의 출석과 심문) 위원회는 심의기일에 심의를 개시하고 징계혐의자에 대하여 징계청구에 대한 사실과 기타 필요한 사항을 심문할 수 있다.

제11조 (징계혐의자의 진술과 증거제출권) : 징계혐의자가 위원장의 명에 의하여 심의기일에 출석하였을 때에는 서면 또는 구술로써 자기의 이익되는 사실을 진술하며 증거를 제출할 수 있다.

제12조 (특별변호인의 선임) : 징계혐의자는 변호사 또는 학식경험이 있는 자를 특별변호인으로 선임하여 사건에 대한 보충진술과 증거제출을 하게 할 수 있다.

제13조 (감정증인심문등) : 위원회는 직권 또는 징계혐의자나 특별변호인의 청구에 의하여 감정을 명하고 증인을 심문하며 공무소 기타 기관에 대하여 사실의 조회 또는 서류의 제출을 요구할 수 있다.

제14조 (징계혐의자의 불출석) : 징계혐의자가 위원장의 출석명령을 받고 심의기일에 출석하지 아니한 때에는 서면에 의하여 심의할 수 있다.

제15조 (예비심사) : ①위원회는 사건심의에 필요하다고 인정할 때에는 위원을 지정하여 예비심사를 하게 할 수 있다.

②제10조 내지 전조의 규정은 전항의 예비심사의 경우에 준용한다.

제16조 (최종의견의 진술권) :위원장은 명에 의하여 출석한 징계혐의자 및 선임된 특별변호인에게 최종 의견을 진술할 기회를 주어야 한다.

5. 기타

제23조 (징계의 집행) : ①징계의 집행은 견책에 있어서는 징계처분을 받은 검사가 소속하는 검찰청의 검찰총장ㆍ고등검찰청검사장 또는 지방검찰청검사장이 행하고 해임ㆍ면직ㆍ정직ㆍ감봉에 있어서는 법무부장관의 제청으로 대통령이 행한다.

②검사에 대한 징계처분을 한 때에는 이를 관보에 게재하여야 한다.

제24조 (징계심의의 정지) : 징계사유에 관하여 탄핵의 소추 또는 공소의 제기가 있을 때에는 그 사건이 완결될 때까지 징계심의를 정지한다. 다만, 공소의 제기가 있는 경우로서 징계사유에 관하여 명백한 증명자료가 있거나 징계혐의자의 심신상실ㆍ질병 등의 사유로 형사재판절차가 진행되지 아니할 때에는 징계심의를 진행할 수 있다.

제25조 (징계사유의 시효) : 징계는 징계사유가 있는 날로부터 3년을 경과하면 이를 청구하지 못한다.

【필수자료】

검사윤리강령(법무부훈령 제581호)

검사윤리강령운영지침(법무부 예규 제768호)

인권보호수사준칙(법무부 훈령 제474호)

<형사 소송법 Ⅲ>

공판절차 및 집행상의 인권

정승환 (고려대학교 법대 교수)

제1. 공판절차와 관련한 인권

I. 공소의 제기의 원칙과 재정신청제도

1. 공소제기의 기본원칙

1) 국가소추주의

: 공소제기의 권한을 국가기관에게 전담하게 하는 것 (제246조)

2) 기소독점주의

: 국가기관 중에서 검사만이 공소를 제기하고 수행할 권한을 갖는 것.             (제246조)

(1) 기소독점주의의 장․단점

① 장점 : 공정한 공소제기, 통일된 공소권행사로 결국 피고인의 권익보호

② 단점 : 공소권행사가 자의적으로 이루어질 위험성

(2) 기소독점주의의 규제

① 재정신청             ② 경찰서장의 즉결심판청구

③ 법정경찰권에 의한 제재      ④ 불기소처분에 대한 항고제도

⑤ 불기소처분의 통지․이유고지제도      ⑥ 헌법소원

3) 기소편의주의

(1) 기소편의주의와 기소법정주의

가. 기소편의주의

a. 의의: 검사에게 형사소추와 관련한 기소․불기소의 재량을 인정하             는 제도 (제247조 1항). 공소제기 후의 공소취소 인정 (공소변경주의)

b. 장점: ① 구체적 정의의 실현

② 형사사법 업무의 경제성 추구

③ 범죄인에게 조기개선의 기회제공

④ 전통사회규범의 고려

c. 단점: ① 권력분립원칙 위협 - “법관 앞의 법관”

② 공판절차의 비중하락

③ 형사사법의 투명성 박탈

④ 형법규범의 효력에 대한 일반의 신뢰 파괴

나. 기소법정주의:

a. 의의: 공소를 제기하기에 충분한 범죄혐의가 인정되고 소송조건을              구비한 경우 반드시 공소를 제기해야 하는 원칙. 공소취소 부인(공소불            변경주의).

b. 장점: ① 공소제기에 대한 검사의 자의와 정치적 영향 배제

② 공소제기 여부를 강제수단으로 남용하는 것을 방지

③ 법 앞의 평등 실현, 법적안정성 보장, 적극적 일반예방의 효과

c. 단점: ① 형사사법의 경직화로 구체적 타당성 상실

② 법원과 피고인에 대한 불필요한 절차상의 부담

③ 범죄인에게 개선의 기회를 주지 않는 낙인효과

(2) 기소편의주의의 내용

a. 기소유예 - 확정판결의 경우와 같은 확정력은 없음

b. 기소유예의 기준 - 제247조 1항, 형법 제51조

c. 조건부 기소유예 - 강제적 의무사항의 부과 (→ 법원의 권한?)

d. 공소의 취소 인정 (공소변경주의)

(3) 기소편의주의의 규제

a. 불기소처분에 대한 규제: 불기소처분의 이유고지(제259조), 검찰항               고․재항고제도, 정신청(제260조 이하), 헌법소원제도(헌재법 제68조 1항).

b. 공소제기에 대한 규제: 법원의 실체판결, 공소권남용이론.

2. 재정신청제도

1) 의의

:  (제260조 이하) - 기소독점주의와 기소편의주의에 대한 규제.

2) 재정신청절차

(1) 재정신청

a. 신청권자: 검사로부터 불기소처분의 통지를 받은 고소인 또는 고발인           (제260조), 대리인에 의해서도 가능(제264조 1항)

b. 신청대상범죄: 제한 없음 (대상범위의 확대), 다만 고발사건은 형법             제123-125조 또는 특별법에서 재정신청 대상으로 규정한 죄의 경우에 한정

c. 검찰항고전치주의 (제260조 제2항) - 예외: 같은 항 1-3호.

d. 신청기간: 항고기각 결정을 받은 날로부터 10일 이내에 신청.

항고전치주의의 예외에 해당하는 경우에는 다시 불기소처분의 통지를             받거나 항고 신청 후 3개월이 지난 시점부터 위 기간 기산. 공소시효               임박을 이유로 하는 경우는 공소시효 만료일 전날까지(같은 조 3항).

e. 신청방식: 재정신청 대상사건의 범죄사실과 증거 등 재정신청 사유를            기재한 재정신청서 제출(같은 조 4항).

f. 신청의 취소: 제264조 제2항

(2) 지방검찰청 검사장․지청장의 처리 (제261조)

a. 검찰항고를 거친 경우: 7일 이내에 관계서류 및 증거물을 관할 고등           검찰청을 경유하여 관할 고등법원에 송부

b. 검찰항고를 거치지 않은 경우: 신청이 이유 있으면 즉시 공소제기,            신청이 이유없으면 30일 이내에 관할 고등법원에 송부

3) 고등법원의 재정결정

(1) 의의: 재정신청을 수리한 고등법원이 검사의 불기소처분의 불법․부당          여부를 심사.

(2) 재정신청사건의 심리와 결정

a. 관할: 불기소처분 검사 소속 고등검찰청의 관할 고등법원

b. 심리: 재정신청서를 송부받은 날로부터 10일 이내에 피의자에게 통지           (제262조 1항)

항고절차에 준하여 3개월 이내에 재정결정 (제262조 2항).

심리는 원칙적 비공개(같은 조 제3항)

고등법원의 증거조사권(같은 항 2문)․강제처분권 인정(다수설).

피의자의 법관에 대한 기피신청권.

c. 결정: ① 기각결정: 신청이 법률상의 방식에 위배, 이유 없는 때 (동조 2항 1호)

② 공소제기결정: 신청이 이유 있는 때(동조 2항 2호).

d. 결정의 효력: 항고불가; 기각결정이 확정된 사건은 소추제한(같은 조 4항).

e. 결정서송부: 재정신청인, 피의자, 검사장․지청장에게 (제262조 5항);

공소제기 결정을 한 경우 검사장․지청장에게 사건기록 함께 송부.

4) 사건의 공소제기

(1) 담당검사: 공소제기 결정에 의해 재정결정서를 송부 받은 관할 지방검       찰청 검사장 또는 지청장은 지체 없이 담당 검사 지정(제262조 6항).

(2) 공소제기: 담당검사가 공소제기 (같은 항)

5) 재정신청절차의 특칙

(1) 재정신청 사건 기록의 열람, 등사 제한 (제262조의2)

a. 재정신청 사건 심리 중에는 관련 서류 및 증거물의 열람, 등사 불가.

b. 다만 재정신청 사건의 증거조사과정에서 작성된 서류는 열람, 등사 허가 가능.

(2) 재정신청의 비용부담 (제262조의3)

a. 재정신청 기각결정 또는 재정신청의 취소가 있는 경우 결정으로 신          청인에게 비용부담 가능(같은 조 1항).

b. 피의자의 부담비용 지급 명령 가능(같은 조 2항).

c. 비용부담결정에 대해서는 즉시항고 가능(같은 조 3항).

(3) 공소시효의 정지 (제262조의4)

a. 정지기간: 재정신청이 있은 때로부터 재정결정이 확정될 때까지(같은 조 1항)

b. 공소시효에 관하여는 법원의 공소제기결정이 있는 날에 공소제기된         것으로 간주. (같은 조 2항)

II. 공판절차와 형소법 개정법률

1. 의견서 제출제도 (제266조의2)

1) 의의

(1) 개념: 공소사실에 대한 피고인의 입장을 조기에 확인하여 심리계획의           수립을 용이하게 하고 피고인으로서도 공소장에 대한 의사표시의 기회로 활       용하여 방어에 도움이 되게 하기 위해 도입된 제도.

(2) 취지: 공소가 제기된 사건 중 피고인이 자백하는 사건과 쟁점이 복잡          하고 피고인이 다투는 사건을 미리 분류하여 절차를 진행함으로써 효율적         재판진행 가능.

(3) 법개정 이전의 근거: 대법원 재판예규 ‘답변서 및 정상관계진술서 제출에       관한 예규’ (2002.3.1. 시행) - 한계: 강제적 효력 없음.

2) 절차

(1) 피고인 또는 변호인

(2) 공소장 부본을 송달받은 날로부터 7일 이내에 법원에 의견서 제출

(3) 의견서 내용: 공소사실에 대한 인정여부, 공판준비절차에 관한 의견 등

(4) 피고인이 진술을 거부하는 경우 그 취지를 기재한 의견서 제출.

(5) 의견서를 제출하면 법원은 이를 검사에게 송부 (같은 조 제2항)

2. 증거개시(證據開示)제도 (제266조의3)

1) 개념

2) 증거개시의 대상

(1) 검사의 증거개시 범위 (제266조의3 제1항)

a. 원칙: 검사가 신청할 예정인 증거 이외에 피고인에게 유리한 증거까         지 포함하는 전면적 개시

b. 증거개시대상

① 공소제기된 사건에 관한 서류 또는 물건의 목록(필수: 같은 조 제5항),

② 검사가 증거로 신청할 서류 등 (같은 조 제1항 제1-4호)

③ 서류 등에는 도면, 사진, 녹음테이프, 비디오테이프, 디스크 및 특          수매체 포함. (같은 조 제6항)

c. 증거개시의 방법: 열람, 등사 또는 서류의 교부, 다만 피고인은 열람만 가능.

d. 증거개시의 제한 (제266조의3 제2항)

① 사유: 국가안보, 증인보호의 필요성, 수사의 장애 등 상당한 이유가 있을 때

② 제한의 내용: 열람, 등사 또는 서면의 교부를 거부하거나 그 범위를 제한.

③ 한계: 사건관련 서류 또는 물건의 목록은 제한 불가 (같은 조 제5항)

- 실효성의 문제 (개정안에서 목록 작성의무의 삭제)

(2) 피고인의 증거개시 범위 (제266조의11)

a. 증거개시의 사유: 피고인 또는 변호인이 현장부재, 심신미약 또는 심신상실 등

법률상, 사실상의 주장을 한 때 (같은 조 제1항)

b. 증거개시대상: 피고인 또는 변호인이 증거로 신청할 서류 등 (같은 항 제1-4호)

c. 증거개시의 거부: 검사가 증거개시를 거부하면 피고인 또는 변호인도            거부 가능 (같은 조 제2항)

3) 열람, 등사에 관한 법원의 결정 (제266조의4)

(1) 법원 결정의 신청

: 공소제기 사건관련 서류 등의 열람, 등사를 상대방이 거부하거나 제한          하면 양 당사자는 법원에 열람, 등사의 허용 신청 가능 (같은 조 제1              항; 제266조의11 제3항)

(2) 법원의 결정

a. 법원은 해당 서류 등의 열람, 등사를 허용할 것을 명령 가능(같은 조 제2항).

b. 이 경우 열람 등사의 시기 및 방법의 지정, 조건이나 의무 부과 가능(같은 항).

c. 법원은 결정 이전에 열람, 등사를 거부한 당사자에게 의견 제시 기회 부여(제3항).

d. 필요하다고 인정하는 때에는 해당 서류 등의 제시 요구, 이해관계인의          심문 가능(같은 조 제4항).

(3) 법원 결정의 효력

: 법원의 결정을 지체 없이 이행하지 않으면 해당 증인 및 서류 등에 대          한 증거신청불가(같은 조 제5항).

4) 증거개시의 남용 금지 (제266조의16)

: 피고인 또는 변호인이 열람 등사된 서류 등의 사본을 소송준비의 목적          외의 목적으로 타인에게 교부 또는 제시하면 처벌

3. 공판준비절차

1) 의의 (제266조의5)

(1) 개념: 공판기일의 효율적이고 집중적인 심리를 위해 법원이 행하는 일          련의 준비절차 (같은 조 제1항)

(2) 방법: 주장 및 입증계획의 서면에 의한 준비 또는 공판준비기일의 진행 (제2항)

(3) 검사, 피고인 및 변호인의 협력의무: 같은 조 제3항

(4) 일반절차에서는 임의적 절차, 국민참여재판에서는 필수적 절차

(동법 제36조 제1항).

2) 공판준비사항

- 공판준비절차에서 할 수 있는 행위 : 제266조의9 제1항.

(1) 공소장의 보완과 변경 : 같은 조 제1, 2호.

(2) 쟁점의 정리 : 같은 조 제3, 4호; 제266조의6 제2항.

(3) 증거의 신청 및 채부 : 같은 조 제5-9호.

(4) 기타 : 증거개시 신청의 당부 결정(제10호), 공판기일의 지정 또는 변           경(제11호), 기타 공판절차의 진행에 필요한 사항의  결정(제12호)

(5) 공판준비사항에 대한 이의신청: 제266조의9 제2항

3) 서면제출에 의한 공판준비 (제266조의6)

(1) 당사자의 서면 제출 : 법률상, 사실상 주장의 요지 및 입증취지 등 기재          (제1항)

(2) 법원의 처분

a. 서면제출 명령 가능 (같은 조 제2항)

b. 제출된 서면의 부본을 상대방에게 송달 (같은 조 제3항)

c. 제출된 서면에 대한 설명의 요구, 기타 공판 준비에 필요한 명령 가능            (제4항)

4) 공판준비기일

(1) 공판준비기일의 지정

a. 법원의 직권에 의한 기일 지정: 당사자의 의견을 들은 후(제266조의7 제1항)

b. 당사자의 신청에 의한 지정: 신청에 대한 법원의 결정은 불복 불가(같은 조 제2항)

(2) 당사자의 출석 (제266조의8)

a. 출석을 위한 공판준비기일의 통지 : 검사, 피고인 및 변호인에게 (제3항)

b. 검사 및 변호인의 출석

: 필수사항(제1항), 변호인 없으면 직권으로 선정(제4항)

c. 피고인의 출석 : 법원의 소환에 의한 출석 또는 임의출석 가능 (제5항)

출석한 피고인에게 진술거부권 고지 (제6항)

(3) 공판준비기일의 절차

a. 공개진행 원칙 (제266조의7 제4항)

b. 수명법관에 의한 절차 진행 가능 (같은 조 제3항)

c. 법원사무관 등의 참여 (제266조의8 제2항)

d. 공판준비기일 결과의 확인 : 공판준비기일을 종료할 때 당사자에게             쟁점 및 증거에 한 정리결과 고지, 이에 대한 이의 유무 확인 (제266조의10 제1항)

e. 공판준비기일조서의 작성: 쟁점과 증거에 관한 정리 결과 기재(제266조의10 제2항).

5) 공판준비절차의 종결

(1) 종결 사유: 제266조의12

(2) 공판준비기일 종결의 효과

: 공판준비기일에 신청하지 못한 증거는 공판절차에서 신청 제한 (제266조의13)

(3) 공판준비절차의 재개

: 법원의 직권 또는 당사자의 신청에 의해 결정으로 (제266조의14, 제305조)

4. 공판기일의 절차

1) 冒頭節次

(1) 진술거부권과 이익사실진술권의 고지 (제283조의2 제2항, 규칙 제127조 1항)

(2) 人定訊問 : 피고인의 성명, 연령 등을 물어 피고인임을 확인 (제284조)

(3) 검사의 모두진술

: 공소장 낭독, 예외적으로 공소요지 진술 가능 (제285조). 재판장의 재량사항

(4) 피고인의 모두진술 (제286조)

a. 공소사실 인정여부 진술, 진술거부권 행사 가능 (제1항)

b. 피고인 및 변호인의 이익사실 진술 (제2항)

(5) 재판장의 쟁점정리 등

a. 재판장의 쟁점정리 (제287조 제1항)

b. 검사 및 변호인의 증거관계 등에 대한 진술 (제287조 제2항)

2) 사실심리절차

(1) 증거조사

(2) 피고인신문 (제296조의2)

3) 최종변론

(1) 검사의 의견진술: 사실과 법령적용에 관하여(제302조), 논고와 구형.

(2) 피고인과 변호인의 의견진술(제303조)

4) 판결의 심의와 선고

(1) 판결의 심의

: 비공개, 과반수로 결정 (법조법 제65, 66조)

(2) 판결의 선고

a. 판결선고기일 : 변론종결일에 하여야 (제318조의4 제1항), 특별한 사            정이 있으면 변론종결 후 14일 이내로 선고기일 지정 (같은 항 단서; 같은         조 제3항).

b. 방식 : 공판정에서 재판서에 의해(제42조); 주문낭독 및 이유요지 설명(제43조)

변론종결기일에 판결을 선고할 때는 판결 선고 후 판결서 작성.

5. 피해자증인

1) 의의

(1) 개념 : 범죄의 피해자가 자신을 증인으로 신청 (제294조의2, 헌법 제27조 제5항).

(2) 취지 : 형사소송에서의 피해자 지위 강화 목적

2) 관련규정

(1) 피해자 통지제도 (제259조의2)

a. 검사가 피해자 또는 법정대리인의 신청에 의해

b. 당해 사건의 공소제기여부, 공판의 일시 및 장소, 재판결과 등을 통지.

(2) 피해자 등의 공판기록 열람, 등사 (제294조의4)

a. 피해자 및 법정대리인, 변호사 등의 열람, 등사 신청 (제1항)

b. 재판장은 신청이 있으면 지체 없이 검사, 피고인 및 변호인에게 통지 (제2항)

c. 재판장의 결정: 열람, 등사 허가 (제3항),

이 경우 사용목적의 제한이나 조건 부과 가능 (제4항)

재판장의 결정에 대한 불복 불가 (제6항)

3) 절차

(1) 피해자 또는 법정대리인의 진술신청 (제294조의2 제1항)

(2) 법원의 결정 (제295조).

(3) 피해자에 대한 증인신문의 방식은 재판장이 결정(제161조의2 제4항)

(4) 피해자의 의견 진술 기회 부여 (제294조의2 제2항)

4) 피해자 증인신문의 특칙

(1) 신뢰관계자의 동석 (제163조의2)

a. 사유: 증인이 현저하게 불안 또는 긴장을 느낄 우려가 있다고 인정되는 때 (제1항)

b. 절차: 직권 또는 당사자의 신청으로 법원이 결정 (제1항).

13세 미만의 피해자, 심신미약의 피해자의 경우는 필요적 사항 (제2항).

c. 동석한 자의 의무 : 신문 또는 증인의 진술 방해, 부당한 영향 등 금지 (제3항).

d. 수사기관의 피해자 조사에 준용: 제221조 제3항

(2) 비디오중계방식에 의한 신문 (제165조의2)

a. 대상 증인 : 같은 조 제1호 - 제3호

b. 절차 : 검사와 피고인 또는 변호인의 의견을 들어 결정.

(3) 피해자 진술의 비공개 (제294조의3)

a. 사유: 피해자의 사생활의 비밀이나 신변보호를 위해 필요하다고 인정하는 때

b. 절차: 피해자, 법정대리인, 검사의 신청으로 법원이 결정.

법원의 결정은 이유를 붙여 고지 (같은 조 제2항)

c. 예외적 在廷 허가 가능 (같은 조 제3항)

III. 국민참여재판

1. 국민참여재판의 의의

1) 개념 : 배심원이 참여하는 재판 (국민의 형사참여에 관한 법제2조 제2호)

2) 목적 : 사법의 민주적 정당성과 신뢰를 높이기 위함 (같은 법 제1조)

3) 국민참여재판의 입법례

(1) 배심제: 일반인이 배심원단을 구성하여 법관과 독립하여 사실문제(유          무죄 판단)에 대한 평결을 내리고 법관이 그 결과에 구속되어 재판하는 제도

(형사재판 - 유․무죄 판단, 민사재판 - 피고의 책임 정도 판단)  - 영미법계

(2) 참심제: 일반인이 참심원으로서 법관과 함께 재판부의 일원으로 참여하여      법관과 동등한 권한을 가지고 시실문제 및 법률문제를 모두 판단하는 제도

- 대륙법계, 일본(재판원제도)

(3) ‘국민참여재판’의 성격: 배심제에 가까우나 참심제 요소 반영.

2. 배심원

1) 개념: ‘국민의 형사참여에 관한 법’에 따라 형사재판에 참여하도록 선정된 사람

(같은 법 제2조 제1호)

2) 배심원의 선임

(1) 배심원의 자격

a. 만 20세 이상의 국민 중에서 무작위로 선정(같은 법 제16조)

b. 결격사유: 같은 법 제17조

c. 제외사유: 대통령, 국회의원 등 직업에 의한 제외사유(법 제18조)에 해당        하는 자.

d. 제척사유: 배심원이 당해 사건과 일정한 관계가 있는 경우(법 제19조)

d. 면제사유: 일정한 사유(법 제20조)가 있을 때 배심원의 직무 수행 면제.

(2) 배심원의 선정절차

a. 배심원후보예정자명부 작성: 지방법원장은 주민등록 정보를 이용하여           배심원후보 예정자 명단을 작성(법 §22).

b. 배심원후보자의 결정: 배심원후보예정자명부 중에서 무작위로 선정,            선정된 자에게 선정기일을 통지(법 §23 I)

c. 후보자명부 송부: 검사와 변호인에게 선정기일 2일 전까지(같은 법 §26 I)

d. 선정기일의 절차

① 선정기일의 통지: 검사, 피고인 또는 변호인에게 선정기일 통지(§27 I)

② 방식: 비공개 진행, 질문표 사용 가능(§24 II, §25)

③ 참여자: 검사․변호인 - 필요적 참여, 피고인- 법원의 허가를 받아 출석(§27).

④ 질문과 기피신청: 결격사유 등이 있거나 불공평한 판단을 할 우려            가 있다고 인정되는 때에는 기피신청에 의해 불선정결정(§28)

⑤ 무이유기피신청: 배심원의 수에 따라 3-5인의 범위 내에서 이유를              제시하지 않는 기피신청 가능 (§30)

d. 선정결정 및 불선정결정

① 선정결정: 출석한 배심원후보자 중에서 법원이 필요한 배심원과                예비 배심원의수에 해당하는 배심원후보자를 무작위 선정 (§31 I)

② 불선정결정: 무작위로 선정된 자에 대해 직권, 기피신청, 또는 무               이유기피신청에 의한 불선정결정 (§31 I)

③ 배심원과 예비배심원 선정: 위의 절차를 반복하여 필요한 수의 배              심원과 예비 배심원 후보자가 확정되면 무작위로 배심원과 예비배심              원 선정(§31 III).

3) 배심원의 해임과 사임 등.

(1) 배심원의 해임

a. 해임사유: 법 제32조 제1항

b. 해임절차: 해임사유 있을 때 직권 또는 검사․피고인․변호인의 신청           에 따라(§32 I). 해임결정 전에 검사․피고인․변호인의 의견청취 및 해            당 배심원․예비배심원에게 진술기회를 부여해야(§32 II). 법원의 결정에           대한 불복 불가(§32 III).

(2) 배심원의 사임

: 직무수행을 계속하기 어려운 사정이 있을 때 법원에 사임신청 (§33)

(3) 배심원의 임무종료: 종국재판의 고지 또는 통상절차 회부(법 §§6, 11)의 경우 (§35).

4) 배심원의 보호 및 벌칙

(1) 배심원의 보호

a. 불이익한 취급의 금지: §50

b. 배심원에 대한 접촉의 규제: §51

c. 배심원 등의 개인정보 공개금지: §52

d. 배심원 등에 대한 신변보호조치: §53

e. 배심원 등에 대한 청탁죄 및 위협죄 처벌: §§56, 57.

(2) 벌칙

a. 배심원의 비밀누설, 금품수수 등 처벌 (§§58, 59)

b. 배심원후보자의 불출석 등에 대한 과태료 (§60)

3. 대상사건 및 관할

1) 대상사건

(1) 대상사건의 범위: 법 제5조

(2) 공소사실의 변경

a. 공소사실의 변경으로 대상사건에 해당하지 않게 되어도 계속 진행 (제6조 1항)

b. 다만 법원의 결정으로 일반 재판부로 이송 가능(같은 조 2항).

(3) 필요적 국선변호: 법 제7조.

2) 피고인 의사의 확인

(1) 필요적 요건 (법 제8조 제1항)

(2) 피고인은 공소장 부본을 송달받은 후 7일 이내에 국민참여재판 희망           여부를 서면으로 제출 (같은 조 2항)

(3) 피고인이 서면을 제출하지 않으면 원하지 않는 것으로 간주 (같은 조 3항)

(4) 공판준비기일이 종결되거나 제1회 공판기일 이후에는 의사 변경 불가 (4항)

3) 법원의 배제결정 (법 제9조)

(1) 사유: 같은 조 1항

(2) 법원의 결정 이전에 검사, 피고인 또는 변호인의 의견 청취 (같은 조 2항)

(3) 법원의 결정에 대해서는 즉시항고 가능 (같은 조 3항)

4) 통상절차 회부 (법 제10조)

(1) 사유: 공판절차의 장기간 정지, 구속기간 만료, 기타 (같은 조 1항)

(2) 절차

a. 직권 또는 검사, 피고인 및 변호인의 신청에 따라 결정으로. (제1항)

b. 결정 전에 당사자의 의견 청취 (제2항)

c. 결정에 대한 불복 불가 (제3항).

4. 공판전 준비절차

1) 필수적 절차 (법 제36조 제1항),

(1) 예외: 법원의 배제결정(법 제9조)이 있는 경우 (같은 항 단서.).

(2) 공판준비절차에 부친 이후 피고인이 국민참여재판을 원치 않거나 법원         의 배제결정이 있으면 공판준비절차 종결(법 제36조 제2항)

2) 공판준비기일

(1) 법원은 반드시 준비기일을 정해야(제37조 제1항).

(2) 법원은 합의부원으로 하여금 공판 준비기일을 진행하게 할 수 있다(같은 조 제2항).

(3) 원칙적으로 공개(같은 조 제3항), 다만 배심원은 불참(같은 조 제4항)

5. 공판절차

1) 공판정의 구성

(1) 배심원과 예비배심원에게 공판기일 통지(법 제38조)

(2) 공판정은 판사, 배심원, 예비배심원, 검사, 변호인이 출석하여 개정(법 제39조 1항)

(3) 검사와 피고인 및 변호인은 대등하게 마주보고 위치, 다만 피고인신            문시 피고인은 증인석에 위치(같은 조 2항).

(4) 배심원․예비배심원은 재판장과 검사․피고인 및 변호인의 사이 왼쪽에        위치(3항).

(5) 증인석은 재판장과 검사․피고인 및 변호인의 사이 오른쪽에 위치(같은 조 4항).

2) 배심원의 공판절차상 권리와 의무

(1) 권리: 법 제41조 제1항

(2) 의무: 같은 조 제2항. 선서의무 (법 제42조 제1항)

(3) 재판장의 고지: 법 제42조 제2항

3) 평의, 의결 및 판결선고

(1) 평의와 의결의 절차

a. 변론 종결 후 재판장의 설명 (법 제46조 제1항)

b. 배심원은 재판장의 설명을 들은 후 유․무죄에 관하여 평의하고 전            원의 의견이 일치하면 그에 따라 평결 (같은 조 제2항)

c. 전원의 의견이 일치하지 않으면 심리에 관여한 판사의 의견 청취 후 다수결로         유․무죄에 관한 평결. 의견진술 판사는 평결 참여 불가 (같은 조 제3항)

d. 평결이 유죄인 경우 배심원은 심리 관여 판사와 양형 토의 (같은 조 제4항)

(2) 평결의 효과

a. 배심원의 평결과 의견은 법원을 기속하지 않는다. (같은 조 제5항)

b. 평결결과와 양형에 관한 의견을 집계한 서면은 소송기록에 편철 (같은        조 6항)

(3) 판결선고

a. 판결선고는 변론종결 기일에. 판결서는 선고 후 작성 가능 (법 제48조 제1, 2항)

b. 특별한 사정이 있으면 변론종결 후 14일 이내에 선고기일 지정 (같은 조 3항)

c. 판결선고시 피고인에게 배심원의 평결결과 고지, 배심원의 평결과 다            른 판결을 선고하는 때에는 그 이유를 설명 (같은 조 제4항)

d. 판결서의 기재사항: 법 제49조

6. 절차상의 특칙

1) 간이공판절차 규정의 배제 : 법 제43조

2) 공판절차의 갱신

: 공판절차 개시 후 새로 재판에 참여하는 배심원 또는 예비배심원이 있는 때      (법 제45조)

제2. 형집행, 특히 행형과 관련한 인권

I. 서론

1. 근대 감옥 100년만의 변화

2008년 9월 16일 법무부는 법무시설기준규칙을 개정하여 현재 수용시설 복도의 바닥으로부터 45cm 높이에 있는 배식구를 허리높이인 80cm로 높여 음식물을 허리를 숙여야 하는 불편을 해소하고 인권신장에 기여하도록 할 것이라는 계획을 발표하였다. 이러한 배식구 위치의 개선작업은 일제에 의해 근대적 형태의 감옥이 도입된 지 100여년만의 일이라고 한다. 이른바 ‘개밥’을 연상케 하는 배식구의 위치를 변경하는 데 100년의 세월이 걸린 셈이다.

근대 감옥의 역사를 100년으로 얘기하는 것은 1908년 일본에서 제정된 일본의 감옥법이 한일합병 이후 1911년 식민지 조선에 적용되었고, 이를 토대로 1912년 조선감옥령과 그 시행규칙이 제정되어 한국에서 감옥운영의 기본 틀이 되었기 때문이다. 해방이후 제정된 행형법도 일본 감옥법의 내용을 거의 그대로 답습한 것이었으며, 이후 크고 작은 개정이 있었지만 큰 틀에서는 변화가 없었다. 그런데 이 행형법이 제정된 지 50여년 만에, 일본에 의한 법령이식 이후 100여년 만에 전부개정되어 2007년 12월 21일 “형의 집행 및 수형자의 처우에 관한 법률”이란 이름으로 공포되었고, 2008년 12월 22일 시행을 앞두고 있다.

조선감옥령 시행규칙은 1962년에야 비로소 폐지되었다. 1962.4.3. 각령 제626호 법무부.

일본의 감옥법은 1908년의 법률이 100여년 동안 시행되다가 2005년 5월 18일 ‘행형시설및수형자의처우등에관한법률’로 전부개정되어 2006년 5월 24일부터 시행되었고, 이후 미결구금자의 처우를 감안하여 다시 한 번 개정되어 2007년 6월 1일부터는 ‘형사시설및수형자의처우등에관한법률’로 시행되고 있다.

이와 더불어 행형법 전부개정법률의 시행을 위한 시행령과 시행규칙이 현재 입법예고된 상태이다. 이 글에서는 행형법 전부개정법률을 ‘신행형법’으로 지칭하며, 동법의 시행령 및 시행규칙은 입법예고된 상태를 기준으로 논의한다.

100년 만에 배식구 위치가 변경되고 법률이 새로이 만들어진 것은 수용자 인권의 현주소와 관련하여 여러 가지 상징적 의미를 갖는다. 식민지배의 한 방식으로 근대적 감옥이 도입된 지 100년 만에 비로소 우리는 독자적 법률을 갖게 된 것인데, 새 행형법은 변화된 감옥의 현실을 반영하는 측면도 있지만, 앞으로 행형 또는 교정이 나아가야 할 방향을 제시하는 의미도 담고 있다.

이러한 변화에 즈음하여, 또 세계인권선언 60주년을 계기로 수용자 인권의 현 주소를 점검하고 몇 가지 개선과제를 짚어보는 일은 분명 뜻 깊은 일이 될 것이다.

2. 인권의 과잉을 말하는 시대

최근 몇 년 동안 수용자의 인권보장을 둘러싼 환경은 눈에 띄게 개선되었다. 한편으로는 국가인권위원회가 설립되어 수용자의 진정에 대한 조사와 권고 등을 통해 수용자의 인권환경 개선에 기여하였고, 다른 한편으로는 법무부 인권국의 인권옹호 활동과 법령개선 작업이 일정한 성과를 거두어 왔다. 일각에서는 이러한 발전을 ‘인권의 과잉’이라며 볼멘소리를 내기도 한다. 그러한 목소리 때문인지 최근에는 수용자의 인권상황에 대한 관심이나 개선을 위한 노력이 축소되는 현상이 나타나기도 한다.

이러한 현상의 하나로 말할 수 있는 것은 수용자의 증가현상이다. 2001년부터 2007년까지 계속해서 줄어들던 구금시설의 수용인원은 2008년부터 다시 증가하고 있다. 또 다른 현상은 신행형법이 마련한 기본규정의 취지에 반하는 하위법령들이 입법예고되고 있는 상황이다. 이러한 상황의 일부 내용은 아래에서 언급한다.

인권은 과잉될 수 있는 것인가? 아니면 인권은 무제한 보장되어야 하는가? 풀어내기 쉽지 않은 문제임에 틀림없다. 인권의 과잉을 논할 때 그 인권이 수용자가 ‘국가로부터 부당하게 침해받지 않는 권리’의 보장을 의미한다면 여기에는 한계가 있을 수 없다. 그러한 의미의 인권은 과잉될 수 없다는 것이다. 인권의 과잉은 수용자가 국가로부터 보호받을 권리, 배려받을 권리를 말할 때에 비로소 떠올릴 수 있는 개념이다. 한국의 수용자들은 국가로부터 부당한 침해를 당하지 않는 정도를 넘어 충분히, 심지어 지나칠 정도로 보호받고 있는가? 이러한 질문 앞에서 인권의 과잉을 말하기에는 아직 ‘시기상조’일 것이다.

3. 자유권적 기본권에서 사회권적 기본권으로

그동안 수용자의 인권에 대한 논의에서 중심이 된 것은 국가공권력으로부터 ‘침해받지 않을 권리’의 문제였다. 즉, 개인의 기본적 권리가 국가권력으로부터 부당하게 침해받지 아니할 소극적․방어적 기본권인 ‘자유권적 기본권’을 확보하고 지키는 일에 주력하였던 것이다. 그러나 법치주의와 민주주의가 어느 정도 성장한 최근 이후의 상황을 고려하면 행형의 영역에서도 이제 단지 국가로부터 침해당하지 않을 권리를 보장받는 것만으로 수용자의 인권문제가 해결되었다고 할 수는 없게 되었다. 기본권보장의 역사가 ‘자유권적 기본권’의 보장에서 ‘청구권적 기본권’, ‘사회권적․생활권적 기본권’의 보장으로 나아간 것처럼 수용자에 대해서도 이러한 기본권에 대한 논의를 본격적으로 해야 할 때가 되었다는 것이다.

자유권적 기본권의 의의와 발전과정에 대해서는 권영성, 헌법학원론 2003년판, 법문사 2003, 381면 이하 참조.

“사회국가에서 국민이 인간다운 생활을 확보하기 위해 일정한 국가적 급부와 배려를 요구할 수 있는 권리”를 의미하는 ‘사회적 기본권’은 ‘생활권적 기본권’ 또는 ‘생존권적 기본권’, ‘사회국가적 기본권’, 등으로 표현한다. 자세한 것은 권영성, 앞의 책, 590면 이하 참조.

이에 대해서는 권영성, 앞의 책, 279면 이하 참조.

수용자의 ‘사회권적․생활권적 기본권’을 보장하기 위해서는 국가가 수용자에게 인간다운 생활이 가능한 최소한의 생활조건을 마련해 주어야 한다. 그리고 ‘청구권적 기본권’을 위해서는 신속하고 효과적인 권리구제수단이 갖추어져야 한다. 기존의 ‘침해당하지 않을 권리’와 더불어 이와 같은 ‘배려 받을 권리’들이 함께 보장될 때 비로소 수용자의 인권보장을 위한 기본적 요소가 확보된다고 할 것이다. 다만 형벌의 집행을 위해, 또는 형사절차의 확보를 위해 교도소와 구치소에 수감된 수용자들은 국가로부터 무한정의 배려를 기대할 수 없다. 어디까지 배려해야 과잉되지 않는다고 할 수 있을 것인가? 이 문제에 대한 해답은 국제인권기준에서 일부 찾을 수 있을 것이다. 이 글에서는 국제인권기준을 토대로 수용자의 사회권적 기본권 보장을 위한 기준에 대해 언급한 후, 특히 수용자의 생활조건과 관련하여 인권보장을 위한 몇 가지 과제를 중점적으로 논의하고자 한다.

II. 사회권적 기본권의 보장을 위한 기준

국제인권기준에서 수용자의 인간다운 생활을 위해 제시하는 기준은 ‘유사성의 원칙’과 ‘해악상쇄의 원칙’, ‘개방의 원칙’ 등이다.

1. 유사성의 원칙

가. 개념

유사성의 원칙, 또는 동화(同化)의 원칙은 행형에서의 생활조건과 일반적 생활조건 사이의 차이를 가능한 한 줄여야 할 행형기관의 의무를 의미한다. 자유를 박탈하는 기본적인 처벌 이외에 수용자의 생활조건은 일반인의 그것과 유사하여야 한다. 수용시설의 담장 밖으로 나가지 못하지만 적어도 담장 내에서는 최대한 일반인과 동등한 생활조건이 주어져야 한다. 유엔의 피구금자 처우에 관한 최저기준규칙 (이하 “최저기준규칙”으로 줄임) 제60조는 수감생활과 자유 속에서의 생활 사이의 차이들이 수형자의 책임관념이나 인간으로서의 존엄성을 감소시킨다고 지적하면서 시설의 당국은 그러한 차이들을 최소화하도록 노력하여야 한다고 규정하고 있다. 유럽형사시설규칙 제65조에서도 형사시설의 관리체계는 감금의 해악을 최소화하고 수용자들의 자존심이나 책임감을 감소시키는 수형생활과 일반생활과의 차이를 최소화하도록 구성되고 운영되어야 한다고 규정하고 있다. 또한 독일행형법 제3조 제1항은 유사성의 원칙을 명문으로 선언하고 수용시설 내의 생활관계를 일반인의 생활관계와 유사하게 조성해야 할 의무를 행형관리들에게 부여하고 있다.

나. 구금시설 보안의 목표와의 관계

유사성의 원칙은 전체 행형의 구성에서 “질서와 안전”은 제한적 의미만을 가질 것을 요구한다. 하지만 교정의 실제에서는 시설 내의 안전과 질서를 유지하고 도주를 방지하려는 “보안”이 지배적 목적이 되고 있는 것이 현실이다. 구금시설의 다른 모든 활동은 이러한 “보안”의 목표보다 후순위에 놓인다. 그러나 교정의 목적이 매우 적은 수의, 도주와 폭동의 위험이 있는 재소자에게 초점을 맞추어 형성되어서는 안 된다. 교정에서 보안의 목적이 지배하면 수형자의 모든 생활에 대한 통제가 불가피하고 이는 구금시설 밖에서의 생활과 매우 이질적인 요소로 구성될 수밖에 없다. 수용자에 대한 전적인 통제에 의해 이루어지는 “총체적 지배기구(total Institution)” 내에서 인위적으로 조성되는 사회가 일반적인 사회생활과 유사할 수는 없는 것이다. 교정이 수용자의 사회복귀를 지향한다면 일상생활에서 낯선 수많은 억제장치들을 줄여 나가야 한다. 행형시설이 갖는 “총체적 지배기구”의 성격을 축소해 나가야 한다는 것이다.

다. 한계

그런데 유사성의 원칙에서 문제되는 것은 행형시설 내의 생활이 지향해야 할 “일반적인 생활관계”의 기준이 어디까지인지가 매우 모호하다는 것이다. 행형시설 밖의 일상생활은 다양하기 이를 데 없기 때문에, 어떤 일상생활을 행형시설 내 생활의 기준으로 삼아야 하는지가 불확실하다는 것이다. 따라서 유사성의 원칙은 행형시설 밖의 일상생활 가운데 어떤 특정한 생활의 기준을 지향하는 것으로 이해돼서는 안 된다. 그것은 오히려 행형에서의 삶의 조건이 수형자의 인간의 존엄에 합당하고 일반적으로 승인된 사회적 규범에 합치하는 것이어야 하며, 행형에서의 생활과 일반적 사회생활의 차이점 가운데 수형자의 자존심이나 자긍심을 침해할 수 있는 부분은 최소한으로 축소하여야 한다는 의미로 해석되어야 한다. 이와 관련하여 고려하여야 할 분야로는 죄수복 등 복장과 개인용모의 통제문제, 구금공간의 구성 및 개인소지물의 허가범위, 신문․TV의 구독․열람과 접견 및 서신교환, 그리고 귀휴 및 개방행형의 허용여부 등의 문제들이다.

한편으로 구금시설 내의 생활이 일상생활과 유사하게 되는 데는 한계가 있을 수밖에 없다. 무엇보다 일반인을 보호해야 하는 행형의 또 다른 과제가 중요한 한계로 등장한다. 즉, 수형자는 자유박탈의 특별한 필요에 근거하는 제한조치들에 대해서는 유사성원칙의 한계를 인정하여야만 한다. 다시 말하면 “제도로서의 행형이 붕괴되거나 행형의 목적이 심각하게 위태해 질 수 있는” 경우라면 유사성의 원칙은 그 한계를 수긍하여야 한다는 것이다.

2. 해악상쇄의 원칙

가. 개념

유사성의 원칙이 현실에서 달성가능하지 않다는 한계에 대한 인식에서 귀결되는 것이 해악상쇄의 원칙(“nil nocere”-Principle), 또는 반작용의 원칙이다. 이는 자유박탈이 가져오는 해악을 최대한 상쇄하도록 행형을 구성해야 하는 교정기관의 의무를 말한다. 수형생활을 일상생활과 유사하게 하는 것이 불가능하다면 행형의 담당자들은 최소한 구금과 함께 동반되는 부작용들을 상쇄해야 할 과제를 갖는다.

유엔의 최저기준규칙 제57조는 이와 같은 취지에서 “고통증대의 금지”를 규정하고 있다. “구금형 및 범죄자를 외부와 격리시키는 그 밖의 처분은 자유를 박탈하여 자기 결정의 권리를 빼앗는다는 사실 자체로서 고통을 주는 것이다. 따라서 행형제도는 정당한 격리나 규율유지에 수반되는 경우를 제외하고는 그 상황에서의 고유한 고통을 가중시켜서는 안된다”는 것이다. 또한 유럽형사시설규칙 제64조에서도 감금은 자유박탈 그 자체에 의해 형벌이 된다고 하면서 감금의 조건이나 형사시설의 관리체계가 감금 자체의 고통을 악화시켜서는 안된다고 규정하고 있다.

나. 자유박탈이 수반하는 해악

(1) 지위의 변화와 박탈감

행형은 수형자에게 “범죄자”라는 낙인을 찍는 과정을 의미할 뿐 아니라 모든 것이 박탈되는 상황을 의미한다. 구금되는 순간 수형자는 그가 속했던 모든 사회적 관계들과 그 동안 지녔던 모든 사회적 지위를 잃고 수형자로서의 새로운 지위와 역할을 부여받는다. 신체검사, 개인소지물 압수, 죄수복 착용 등의 절차로 이루어지는 수감과정은 “자기정체성의 박탈”과 “탈인격화”의 과정을 의미한다.

그리고 수형기간 동안 수형자는 모든 면에서 통제당함으로써 자율성을 상실한다. 행형시설에서의 자유박탈은 행동의 자유를 제한하는 데 그치지 않는다. 일상생활의 모든 시간과 행위를 통제하는 규칙들 때문에 삶의 모든 분야가 엄격한 통제 아래 놓인다. 마침내는 한사람의 성인(成人)으로서의 역할을 빼앗기고 아무것도 자기 스스로 자기책임 아래 할 수 없는 무기력과 무능력을 학습한다. 이러한 자율성의 상실은 또한 개인적 영역의 상실에 의해서 야기된다. 늘 감시당하고 늘 동료수형자들과 함께 해야 하는데서 오는 “혼자 있을 수 없음”의 문제가 그것이다. 행형은 수형자에게 그가 원하지 않는, 그렇지만 피할 수 없는 상호작용을 강제한다. 원하든 원하지 않든 맞닥뜨릴 수밖에 없는 동료수형자들과의 관계 때문에 때로는 갈등을 넘어 불안감을 느끼기도 한다.

나아가 이성(異性)과의 접촉이 단절되기 때문에 성(性)적인 박탈감을 경험하며, 가족과의 이별은 가장 심각한 박탈감을 가져다준다. 뿐만 아니라 강제로 조직되는 행형의 일상에서 수형자들은 지적․정서적 공허를 겪을 수밖에 없다. 더구나 장기 수형자들에게는 시간의 요소가 긍정적인 어떤 것이 아니라 형벌이라는 특별한 부담으로 느껴지며, 머지않아 상황이 나아질 것을 기대할 수 없기 때문에 장래에 대한 전망의 결핍 또한 심각한 문제로 등장한다.

(2) ‘감옥화’

다음으로 문제되는 자유박탈의 해악은 수용자들이 구금시설 내에서 ‘감옥화’된다는 것이다. 모든 사람들이 부정적 경험과 갈등을 자기방어의 메카니즘으로 극복하려고 하는 것처럼, 수용자들 또한 감금으로 인한 총체적 부정의 상황을 개별적으로 다양한 방어기술을 통해 극복하려 한다. 수형자들이 구금으로 인해 모든 것이 박탈된 상황을 극복하려는 방어기술 중의 하나는 부정적인 수형자 하위문화의 일탈적 규범들을 습득해 나가는 것이다. 즉, 구금시설 내에는 독특한 규범과 특별한 은어, 그리고 독자적 조직을 갖는 ‘하위문화적 대항질서’가 존재하며, 수형자들은 그 가운데 나름의 비공식적인 지위를 부여받아 그 역할에 익숙해진다는 것이다. 행형기관의 합법적 규범을 잘 따른다 하더라도 그것은 ‘건전한 사회복귀’를 위한 것이 아니라 구금시설 내의 행위전범을 습득하여 감옥에서 잘 지내기 위한, 즉 ‘감옥화’되기 위한 것이라는 데 문제가 있다. 그러므로 결국 구금시설에서 이루어지는 것은 자유 가운데서 범죄하지 않고 살아가는 좋은 사회인으로의 교육이 아니라 “좋은 수용자로의 교육”이며, 이는 자유박탈이라는 행형의 존립조건이 갖는 근본적 한계요 해악인 것이다.

다. 해악의 상쇄를 위한 대응방안

교정당국의 입장에서 보면 수용자들의 하위문화는 한편으로 그들 나름의 규범에 따라 시설 내의 사고를 억제하고 질서를 유지하는 순기능을 갖기도 한다. 그러나 그보다는 감옥을 “범죄학교”로 만들고 교정기관의 교육프로그램을 무용화할 뿐만 아니라, 석방 후에도 사회의 또 다른 하위문화에 편입하게 함으로써 정상적인 재사회화에 어려움을 더하는 역기능이 더 많기 때문에 행형기관은 이와 같은 해악들에 적극적으로 대응하여 이를 상쇄하기 위한 대안을 마련해야 한다. 수용자들의 하위문화가 구금으로 인한 박탈상황을 극복하려는 불가피한 대안으로 생성되는 것이라면 “유사성의 원칙”에 따라 행형의 이질적, 억압적 요소들을 가능한 한 배제하는 것이 그러한 일탈적 문화의 생성을 억제하는 데 도움이 될 것이다.

3. 개방의 원칙

가. 개념

수형자를 감금하여 처벌하되 사회로부터의 완전한 단절, 완전한 고립을 피하고 감금에서 오는 폐해를 최소화하기 위해서는 행형이 개방되어야 한다. 한편으로는 행형에서 개방적 처우가 확대되어야 하며, 다른 한편으로는 행형이 사회를 향해 열려 있고 사회가 행형에 참여하여야 한다. 한마디로 감옥의 빗장을 열어 사회와 감옥이 서로 소통하게 한다는 것이다.

법무부는 2005년 9월부터 소년원 운영을 수용 위주의 폐쇄적 교육 방식에서 과감히 탈피, 사회 적응력을 길러 성공적으로 사회에 복귀할 수 있도록 개방 처우를 확대하기로 하고, 구체적 방안으로 통학․통근․학원수강, 주말 가정학습제, 주말 체험학습 등을 도입하기로 하였다. 소년원 운영방식의 개선이 교도소 운영방식의 개선에 선도자 역할을 할 수 있다는 점에서 주목되는 조처이다. 법무부 보도자료 2005. 8. 30 참조.

나. 국제적 상황

이러한 개방의 원칙은 오늘날 국제적 대세이다. 이는 재사회화 목적의 문제점을 극복하고 폐쇄적 행형이 초래하는 재정적 부담을 완화하려는 의도에서 비롯된 것이다. 유엔의 최저기준규칙 제61조는 “수형자의 처우는 사회로부터의 배제가 아니라 사회와의 계속적인 관계를 강조하는 것이어야 한다. 그러므로 사회의 여러 기관은 가능한 한 어디서든지 수형자의 사회복귀사업에 관하여 시설 직원을 원조하기 위하여 참여해야 한다. 사회복지사는 모든 시설과 연계하여 수형자와 가족 및 유용한 사회기관 사이의 모든 바람직한 관계를 유지하고 발전시키는 임무를 맡아야 한다”고 규정하여 수용자와 사회의 단절을 방지할 것을 요구하고 있다. 수용자와 사회를 단절시키지 않기 위해서는 행형에서의 개방이 필수적이다. 최저기준규칙은 제63조 제2항에서 “개방시설은 도주에 대한 물리적 보안조치 없이 피구금자의 자율을 신뢰하는 바로 그 사실에 의하여 신중하게 선발된 수형자의 사회복귀에 가장 유익한 상황을 제공한다”고 규정하여 이를 확인하고 있다. 개방적 행형은 감금의 해악을 상쇄하기 위한 가장 좋은 방법이기도 하다. 행형 선진국에서는 이미 개방적 행형이 자리잡은 지 오래다. 핀란드에서는 개방교도소와 폐쇄교도소를 동일한 수로 운영하여 수형자들이 행형성적에 따라 개방교도소와 폐쇄교도소를 옮겨 다닐 수 있도록 하고 있다.

III. 수용자의 생활조건과 인권보장의 과제

유사성의 원칙이나 해악상쇄의 원칙이 가장 많이 요구되는 분야는 수용자의 생활조건, 즉 의식주의 문제와 관련한 분야이다. 주거와 관련하여서는 교도소 등의 시설조건과 구금의 방식이 문제되며, 입는 것과 먹는 것의 문제는 급여와 관련된다. 나아가 수용자의 육체적, 심리적 건강의 문제는 최소한의 생존을 위한 기본조건으로 언급될 수 있다. 아래에서 이러한 문제를 순차적으로 논의하되, 신행형법의 내용을 함께 검토하여 신행형법 시행 이후의 과제를 점검하려 한다.

1. 구금시설과 구금의 형태

가. 수용규모 및 설비

수용자의 ‘사회권적․생활권적 기본권’을 보장하기 위해서는 국가가 수용자에게 인간다운 생활이 가능한 최소한의 생활조건을 마련해 주어야 하는데, 교도소의 수용규모나 수용공간의 설비는 수용자의 생활조건이 결정되는 출발점이 된다. 신행형법은 제6조에 교정시설의 규모와 설비에 관한 기본규정을 신설하였다. 이는 교도소 등의 시설기준에 대한 규정이 전혀 없었던 이전의 법률 등에 비해 한 걸음 더 나아간 것으로 매우 긍정적인 의미를 지닌다. 교도소 등의 시설여건이 수형자의 처우나 인권보장에 중요한 기본전제가 되기 때문이다.

(1) 수용규모

신행형법에 의하면 교도소의 수용규모는 500명 이내를 기준으로 한다(법 제6조 ①항). 다만 법에서는 신설하는 교정시설에 대해 500명 이내의 수용인원 규모를 적용하고, 교정시설의 기능ㆍ위치나 그 밖의 사정을 고려하여 그 규모를 증대할 수 있다는 단서규정을 두어 500명 이상의 수용규모도 가능하도록 하였다. 현실을 고려한 입법이겠지만 기존의 교정시설에도 500명의 수용규모 기준을 적용하는 것이 바람직할 것이다. 개정 법률의 발효시점에 이 기준을 충족시키기 어려운 문제는 경과규정을 두어 해결해야 할 것이다. 현재 대부분의 교정시설의 수용규모는 1500명에서 2000명에 육박하고 있고, 이러한 대규모의 수용인원은 교정에서 발생하는 거의 모든 문제의 시발점이 되고 있다. 이번 개정법률이 실효성을 확보하려면 교정시설의 규모를 축소하는 일이 선행되어야 한다. 이를 위해서는 수용정원의 기준을 강행규정으로 할 필요가 있다.

500명의 수용규모는 최저기준규칙 제63조 제3항이 권장하는 기준이다.

기존의 교정시설이 대규모시설이라고는 하지만 실제로는 500명 정도를 수용하는 것이 바람직한 규모의 시설들이 대부분이다. 따라서 현재 1500-2000명을 수용정원으로 하고 있는 시설들도 500명을 수용정원으로 변경할 수 있으리라 생각한다.

(2) 수용공간의 설비

신행형법은 수용공간의 설비에 대해서도 기본규정을 마련하였다. 그에 의하면 교정시설의 거실ㆍ작업장ㆍ접견실이나 그 밖의 수용생활을 위한 설비는 그 목적과 기능에 맞도록 설치되어야 하고, 특히 거실은 수용자가 건강하게 생활할 수 있도록 적정한 수준의 공간과 채광ㆍ통풍ㆍ난방을 위한 시설이 갖추어져야 한다(법 제6조 ②항). 이전에는 수용공간의 시설기준에 대한 법령상의 규정이 없었고 다만 법무부의 내규로서「법무시설기준규칙」에 1인당 거실면적 등 교정시설의 시설 기준을 제시하는 정도에 그쳤었다. 그러므로 이러한 기본규정의 신설은 의미 있는 일이지만, 법률의 기본규정에 맞게 구체적 시설기준을 마련하고 이에 따라 시설을 보완하는 작업이 뒤따라야 할 것이다.

아쉽게도 아직은 교정시설의 설비기준에 대한 후속 입법이 이루어지지 않고 있으므로 국제인권규칙에 따라 몇 가지 기준을 언급하면 아래와 같다. 먼저 최저기준규칙에 의하면 피구금자가 사용하도록 마련된 모든 설비, 특히 모든 취침설비는 기후상태와 특히 공기의 용적, 최소건평, 조명, 난방 및 환기에 관하여 적절한 고려를 함으로써 건강유지에 필요한 모든 조건을 충족하여야 한다(같은 규칙 제10조). 또한 피구금자가 기거하거나 작업을 하여야 하는 모든 장소의 창문은 피구금자가 자연광선으로 독서하거나 작업을 할 수 있을 만큼 넓어야 하고, 인공적인 통풍설비의 유무에 불구하고 신선한  공기가 들어올 수 있도록 설치되어야 하며, 인공조명은 피구금자가 시력을 해치지 않고 독서하거나 작업하기에 충분하도록 제공되어야 한다(같은 규칙 제11조). 나아가 위생설비는 모든 피구금자가 청결하고 단정하게 생리적 욕구를 해소하기에 적합해야 하고(같은 규칙 제12조), 적당한 목욕 및 샤워설비를 마련하여야 하며(제13조), 시설의 모든 부분은 항상 적절히 관리되고 깨끗하게 유지되어야 한다(제14조).

나. 독거수용과 혼거수용

수용자의 수용형태와 관련하여 오랫동안 논란이 되어 온 것은 구금의 방식으로서 독거제와 혼거제 어느 것이 더 바람직한가 하는 문제이다. 양자는 각각의 장단점이 있어 행형의 역사에서 여러 가지 실험이 있었는데, 오늘날 국제적으로 일반화된 수용의 방식은 주간 공동생활, 야간 독거의 형태이다. 그러나 한국의 구금시설에서는 혼거가 일반적이며 예외적으로 독거가 시행되고 있는데, 갈수록 수용자들의 독거수용 요구가 증가하고 있고 일부 수용자들은 혼거수용을 거부하여 ‘입실거부’를 사유로 징벌까지 받고 있는 상황이다. 따라서 국제적 추세에 따라 개인별 구금공간의 확보와 주간 공동생활의 보장이 필요한 상황이지만 개정된 행형법과 교정의 현실은 이러한 요구를 반영하지 못하고 있다.

(1) 신행형법의 태도

(가) 독거수용의 원칙과 예외적 혼거수용

신행형법은 독거수용을 원칙으로 하고 필요한 경우에 예외적으로 혼거수용을 할 수 있도록 규정하고 있다(법 제14조). 즉, 1) 독거실 부족 등 시설여건이 충분하지 아니한 때, 2) 수용자의 생명 또는 신체의 보호, 정서적 안정을 위하여 필요한 때, 3) 수형자의 교화 또는 건전한 사회복귀를 위하여 필요한 때의 어느 하나에 해당하는 사유가 있으면 혼거수용할 수 있다.

(나) 독거수용의 구분

독거수용은 처우상 독거수용과 계호상 독거수용으로 구별된다(시행령 제4조).   1) 처우상 독거수용은 주간에는 작업ㆍ교육 등의 처우를 위하여 일과에 따른 공동생활을 하게하고 휴업일 및 야간에만 독거수용하는 것을 말한다. 2) 계호상 독거수용은 사람의 생명ㆍ신체의 보호 또는 교정시설의 안전과 질서유지를 위하여 항상 독거수용하고 다른 수용자와의 접촉을 금하는 것을 말한다. 다만, 수사ㆍ재판ㆍ실외운동ㆍ목욕ㆍ접견ㆍ진료 등을 위하여 필요한 경우에는 그러하지 아니하다.

(다) 혼거수용의 기준과 제한

혼거수용인원은 3명 이상으로 한다. 다만, 요양 그 밖에 부득이한 사정이 있는 경우에는 예외로 한다(시행령 제7조). 그리고 부득이한 사정이 있는 경우가 아니면 노역장 유치명령을 받은 수형자와 징역형ㆍ금고형 또는 구류형을 선고받아 형이 확정된 수형자를 혼거수용하여서는 안 된다(시행령 제8조).

(2) 문제점과 개선방안

(가) 혼거 위주의 시설운영

혼거수용의 예외에 대한 규정은 그 의미의 폭이 매우 넓고 애매하여 사실상 거의 모든 경우 수형자의 혼거수용이 가능하도록 되어 있다. 특히 독거실의 부족 등 시설여건이 충분하지 않은 것을 혼거수용의 허용요건으로 규정한 것은 명백한 모순이다. ‘원칙적 독거수용’이라는 법규정을 스스로 무색하게 하는 것이다. 사회의 변화와 더불어 많은 수용자들이 독거를 희망하는 반면 교정시설의 독거실은 턱없이 부족한 상황을 고려하면 예외적 혼거가 가능한 경우를 최소화하여 교정시설에서 독거실을 확충할 수 있는 간접적 강제가 가능하도록 입법이 이루어졌어야 할 것이다. 장기적으로는 시설의 개선과 보완을 통해 독거수용이 가능한 수용환경을 조성하여야 한다.

(나) 혼거실 수용인원의 제한

현행법은 혼거실의 최소 수용인원을 3인 이상으로 규정하고 있는데, 사실상 거의 모든 수용자가 혼거수용되고 있고 심지어 한 거실에 10-15명까지 수용되고 있는 현실에서 혼거수용의 최소 수용인원만 규정한 것은 혼거수용의 폐단을 방지하는 데 아무런 의미가 없다. 최대인원의 제한이 없는 결과 일부 교정시설에서 한 거실에 많게는 20여명까지 수용한 사례가 있다. 이와 같은 과밀․과다 수용은 거실 내 생활에서 최소한 필요한 거주조건을 위협하고 있다. 현재의 혼거수용은 수용공간을 최대한 확보하기 위한 수단으로 사용될 뿐, 혼거수용의 장점을 고려한 수용이라 할 수 없다. 이러한 현실을 개선하기 위해 독거수용의 원칙을 명확하게 천명하고 혼거수용의 허용요건을 엄격하게 제한하며, 혼거수용의 경우 한 거실의 최대인원을 - 예컨대 8명으로 - 제한하는 규정의 정비가 필요하다. 나아가 수용거실의 크기가 매우 다양한 현실을 고려하여 수용자 1인에게 제공되어야 할 최소공간을 법령 차원으로 명문화하고 이러한 기준에 따라 수용시설과 거실의 정원을 엄격하게 통제할 필요가 있다.

예컨대 20명이 수용된 거실에 화장실은 하나 밖에 없고 그 하나의 화장실에서 용변과, 세수, 설거지까지 해결해야 하는 열악한 상황을 고려해야 한다.

(다) ‘계호상 독거수용’의 문제

신행형법은 시행령에서 독거수용을 처우상 독거수용과 계호상 독거수용으로 구별하고 있다. 처우상 독거수용은 독거수용의 장점을 살릴 수 있고, 오늘날 국제적으로 일반화된 수용방식이므로 이러한 제도의 도입은 바람직하다 할 수 있다. 그러나 계호상 독거수용은 그 형태가 사실상 과거의 펜실바니아체제와 같은 것으로 수형자를 사회로부터 격리시키는 것은 물론 교정시설 내에서도 격리하여 사실상 징벌과 유사한 성격을 지니고 있다. 이런 성격의 수용방식을 기본법인 신행형법에서 명시하지 않고 시행령에서 규정하고 있는 것도 문제이지만, 역사적으로 문제가 많은 수용방식으로 평가되는 방식을 도입하는 것이 꼭 필요한 지 의문이다. 다른 수형자로부터 격리할 필요가 있는 경우도 있겠지만 이러한 수용방식은 불가피한 경우에 최소한의 수형자에 대해서만 적용되어야 할 것이다.

구 행형법시행령은 23조에서 “독거수용자는 다른 수용자와의 접촉을 금하며 소환ㆍ운동ㆍ목욕ㆍ접견ㆍ작업ㆍ교회ㆍ진찰 기타 부득이한 경우를 제외하고는 항상 독거시켜야 한다.”고 규정하여 독거를 마치 징벌과 혼동하게 하고 있다. 신행형법 시행령에서도 ‘계호’ 차원으로 독거수용을 시행한다는 점에서 마찬가지라 할 수 있다.

(라) 거실 ‘開門’ 또는 ‘通房’의 문제

현재의 독거수용이나 혼거수용에서 문제되는 것은 거실은 휴식과 취침을 위한 공간일 뿐 생활을 위한 공간은 아닌데도 불구하고 주간에도 거실의 문을 여는 것, 즉 개문이 엄격하게 금지되어 수형자들이 하루 종일 거실에서만 생활해야 한다는 점이다. 교정의 현실에서 지금까지의 관행을 보면 거실생활에서 이른바 통방을 일체 허용하지 않고 통방금지를 절대적 불문율처럼 지켜오고 있으며, 신행형법 시행령 제116조와 교도관 직무규칙 제46조 제1항에서는 이를 법제화해 놓고 있다.

‘통방’은 교정현실에서 거실 문을 여는 것 이외에 거실과 거실 사이에서 수용자들이 서로 통하는 것을 의미하기도 한다. 즉 옆방의 수용자와 큰 소리로 대화하거나 거실 간에 물건을 주고받거나 하는 일을 말하고, 이는 엄격한 금지사항이며 징벌의 사유가 되기도 한다. 신행형법 시행령에서 ‘開門’이라 표현한 것은 거실 문을 여는 일에 한정된 표현이다.

제116조(거실 개문 등 제한) 교도관은 수사ㆍ재판ㆍ운동ㆍ접견ㆍ진료 등 수용자의 처우 또는 자살방지ㆍ화재진압 등 교정시설의 안전과 질서유지를 위하여 필요한 경우가 아니면 수용자의 거실문을 열거나 수용자를 거실 밖으로 나오게 하여서는 아니 된다.

“정복교도관은 폐방 후부터 그 다음날 개방 전까지는 당직간부의 허가 없이 거실 문을 여닫거나 수용자를 거실 밖으로 나오게 하여서는 안 된다.”

그러나 수형자의 재사회화 또는 사회적응훈련이나 교정교화를 고려하지 않고 계호의 차원에서 일체의 거실통방을 허용하지 않는 것은 여러 가지 문제를 야기하고 있다. 무엇보다 문제되는 것은 수용자의 생활을 엄격하게 거실 내로 제한함으로써, 수용공간의 부족문제를 더욱 심화하고 있다는 것이다. 거실 밖 출입이 불가능한 미지정수용자, 미결수용자 등의 경우는 운동시간 약 30분을 제외하고는 모든 시간을 거실 안에서 보내야 하며, 따라서 거실 내에서 식사, 세탁, 샤워 등의 문제를 해결해야 하기 때문에 과밀수용으로 인한 문제점이 더욱 가중되고 있다. 현재 구금시설에서 수용자들은 대부분의 식사를 거실에서 하고 있는데, 이로 인해 취사장 근무 수용자들이 식사를 각 사동에 운반해야 하는 과도한 노동을 해야 할뿐만 아니라, 수용자들이 거실에서 식사한 후 설거지를 화장실에서 해야만 하는 매우 비인간적인 환경을 낳은 원인이 되고 있다. 또한 수용자 개인이 필요한 작은 세탁도 비좁은 화장실에서 해결하고 있다. 그러나 식사시간에 거실 밖으로 나와 공동식당에서 식사를 한다거나, 아침시간에 세면이나 샤워를 사동 입구의 샤워실에서 하며, 세탁을 정해진 시간에 사동 입구에 마련된 세탁실에서 할 수 있다면 지금보다 훨씬 인간적인 수용생활이 가능해질 것이다. 이를 위해 신행형법 시행령에서 새로 마련한 처우형 독거수용을 대다수 수형자에 대한 수용방식으로 실현하고 수용생활에서 거실의 통방을 허용하는 전향적 방안을 검토할 필요가 있다. 근대 감옥 100년 만에 배식구 위치를 변경하는 것을 인권보장을 위한 개선책으로 내세울 것이 아니라 식사 시간에는 방에서 나와 싱크대 시설이 갖추어진 식당에서 공동으로 식사하는 방안을 검토해 보아야 하는 것이다.

행형법시행령 제40조 및 교도관직무규칙 제46조는 ‘안전과 질서’ 또는 ‘계호’에 관한 규정이다.

미출역 수용자의 경우 하루 세끼를 거실에서, 출역 수용자의 경우 아침과 저녁은 거실에서, 점심은 작업장에서 하고 있다.

이러한 현실의 개선을 위해 법무부는 거실 내에 싱크대를 설치하는 방안을 추진 중이나, 이는 비좁은 거실을 더 좁게 하는 것으로 근본적 해결이라기보다는 자칫 예산낭비에 그칠 우려가 있다. 그보다는 현재 거의 모든 시설의 사동입구에 설치되어 있으나 거실통방의 금지로 무용지물이 돼버린 채 방치되고 있는 세탁실을 사용하도록 하면, 보다 근본적인 문제의 해결이 될 수 있다.

다. 구분수용

현재의 교정상황에서 특히 문제되는 것은 1) 구치소가 부족하여 기결 수용시설에 대부분의 미결수를 수용하는 것, 2) 여성과 소년을 위한 전문시설이 각각 1곳과 2곳에 불과하여 대부분의 여성과 소년 미결수들이 남자 성인교도소에 분산 수용되어 있는 것과 3) 이와 같이 여성과 소년미결수들이 성인교도소에 구금되어 있을 경우 그들을 위한 별도의 시설과 처우가 거의 없다는 점 등이다. 이러한 문제를 해결하기 위해서는 구분수용을 위한 명확한 강제규정이 있어야 한다. 그럼에도 불구하고 신행형법은 구분수용에 대해 포괄적인 예외규정을 두고 있다(법 제12조). 소년과 여성수용자를 위한 소규모 전문시설을 확충하여 이들의 특별한 상황에 맞는 수용이 가능하도록 하여야 할 것이다.

제12조(구분수용의 예외) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 있으면 교도소에 미결수용자를 수용할 수 있다. 1. 관할 법원 및 검찰청 소재지에 구치소가 없는 때, 2. 구치소의 수용인원이 정원을 훨씬 초과하여 정상적인 운영이 곤란한 때, 3. 범죄의 증거인멸을 방지하기 위하여 필요하거나 그 밖에 특별한 사정이 있는 때, ② 취사 등의 작업을 위하여 필요하거나 그 밖에 특별한 사정이 있으면 구치소에 수형자를 수용할 수 있다. ③ 수형자가 소년교도소에 수용 중에 20세가 된 경우에도 교육·교화프로그램, 작업, 직업훈련 등을 실시하기 위하여 특히 필요하다고 인정되면 23세가 되기 전까지는 계속하여 수용할 수 있다. ④ 소장은 특별한 사정이 있으면 제11조의 구분수용 기준에 따라 다른 교정시설로 이송하여야 할 수형자를 6개월을 초과하지 아니하는 기간 동안 계속하여 수용할 수 있다.

라. 경비등급에 따른 분류 수용과 구금의 완화

신행형법은 교정시설을 경비등급에 따라 개방시설․완화경비시설․일반경비시설․중(重)경비시설의 4가지로 구분하고 있다. 이는 수형자의 수용기간에 따라 점차 경비의 정도, 즉 구금의 정도를 완화하여 개방적 처우를 확대하려는 취지에서 비롯된 것이었다. 한국의 행형은 세계에서 유래를 찾을 수 없을 정도로 폐쇄적이다. 앞에서 언급한 것처럼 대부분의 수용자들이 수용거실 내에서만 생활하고 거실의 개문(開門)이 엄격하게 금지되어 공동생활이 불가능한 형태의 구금은 유럽이나 미국에서는 중(重)구금시설의 구금형태이다. 이러한 사정을 감안하여 현재보다 완화된 형태의 구금을 확대하려는 것이 입법의 취지라 할 수 있으며, 수형자들이 점차 완화된 형태의 구금시설로 이송되는 누진적 시스템을 도입하여 수형자들에게 모범적인 수형생활에 대한 동기를 부여하고 사회복귀를 위한 준비가 가능하도록 하려는 취지도 들어 있었다.

신행형법 제57조 제2항은 1. 개방시설은 ‘도주방지를 위한 통상적인 설비의 전부 또는 일부를 갖추지 아니하고 수형자의 자율적 활동이 가능하도록 통상적인 관리·감시의 전부 또는 일부를 하지 아니하는 교정시설’, 2. 완화경비시설은 ‘도주방지를 위한 통상적인 설비 및 수형자에 대한 관리·감시를 일반경비시설보다 완화한 교정시설’, 3. 일반경비시설은 ‘도주방지를 위한 통상적인 설비를 갖추고 수형자에 대하여 통상적인 관리·감시를 하는 교정시설’, 4. 중(重)경비시설은 ‘도주방지 및 수형자 상호 간의 접촉을 차단하는 설비를 강화하고 수형자에 대한 관리·감시를 엄중히 하는 교정시설’로 각각 정의하고 있다.

이를 위해 신행형법 제57조 제3항은 “수형자에 대한 처우는 교화 또는 건전한 사회복귀를 위하여 교정성적에 따라 상향 조정될 수 있으며, 특히 그 성적이 우수한 수형자는 개방시설에 수용되어 사회생활에 필요한 적정한 처우를 받을 수 있다.”고 규정하였다.

그러나 법의 시행을 앞두고 이러한 취지의 실현은 기대하기 어렵게 되었고 오히려 현재의 구금보다 더 중하고 폐쇄된 구금이 염려되는 상황이 전개되고 있다. 이른바 완화경비시설과 개방시설에서의 처우는 구체적으로 어떻게 이루어지며 어떤 수형자들이 어떤 절차를 거쳐 이러한 시설에 수용되는지에 대한 구체적 규정은 전혀 마련되지 않고 있는 반면, 중(重)구금시설에 수용될 수 있는 수용자, 즉 이른바 ‘엄중관리대상’인 수용자의 범위와 그 수용절차에 대해서는 신행형법 시행규칙안 제197조부터 제216조에 상세히 규정하고 있는 것이다. 참으로 안타까운 상황이 아닐 수 없다. 신행형법의 제정과 시행 이전에도 청송 제2교도소에서는 전국 구금시설의 문제 수형자들을 수용하여 이미 ‘엄중관리’하고 있는데, 이들은 독방에 철저하게 격리수용됨은 물론 운동시간에도 다른 수용자와 전혀 대화를 할 수 없고 좁은 담장 속에서 홀로 움직이는 것만 허용되고 있다. 거실을 나설 때에는 무조건 수갑을 착용해야 하고 티브이 시청도 허용되지 않는다. 신행형법의 시행규칙은 이러한 중구금을 더 확대하기 위한 규정을 마련한 것인데, 이는 사회권적 인권의 보장에 역행하는 일임은 물론 기본적 인권을 침해하는 일이다.

경비등급별 시설의 구별은 개방적 행형의 실현을 위한 방안으로 활용되어야 한다. 현재 한 곳에 불과하고 그나마도 전혀 그 이름에 걸맞는 처우가 이루어지지 않는 개방시설의 수가 늘어나야 하고 개방적 처우가 확대되어야 한다. 이제라도 시행령과 시행규칙을 다시 정비하여 폐쇄시설에서 개방적 처우를 확대하기 위해 적어도 완화경비시설에서는 사동 내의 거실통방을 허용하는 규정을 신설하고, 개방적 형태의 접견도 허용하여야 한다. 나아가 누진적 시스템을 적용하여 수형자는 우선 일반경비시설에 수용하되 행형성적에 따라 개방시설이나 중(重)경비시설로 이송하는 절차를 마련하여야 한다. 시설별로 경비등급을 달리하는 것 이외에 한 시설 내에서 경비등급이 다른 구역을 두고 이를 누진처우와 연계하는 방안도 고려해 보아야 한다. 궁극적으로는 폐쇄시설과 개방시설이 일대일로 대응하여 양 시설간의 왕래가 누진처우와 연계되어야 하고, 이를 위해 현재의 폐쇄시설 일부구역을 개방시설로 전환하는 방안도 고려해 보아야 한다.

일본의 ‘형사시설및수형자의처우에관한법률’도 ‘제한의 완화 ․ 우대조치’를 마련하여 수형자의 개선 ․ 갱생의 의욕이나 사회생활에 적응하는 능력의 정도에 따라 형사시설의 규율 및 질서를 유지하기 위한 생활 ․ 행동에 대한 제한을 순차적으로 완화하는 제도를 운영하고 있다. 수형자는 제1종에서 제4종까지의 제한 등급으로 구분되어 그 등급에 따라 설비나 처우방법이 완화된다. 제1종의 제한 등급으로 지정되어 있는 수형자는 제한이 덜한 개방적 시설 등에서 처우를 받는데, 개방적 시설에서는 거실, 식당, 공장 등을 잠그지 않고 사회생활에 가까운 환경 속에서 생활한다.

2. 의류와 식량, 생활용품의 급여

구금된 수용자에게 의류와 식량, 생활용품을 급여하는 것은 국가의 의무이다. ‘유사성의 원칙’에 의하면 수용자에게도 일반사회에서와 유사한 정도의 의류와 식량, 생활용품이 지급되어야 한다. 예산의 한계로 충분히 지급될 수 없으면 자비구입을 허용하여야 한다. 신행형법과 그 시행령 및 시행규칙은 이러한 물품의 급여에 관해 이전보다 진전된 형태의 규정을 마련하였고, 물품의 자비구입에 대해서도 상세히 규정하고 있다.

다만 문제가 되는 것은 자비구매물품의 공급업무를 특정 단체가 독점하고 있다는 점이다. 현재 자비구매물품은 ‘교정협회’가 독점적으로 공급하고 있는데, 한 단체가 독점공급하는 것도 문제가 될 수 있지만 더 큰 문제는 이 단체가 공급하는 물품이 품목별로 한 종류로 제한되어 있다는 것이다. 수용자들이 자비로 물품을 구입하고 물품의 구입가격이 특별히 저렴한 것도 아닌데 선택의 기회가 주어지지 않고 오로지 공급단체가 공급하는 제품만 구입하여야 한다는 것은 종종 수용자들의 불만을 야기하는 원인이 된다. 신행형법의 시행규칙안에서 자비구매물품의 공급업무 위탁에 관한 근거규정을 마련한 것은 이전보다 진일보한 측면이 있으나, 자비구매물품의 공급에서도 경쟁의 원칙이 지켜지고, 다양한 물품이 공급될 수 있도록 규정이 보완되어야 할 것이다. 나아가 국가에서 공급하는 ‘관급품’의 종류와 품질을 개선하여 수용자들의 자비구매물품에 대한 수요를 최소화하여야 할 것이며, 이를 통해 경제적 능력이 없는 수용자들의 상대적 박탈감을 없애 나가야 할 것이다.

3. 신체적․정신적 건강의 배려

가. 의료처우의 보장

수용자에 대해 의료처우를 보장하는 것은 가장 어려운 과제 중의 하나이다. 의료예산과 의료인력의 부족으로 수용자들은 인간으로서의 최소요건인 건강권을 제대로 보장받지 못하고 있다. 그런데 지나치게 폐쇄적인 구금의 형태는 자비로 의료비를 부담할 능력이 있는 수용자들의 건강권까지 보호하지 못하는 문제를 낳고 있다. 즉 보안의 문제 때문에 외부병원의 진료를 쉽게 허용하지 못하고 있는 것이다. 구금의 완화와 시설의 개방은 의료처우의 보장에도 간접적으로 기여할 수 있다.

다른 한편으로 전문의료인력의 확보가 어렵다면, 군대의 의무병이나 의정장교처럼 교정공무원 중 일부를 의료직으로 선발하여 의료처우에서 보조적 업무를 전담하도록 하는 방안도 검토할 필요가 있다. 물론 이러한 방안은 의사에게 진료받을 권리를 잠식하고 의료계의 반발을 불러일으킬 우려가 크다. 그러나 전문의료인력이 교정시설에서 전담하여 일할 것을 기대하기 어려운 현실을 고려하면 차선책으로 검토할 수 있을 것이다.

나. 상담과 심리치료의 강화

(1) 필요성

교정시설의 수용자들은 심리적으로 매우 불안정하고 억눌린 상태에 있고, 이들이 가장 원하는 것은 자신의 이야기를 들어주는 것이다. 어찌 보면 수용자들이 인권침해를 이유로 필요 이상의 진정을 일삼는 것도 자신의 의사를 표현하기 위한 수단이라 할 수 있다. 그러므로 이들의 불만과 고충을 충분히 들어주기만 해도 많은 문제가 해결될 수 있다.

그러나 현실의 여건은 매우 열악하다. 교무과 직원 한 사람이 담당해야 할 수용자의 수는 엄청나기 때문에 개별적인 상담은 엄두를 내지 못한다. 상담을 하려 해도 마땅한 장소가 없고 교무과로 연출(連出)하기 위해서는 보안과의 승인을 거쳐야 하는데, 보안과는 보안의 문제를 고려하여 쉽게 수용자를 연출하려 하지 않는다. 다만 외부 종교위원들이 제한적으로나마 상담활동을 하고 있을 뿐이다. 그러나 이 또한 소수 수형자들의 전유물이 되기 쉽고 정작 문제가 있는 수형자들이 적극적으로 자신의 의사를 표명하지 못하여 상담의 기회를 얻지 못하는 일이 허다하다.

이러한 상황은 수형자가 내면적으로 갖고 있는 문제를 악화시켜 교도관이나 동료 수형자에 대한 폭언․폭행, 소란행위 등의 규율위반으로 이어지거나 극단적인 경우 자살․자해의 원인이 되기도 한다. 그러므로 수용자들의 이야기를 들어 주고 불만을 해소하도록 할 수 있는 상담활동이 확대되고 강화되어야 한다. 개별 수형자의 문제가 상담을 통해 모두 해결될 수는 없지만 불만과 소원을 이야기하는 것만으로 수형자들의 심리상태가 상당부분 안정될 수 있기 때문이다.

(2) 대안

(가) 상담인력의 확충

현재 제한된 직원들만으로 상담활동을 대폭 확충하는 것은 불가능하다. 외부 종교위원, 교정위원, 자원봉사자 등을 적극적으로 활용하여 예산과 인력의 투입을 기다리지 않고 문제해결에 나서야 할 것이다. 이러한 인력을 활용하기 위해서는 이들이 상담이나 심리치료를 위한 전문적인 교육을 받도록 원조하고, 전문적인 교육을 이수한 종교위원, 교정위원, 자원봉사자 등에게는 교정시설의 상담원으로 정식으로 등록하게 하여야 한다. 이렇게 등록된 상담인력에게는 교도소의 출입과 수용자 면담 등에서 일정한 권한을 부여하고 시설이 이들의 활동에 최대한 협력하도록 하여야 한다. 물론 이를 위해서는 법령에 근거를 마련함으로써 일선 교정시설에서 만약의 사태에 대한 책임의 문제 때문에 이들의 활동을 적극적으로 보조하지 못하는 문제를 해결하여야 한다.

(나) ‘교정시설 사회복지사’의 도입

나아가 장기적으로는 일정한 예산을 확보하여 교정시설마다 전담 사회복지사를 두고, 이들이 수용자들의 고충을 해결하는 역할을 담당하도록 하는 방안도 검토하여야 한다. 교정 선진국의 경우 교정시설마다 사회복지사(Social Worker), 심리치료사(Psychologist) 등이 상주하면서 수용자들의 심리적, 사회적 문제에 대한 치료를 담당하고 있다. 예컨대 독일에서는 행형법 제154조 제2항에 근거하여 심리치료사(Psychologe), 종교위원(Seelsorger), 사회복지사(Sozialarbeiter), 교회사(Pedagoge) 등이 교정시설에 배치되어 있다. 2002년 바이에른 주의 통계를 보면 전체 4,969명의 직원 중 심리치료사가 54명, 종교위원 26명, 교회사 47명, 사회복지사 123명으로 수형자에 대한 상담과 심리치료에 종사하는 인력이 모두 250명, 전체 교정직원의 5%에 해당하였다. 그 중에서도 특히 사회복지사의 비중이 매우 높은 점은 시사하는 바가 크다.

최저기준규칙 제49조는 “① 가능한 한 직원 중에는 정신과의사, 심리치료사, 사회복지사, 교사 및 직업교육강사의 업무는 상임으로 확보되어야 한다. 그러나 시간제 또는 자원봉사자를 배제하는 것은 아니다. ② 사회복지사, 교사 및 직업교육강사의 업무는 상임으로 확보되어야 한다. 그러나 시간제 또는 자원봉사자를 배제하는 것은 아니다.”고 규정하여 상근직 사회복지사를 교정직원으로 확보할 것을 요청하고 있다.

한국의 경우 전체 교정직원 13,854명 중에서 교회직은 317명으로 2.3%에 해당한다. 그나마 교회직 직원들이 전문적인 상담이나 심리치료의 업무를 담당하는 것도 아니다. 교도관직무규칙 제73조는 교회직 공무원의 직무를 수용자의 교육·교회·서신·집필·독서에 관한 사무, 귀휴·사회견학·가족만남의 집 또는 가족만남의 날 행사에 관한 사무와 석방자 보호에 관한 사무를 담당하는 것으로 규정하며, 직무수행상 필요한 경우에는 수용자를 동행·계호할 수 있도록 하고 있다. 교무과에 소속된 교회직 공무원들의 주된 업무는 서신의 검열과 학과교육, 방송업무 등이다.

한국에서도 사회복지사 자격증 제도를 통해 상담과 심리치료의 전문적 능력을 가진 인력을 양성하고 있다. 그렇다면 이러한 인력을 그 누구보다 더 심리적 치료와 상담이 필요한 수용자들이 구금되어 있는 교정시설에서 활용할 수 있는 방안을 찾아보아야 한다. 최근 군대에서 자살과 총기난사 사건 등이 빈발하자 장병들에 대한 상담과 문제사병에 대한 심리치료를 통해 이러한 문제를 사전에 예방하려고 ‘군(軍) 사회복지사(Military Social Worker)’ 제도를 시행하여 사회복지사를 각 군에 배치한 것이 하나의 모델이 될 수 있을 것이다.

군사회복지사 제도의 입법과 시행에 대한 개략적인 내용은,  국회의 ‘군 사회복지사 도입을 위한 공청회(2005. 7. 27)’ 자료 참조.

이명박 정부와 표현의 자유

박경신 (고려대학교 법대 교수)

모욕죄 자체의 위헌성

대한변협신문 2008년 10월27일 발표한 내용을 보완한 것임

모욕은 특정 상대에 대한 의견과 감정의 표현이다. 그렇다면 모욕 규제는 다른 사람에 대한 의견과 감정의 표현에 대해 법적 책임을 지우는 것인데 이는 헌법적으로 용인되지 않는다. 우리나라의 수많은 대법원 판례들이 이미 명예훼손 법리를 해석하면서 의견표명에 대해서는 책임을 부과할 수 없다고 하였다. 그 이유는 상대에게 듣기 싫은 의견을 제시하는 것에 대해 법적책임을 부과하는 것은 민주주의가 요구하는 자유로운 토론을 금지하겠다는 것이며 표현의 자유를 위헌적으로 침해하는 것이기 때문이다.

혹자는 의견표명 자체를 막자는 것이 아니라 너무 과격하거나 저열한 표현을 쓰지 말자는 취지라고 모욕죄를 정당화한다. 하지만 어느 표현이 과격하고 저열한지에 대한 객관적 기준이 존재할 수 있는가? 대법원은 ‘부모가 그러니 자식도 그렇지’라는 표현은 모욕이 아니라고 하였지만 ‘음란한 거짓말쟁이’라는 표현은 모욕이라고 판단하였는데 필자가 실험해본 결과 대부분의 사람들은 전자가 후자 보다 더 모욕적이라고 생각한다. 똑같은 표현이라도 표현의 대상이 된 자가 느끼는 과격함과 저열함의 정도는 그 사람이 가지고 있는 자존감(自尊感) 즉 체면에 따라 크게 달라진다. 예를 들어 자신은 대통령이 될 만한 사람이라고 생각하는 경우 ‘당신은 대통령 재목이 못 돼’라고 말하는 것 자체가 모욕이 될 수 있다. 표현수용자가 주관적으로 느끼는 자존감에 따라 표현의 가벌성이 달라진다는 것은 표현자의 자유에 대한 부당한 침해가 될 것이다. 결국 표현의 과격성 저열성은 규제의 잣대가 될 수 없다.

대법원 2003. 11. 28. 선고 2003도3972 판결(MBC시청자 의견란에 다큐멘터리의 소재가 된 사람에 대해 “아이를 차 안에 두고 불법주차의 방패막이로 썼다”는 표현이 모욕이 아님); 우선, . . .나아가 그 글의 전체적인 내용도 "불법주차와 아이를 차에 두고 내린 어머니로서의 과실이라는 근본적인 원인제공을 피해자가 하였고, 그 방송된 내용은 개인적인 사정이다. 그럼에도 불구하고, 피해자는 자신의 잘못은 생각하지 않고, 견인업체 등의 잘못을 탓하며 자신의 범법행위를 변명하고 있다."는 취지로서, 그 전제한 객관적 사실관계는 이미 방송된 프로그램의 내용에 기초한 것이고, 이러한 의견 또는 판단 자체가 합당한 것인지 여부는 차치하고 전혀 터무니없는 것이라고까지 할 수 없으며, 그 방송 후에 충주시청 홈페이지와 MBC 홈페이지에 그 프로그램의 방영 취지나 피해자의 주장에 찬성하는 글과 함께 피고인의 글과 유사한 취지의 글이 적지 않게 게시된 점(피해자가 수사기관에 진정한 글만 해도 피고인의 것을 포함하여 모두 10개이다. 수사기록 9, 10쪽 참조)도 이를 뒷받침한다고 할 것이고, . . .상당히 모욕적인 언사이기는 하나, 그 글 전체에서 차지하는 비중이 크다고는 할 수 없고, 그 글의 전체적인 내용에서 크게 벗어나 있는 표현이라고도 할 수 없다.. . . 자신의 의견을 개진하고, 피해자에게 자신의 의견에 대한 반박이나 반론을 구하면서, 자신의 판단과 의견의 타당함을 강조하는 과정에서, 부분적으로 그와 같은 표현을 사용한 것으로서, 공소사실에 기재된 행위는 사회상규에 위배되지 않는다고 봄이 상당하다.

대법원 2008.7.10. 선고 2008도1433 판결(골프장 전 직원이 골프클럽직원 사이트에 골프클럽 조장에 대해 “한심하고 불쌍하다” “공개처형 당할 수 있다”는 표현을 올린 것에 대해 모욕아님);기록에 나타나는 피고인이 위 게시판에 글을 올리게 된 동기나 경위 및 배경을 살펴보면, 위 글은 전체적으로는 피고인이 근무하였던 골프클럽에서 운영된 징벌적 근무제도의 불합리성 및 불공정성에 대한 불만을 토로하는 취지에서 작성된 것으로, . . . 피고인의 의견이나 판단 자체가 합리적인 것인지 여부는 차치하고 전혀 터무니없는 것은 아니라는 점, . . . 그 표현이 내포하는 모욕의 정도 또한, 비공개적인 상황에서는 일상적으로 사용되는 경미한 수준의 것으로서 위 글의 전체적인 내용에서도 크게 벗어난 표현이라고는 보기 어려운 점, 위 글의 게시장소도 골프클럽 경기보조원들 사이에서 각 골프클럽에 대한 정보교환을 통해 구직의 편의 등의 도모를 주된 목적으로 하는 사이트 내 회원 게시판으로, 위 글에 대한 댓글을 보아도 위 글이 골프클럽 자체에 대한 불만의 표출 내지 비난으로 받아들여진 것으로 보이는 점 등의 사정에 비추어 볼 때, 이 사건 피고인의 표현은 골프클럽 경기보조원인 회원들 사이의 각 골프클럽에 대한 평가 내지 의견교환의 장소에서, 피고인이 개인적으로 실제 경험하였던 특정 골프클럽 제도운영의 불합리성을 비난하고 이를 강조하는 과정에서 그 비난의 대상인 제도의 담당자인 피해자에 대하여도 같은 맥락에서 일부 부적절한 표현을 사용하게 된 것으로, 이러한 행위는 사회상규에 위배되지 않는다고 봄이 상당하다.

한국일보 2007년3월12일 기사 “그 애비에 그 자식…” (교사가 학생에게 “부모가 그런 식이니 그 자식도 그렇지”라는 표현사용. 부모에 대해 모욕죄 아님); 2006년1월15일 연합통신 기사“‘간통 목사’ 원색 비난도 모욕죄 해당”(`음란한 거짓말쟁이', `뻔뻔이', `주구노릇' 모욕임.);

대법원 1989.3.14. 선고 88도1397 판결 ("아무것도 아닌 똥꼬다리 같은 놈"이라는 구절은 모욕적인 언사일 뿐 구체적인 사실의 적시라고 할 수 없고 "잘 운영되어 가는 어촌계를 파괴하려 한다"는 구절도 구체적인 사실의 적시라고 할 수 없으므로 명예훼손죄에 있어서의 사실의 적시에 해당한다고 볼 수 없다.;

대법원 1981.11.24. 선고 81도2280 판결(단지 모멸적인 언사를 사용하여 타인의 사회적 평가를 경멸하는, 자기의 추상적 판단을 표시하는 것 (“빨갱이 계집년” “만신(무당)” “첩년”이라고 말한 것)은 사람을 모욕한 경우에 해당하고, 명예훼손죄에는 해당하지 아니한다.)

혹자는 ‘합리적으로’ 인정될 수 있는 범위내의 자존감의 침해만을 모욕으로 처벌하면 위 문제는 해결된다고 할지 모른다. 하지만 한 사람이 합리적으로 가질 수 있는 자존감의 범위를 법원이 어떻게 정할 수 있을까? 법원은 객관적 지표를 이용할 수밖에 없을 것이고 결국은 ‘사회적 지위’에 의존할 수밖에 없을 것이다. ‘당신 말은 초등학생 같은 소리이다’라는 표현도 교수가 학생을 향해 사용한다면 모욕이 되지 않을 수 있겠지만 학생이 교수에게 사용한다면 모욕이 될 수 있다. 이렇게 표현이 제시된 상대의 사회적 지위에 따라 표현의 가벌성이 달라진다면 표현을 사용한 사람의 자유에 대한 부당한 불평등한 침해가 될 것이다. 아니 더 나아가 법원이 한 사람이 가진 합리적인 자존감의 범위를 어떠한 다른 방식으로든 재단하는 것 자체가 행복추구권의 핵심적 요소를 침해하는 것 아닐까?

이러한 이유로 대부분의 나라에서는 일반적인 모욕 규제 자체가 존재하지 않는다. 명예에 대한 욕망은 명예훼손 규제를 이용하여 객관적인 평판을 허위주장으로부터 보호하는 것으로 충분하고 주관적인 '체면‘까지 보호하려고 하는 것은 표현의 자유에 대한 심대한 침해가 되기 때문이다. 우리나라처럼 일반인에 대한 모욕죄가 있는 국가는 독일과 일본뿐이고 독일에서는 마지막 유죄판결이 1960년대였고 일본에서는 처벌이 매우 경미하다. 미국은 모욕죄 자체가 없다. 일부 사람들이 모욕 규제가 프랑스 등에도 존재하는 것으로 오해하고 있는데 이들 나라들이 가지고 있는 것은 왕정시대에 만들어졌다가 현대에 와서는 사문화되거나 점차 폐지되어 가고 있는 국가모독죄이거나 역사적으로 억압과 차별을 겪어왔던 소수자들을 보호하는 혐오죄이다.

우리나라의 모욕 규제가 가지고 있는 더욱 큰 문제는 그 규제의 집행이 형사처벌을 통해 이루어진다는 점이다. 현재 선진국들에서는 명예훼손에 대한 형사처벌 제도마저도 거의 폐지되거나 사문화 되어 가고 있는데 그 이유는 권력자들이 명예훼손 형사처벌 제도를 정치적으로 남용하는 패악 때문이다. 이러한 상황에서 명예훼손죄보다 더욱 남용 가능성이 높은 모욕‘죄’를 두는 것은 더욱 큰 문제이다. 논리적으로도 모욕은 국가원수에 대한 모욕도 포함하게 되어 전세계적으로 폐지 및 사문화의 일로를 밟고 있는 국가모독죄를 두는 결과를 초래하게 될 것이다. 결국 사이버모욕죄의 신설은 우리나라에 대한 국제적 모독이 될 것이다.

[모 욕 의  탑]

표현의 자유에 대한 규제		한국	대부분의 선진국
사이버모욕에 대한 가중처벌			X
모욕에 대한 형사처벌		O	X 일본과 독일, 각각 경미한 처벌 또는 사문화
모욕에 대한 민사손배		O	X
명예훼손에 대한 형사처벌		O	X
명예훼손에 대한 민사손배	진실	O	X
	허위	O	O

혹자는 ‘명예훼손을 가중처벌하는 사이버명예훼손죄가 있으니 모욕을 가중처벌하는 사이버모욕제도도 만들 수 있다’라고 한다. 명예훼손에 대한 형사처벌 자체도 위헌적인 상황에서 사이버명예훼손죄를 이용해 사이버모욕죄를 정당화하려는 것은 “겨가 묻어 있으니 똥도 묻히자”는 것과 같은 논리이다.

또 현재의 법안은 모욕죄를 친고죄에서 반의사불벌죄로 변경하려 하고 있고 이는 모욕 규제의 취지 자체를 형해화하는 것이다. 모욕은 개인이 느끼는 모멸감을 방지하거나 개인이 가진 자존감을 보호하려 하는 것이다. 그런데 표현의 대상이 된 사람이 모멸감을 느꼈는지에 대한 아무런 의사표현을 하지 않았는데 이를 처벌한다는 것은 절도된 물건이 없음에도 절도죄를 적용하는 것과 같다.

대법원 2004. 6. 25. 선고 2003도4934 판결 【명예훼손(일부 인정된 죄명 : 모욕)·폭행】

다. 처벌불원 의사의 존재에 대하여

반의사불벌죄에 있어서 피해자가 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시를 하였다거나 처벌을 희망하는 의사표시의 철회를 하였다고 인정하기 위해서는 피해자의 진실한 의사가 명백하고 믿을 수 있는 방법으로 표현되어야 한다( 대법원 2001. 6. 15. 선고 2001도1809 판결 참조).

원심은, 피고인과 피해자 공소외 1, 공소외 2는 2000. 6. 21. 공소외 1이 피고인에게 8,386,000원을 지급하면서 앞으로 상호 비방하지 않기로 합의한 사실을 인정할 수 있으나, 공소외 1이 피고인으로부터 여러 명목으로 편취한 금원에 대하여 8,386,000원을 지급하는 것으로 정리하는 데에 합의한 것으로 보일 뿐 합의 이전에 행하여진 원심 판시 범죄사실 제1의 가.항 기재 명예훼손의 점이나 제2항 기재 폭행의 점에 대하여도 처벌을 원하지 않기로 합의하였다고는 보기 어렵고, 오히려 공소외 2는 폭행의 점에 관하여 제1심 법정에서 피고인에 대한 처벌의 의사가 있음을 분명히 밝혔으므로, 위 명예훼손 및 폭행의 점에 대하여 피해자들의 처벌불원의 의사표시가 있었다고 할 수 없다고 판단하였는바, 위의 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 이와 같은 원심의 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 반의사불벌죄의 처벌불원 의사표시에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.

사이버모욕죄 찬성자들은 우리나라 인터넷문화의 특수성을 들어 사이버모욕죄의 필요성을 강변한다. 그러나 (1) 진정한 불법정보와 (2)단순모욕을 구별해야 한다. 불법정보에 대해서는 저작권법, 명예훼손 조항, 음란물 배포죄 조항 등의 인터넷 상의 책임을 강화하면 된다. 최진실씨의 죽음도 명예훼손과 관련된 것이지 모욕죄와는 관련이 없다. 우리나라의 인터넷문화가 아무리 특수하다고 할지라도 새로운 종류의 모욕죄까지 만들면서 개인의 감정이나 의견의 표현은 자유로워야 한다는 보편타당한 원칙까지 포기할 정도인지에 대해서는 숙고해보아야 한다. 최씨의 친한 친구였던 정선희씨가 사이버모욕죄에 대해 반대의견을 이렇게 제시한 바 있다. “문화는 거대한 호수와 같다. 어떤 미생물이나 병균이 자란다고 해서 물을 뺄 수는 없는 것 아니냐.”

미국의 통신비밀보호법(ECPA) 및 범죄수사통신지원법(CALEA)과 우리나라의 통신비밀보호법 및 18대 국회 개정안의 검토

통신비밀보호법은 과거 독재정권 시절 국가기관에 의한 불법감청이 횡행하였음이 밝혀지면서 이와 같은 불법감청을 막기 위해 모든 감청에 헌법상의 영장주의 -- 즉 검찰, 경찰 및 안전기획부 등의 수사기관으로부터 독립적인 사법부가 범죄발생의 개연성을 서면으로 인정하였을 때만 개인의 정보에 대한 수색이나 자유에 대한 제한이 이루어질 수 있다는 원리를 적용하면서 탄생한 법이다. 18대 국회에서 통신비밀보호법의 개정이 중요한 이슈로 떠오르고 있다. 반대자들은 ‘휴대폰은 프라이버시를 심대하게 침해하여 감청 불가’의 구호를 드높이고 있고 찬성자들은 ‘범죄수사를 위해서는 필요하여 외국에서 다하는 것을 우리만 못한다는 것이 말이 되는가’라는 논리로 설득하고 있다. 이 법을 평가하고 그리고 이 법의 개정안을 평가하기 위해서는 그 법의 모체가 되었던 미국의 통신비밀보호법을 이해하고 그 법이 보호하는 원칙들이 우리나라의 통신비밀보호법에서는 어떻게 시행되고 있는지를 평가하면 쉽게 이해할 수 있다.

참고로 우리나라 통신비밀보호법의 법원의 서면허가를 ‘허가서’라고 부르지만 결국 영장과 같은 역할을 하고 있기 때문에 이 글에서는 모두 ‘영장’으로 통칭한다.

1 .미국의 통신비밀보호법(ECPA)

Omnibus Crime Control and Safe Streets Act	제1장
	제2장
	제3장 감청법 (Wiretap Statute, ECPA에 의해 개정)	ECPA 제1장	감청	엄격한 영장요건 (probable cause plus)
		ECPA 제2장	저장된 정보의 취득	일반 영장요건
				180일 이상 보관된 정보의 경우, 완화된 영장요건 (proof of specific and articulable facts showing relevance)
		ECPA 제3장	통화사실확인정보	완화된 영장요건 (certification of relevance)

[중략]

2. CALEA의 등장과 연방통신위원회의 2005년 결정

이 상황에서 범죄수사통신지원법(Communications Assistance for Law Enforcement Act 또는 CALEA)이 1994년에 통과되었다. 이 법이 통과된 이유는 회로스위치기술을 이용하는 아날로그 전화 통화의 경우 경찰이 서비스제공자의 도움 없이 감청을 할 수 있지만 패킷스위치 기술을 통한 통화 즉 이동전화를 포함하여 디지털기술을 이용하는 모든 전화통화의 감청은 서비스제공자의 도움이 필요하였기 때문에 서비스제공자의 협조를 강제하기 위한 것이다. 결국 ECPA가 허용하는 감청 및 정보취득을 실질적으로 가능케하는 법이 CALEA인 것인 셈이다.

Pub. L. No. 103-414, 108 Stat. 4279, codified at 47 USC 1001-1010

그 내용을 살펴보면 첫째 통화내용을 “감청”할 수 있는 설비를 갖추고 수사기관이 법원명령이나 기타 합법적인 허가를 얻어 감청을 요청할 경우 감청을 시행하여 그 결과물을 수사기관에 전달해야 하고 둘째 수사기관이 법원명령이나 기타 합법적인 허가를 얻어 통신사실확인자료를 요청할 경우 서비스제공자가 합리적으로 취득 할 수 있는(reasonably available) 통신사실확인자료(call identifying information)를 제공해야 한다는 내용이다.  통화내용 제공의무와 통화사실확인자료 제공의무를 별도로 명시하고 있는 이유는 위의 ECPA의 구조에서 볼 수 있듯이 제공이 요청되는 정보에 따라 서로 다른 영장발부조건이 적용되기 때문이다. 그리고 이 구분은 CALEA가 아래에 설명할 연방통신위원회의 2005년 결정에 의해 브로드밴드서비스에도 적용되면서 ECPA의 효력이 브로드밴드를 통한 통신서비스에도 미치게 되면서 많은 인터넷기업들이 반발을 하게 되는 이유가 된다.

§ 1002. Assistance capability requirements

(a) Capability requirements.

Except as provided in subsections (b), (c), and (d) of this section and sections 1007(a) and 1008(b) and (d) of this title, a telecommunications carrier shall ensure that its equipment, facilities, or services that provide a customer or subscriber with the ability to originate, terminate, or direct communications are capable of--

(1) expeditiously isolating and enabling the government, pursuant to a court order or other lawful authorization, to intercept, to the exclusion of any other communications, all wire and electronic communications carried by the carrier within a service area to or from equipment, facilities, or services of a subscriber of such carrier concurrently with their transmission to or from the subscriber's equipment, facility, or service, or at such later time as may be acceptable to the government;

(2) expeditiously isolating and enabling the government, pursuant to a court order or other lawful authorization, to access call-identifying information that is reasonably available to the carrier--

(A) before, during, or immediately after the transmission of a wire or electronic communication (or at such later time as may be acceptable to the government); and

(B) in a manner that allows it to be associated with the communication to which it pertains, except that, with regard to information acquired solely pursuant to the authority for pen registers and trap and trace devices (as defined in section 3127 of Title 18), such call-identifying information shall not include any information that may disclose the physical location of the subscriber (except to the extent that the location may be determined from the telephone number);

(3) delivering intercepted communications and call-identifying information to the government, pursuant to a court order or other lawful authorization, in a format such that they may be transmitted by means of equipment, facilities, or services procured by the government to a location other than the premises of the carrier; and

(4) facilitating authorized communications interceptions and access to call-identifying information unobtrusively and with a minimum of interference with any subscriber's telecommunications service and in a manner that protects--

(A) the privacy and security of communications and call-identifying information not authorized to be intercepted; and

(B) information regarding the government's interception of communications and access to call-identifying information.

(b) Limitations

(1) Design of features and systems configurations

This subchapter does not authorize any law enforcement agency or officer--

(A) to require any specific design of equipment, facilities, services, features, or system configurations to be adopted by any provider of a wire or electronic communication service, any manufacturer of telecommunications equipment, or any provider of telecommunications support services; or

(B) to prohibit the adoption of any equipment, facility, service, or feature by any provider of a wire or electronic communication service, any manufacturer of telecommunications equipment, or any provider of telecommunications support services.

(2) Information services; private networks and interconnection services and facilities

The requirements of subsection (a) of this section do not apply to--

(A) information services; or

(B) equipment, facilities, or services that support the transport or switching of communications for private networks or for the sole purpose of interconnecting telecommunications carriers.

(3) Encryption

A telecommunications carrier shall not be responsible for decrypting, or ensuring the government's ability to decrypt, any communication encrypted by a subscriber or customer, unless the encryption was provided by the carrier and the carrier possesses the information necessary to decrypt the communication.

(c) Emergency or exigent circumstances

In emergency or exigent circumstances (including those described in sections 2518(7) or (11)(b) and 3125 of Title 18 and section 1805(e) of Title 50), a carrier at its discretion may comply with subsection (a)(3) of this section by allowing monitoring at its premises if that is the only means of accomplishing the interception or access.

(d) Mobile service assistance requirements

A telecommunications carrier that is a provider of commercial mobile service (as defined in section 332(d) of this title) offering a feature or service that allows subscribers to redirect, hand off, or assign their wire or electronic communications to another service area or another service provider or to utilize facilities in another service area or of another service provider shall ensure that, when the carrier that had been providing assistance for the interception of wire or electronic communications or access to call-identifying information pursuant to a court order or lawful authorization no longer has access to the content of such communications or call-identifying information within the service area in which interception has been occurring as a result of the subscriber's use of such a feature or service, information is made available to the government (before, during, or immediately after the transfer of such communications) identifying the provider of a wire or electronic communication service that has acquired access to the communications.

CALEA는 “지역전화서비스를 실질적으로 대체할 수 있는(a replacement for a substantial portion of the local telephone exchange service) 통신서비스제공자(telecommunications carriers)”에만 적용되어 이메일이나 인터넷에서와 같이 정보를 창출하고 보관하는 등의 능력을 제공하는 정보서비스(information service)제공자에는 적용되지 않는다. 또 사내전화와 같은 사적통신망(private network)운영자에는 적용되지 않는다. 물론 이메일의 내용이나 사적 통신망 내의 통화내용도 영장 등의 절차를 거쳐 취득할 수 있지만 CALEA가 부과하는 설비를 갖출 적극적 의무는 공적인 통신망에만 부여하게 되는 것이다.

§ 1001. Definitions

For purposes of this subchapter--

(1) The terms defined in section 2510 of Title 18 have, respectively, the meanings stated in that section.

(2) The term “call-identifying information” means dialing or signaling information that identifies the origin, direction, destination, or termination of each communication generated or received by a subscriber by means of any equipment, facility, or service of a telecommunications carrier.

(3) The term “Commission” means the Federal Communications Commission.

(4) The term “electronic messaging services” means software-based services that enable the sharing of data, images, sound, writing, or other information among computing devices controlled by the senders or recipients of the messages.

(5) The term “government” means the government of the United States and any agency or instrumentality thereof, the District of Columbia, any commonwealth, territory, or possession of the United States, and any State or political subdivision thereof authorized by law to conduct electronic surveillance.

(6) The term “information services”--

(A) means the offering of a capability for generating, acquiring, storing, transforming, processing, retrieving, utilizing, or making available information via telecommunications; and

(B) includes--

(i) a service that permits a customer to retrieve stored information from, or file information for storage in, information storage facilities;

(ii) electronic publishing; and

(iii) electronic messaging services; but

(C) does not include any capability for a telecommunications carrier's internal management, control, or operation of its telecommunications network.

(7) The term “telecommunications support services” means a product, software, or service used by a telecommunications carrier for the internal signaling or switching functions of its telecommunications network.

(8) The term “telecommunications carrier”--

(A) means a person or entity engaged in the transmission or switching of wire or electronic communications as a common carrier for hire; and

(B) includes--

(i) a person or entity engaged in providing commercial mobile service (as defined in section 332(d) of this title); or

(ii) a person or entity engaged in providing wire or electronic communication switching or transmission service to the extent that the Commission finds that such service is a replacement for a substantial portion of the local telephone exchange service and that it is in the public interest to deem such a person or entity to be a telecommunications carrier for purposes of this subchapter; but

(C) does not include--

(i) persons or entities insofar as they are engaged in providing information services; and

(ii) any class or category of telecommunications carriers that the Commission exempts by rule after consultation with the Attorney General.

CALEA가 통과된 직후에는 별다른 논란이 없었다. 그러나 CALEA 상의 서비스제공자의 의무이행을 감시할 권한을 가진 연방통신위원회(Federal Communications Commission)은 2005년 8월에 CALEA가 인터넷을 통해 전화통화를 구현하는 VoIP서비스 및 브로드밴드 인터넷접속서비스의 제공자들에게도 모두 적용된다고 결정하였다. 자세히 살피자면, 연방통신위원회는 모든 "설비기반의 브로드밴드 인터넷접속서비스(facilities-based providers of any type of broadband Internet access service)"가 CALEA 상의 의무를 준수해야 한다고 하였고 여기에는 "유선, 케이블모뎀, 위성, 무선 그리고 전력선을 이용한 브로드밴드(wireline, cable modem, satellite, wireless and broadband access by powerline)"도 포함된다고 하였다. 여기서 “브로드밴드”는 200 kbs downstream 이상을 말하고 “설비기반”이란 자신의 물리적 설비를 이용하여 엔드유저와 인터넷을 연결해주는 모든 서비스제공자를 말한다. 즉 설비를 이용하지 않고 소프트웨어만을 제공하는 업자에게는 적용되지 않는다.

In the Matter of Communications Assistance for Law Enforcement Act and Broadband Access and Services" (FCC 04-187, 2004 WL 1774542

그러나 역시 기억해야 할 것은 이메일과 인터넷은 정보서비스("information service")는 CALEA의 적용을 받지 않으며 인터넷을 통해 전화통화를 구현하는 통신서비스에만 적용된다. 바로 그와 같은 통신서비스 중에서 대표적인 것이 바로 VoIP서비스인데 PSTN을 통해 접근할 수 있는 사람들을 접근할 수 있는 서비스를 제공하는 한 CALEA의 적용을 받게 된다. 연방통신위원회는 이용자들 간의 모든 VoIP통신에 적용되는 것은 아니고 중간에 그 통신을 중개하는 업자가 있는 소위 중개VoIP(managed VoIP)서비스에만 적용된다고 한정하였다. 그러나 연방통신위원회는 이와 같은 중개자가 없이 엔드유저 간의 소프트웨어를 통해 구현되는 통신, 예를 들어 AOL의 Instant Messaging 등에는 적용되지 않는다.

A facilities-based broadband Internet access service provider continues to have no CALEA obligations with respect to, for example, the storage functions of its e-mail service, its web-hosting and [“Domain Name System,” or “DNS”] look up functions or any other [“InternetServiceProvider,”or“ISP”] functionality of its Internet access service . It is only the “switching and transmission” component of its service that is subject to CALEA under our finding today. Order, 20 F.C.C.R. 14989, ¶ 38

지금까지 (1) 이메일 (2) 인터넷 (3) 메신저 등을 통한 통신에는 CALEA가 적용되지 않는다고 하였지만 그렇다고 해서 이를 통한 통신내역을 감청을 할 수 없다는 것은 아니다. ECPA는 각각의 정보에 적용되는 영장요건만 충족되면 위와 같은 방법을 통한 감청도 허용하고 있다. 단지 CALEA가 적용되지 않을 뿐이므로 예를 들어 AIM소프트웨어를 제공하는 업자는 감청할 수 있도록 소프트웨어를 변형할 의무는 없다는 것뿐이다. 위에서 말하였듯이 CALEA의무는 모든 브로드밴드서비스 제공자에게 적용되므로 이들을 통해 AIM을 통한 통화내역도 감청을 할 수는 있다.

어찌되었든 CALEA에 대한 논란은 연방통신위원회의 위와 같은 2005년 결정 이후에 발생하였다. 첫째 일부 학교들은 자신들이 인트라넷을 운영하고 있기 때문에 CALEA의 적용을 받지 않는다고 주장하였다. 그러나 연방통신위원회는 사적통신망을 운영한다고 해서 CALEA의 적용을 받지 않는 것이 아니라 사적통신망 만을 운영할 경우 CALEA의 적용을 받지 않는 것이며 인트라넷 가입자가 인트라넷을 통해 인터넷 또는 PSTN에 접속할 수 있는 한 CALEA의 적용을 받는다고 하였다. DC순회지구 연방항소법원은 2006년 6월 연방통신위원회의 주장을 받아들였다.

American Council on Education v. FCC, 451 F.3d 226 (2006)

둘째 기술적인 문제인데 인터넷접속서비스 제공자들이 자신의 설비가 감청이 가능하도록 만들기 위해 기술적 혁신의 기회를 포기할 수밖에 없게 된다는 것이다.

Information Technology Association of America (ITAA) presented a June 2006 paper authored by Vinton Cerf, Whitfield Diffie

셋째 과연 인터넷에서 특정 통신의 내용과 통신사실확인자료를 구분해 낼 수 있는가의 문제이다. 인터넷을 통한 통신의 경우 통신의 내용에 통신이 전달되는 주소가 포함되어 있다. 즉 모든 메시지는 메시지의 앞에 발신주소와 수신주소가 적힌 상태에서 발신이 되는데 보통 여러 개의 네트워크를 통해 통신이 이루어지게 되며 이때마다 발신주소와 수신주소가 한 쌍씩 더 붙게 된다. 그렇다면 어느 단계에서 통신이 이루어진 것으로 간주하는가에 따라 통신사실확인자료와 통신내용의 구분이 달라진다. 그렇다면 통신사실확인자료를 떼어내기 위해서는 업자는 통신내용을 자세히 분석해볼 수밖에 없게 되는 문제가 있으며 이와 같은 분석을 하지 않고 실체적인 메시지 외에 모든 정보를 제공할 경우 이것은 통신사실확인자료라고 보기가 어렵다.

이것은 중요한 문제점을 야기하는데 통신사실확인자료는 상대적으로 간소한 영장요건에 의해 취득이 가능한데 통신의 내용은 영장의 요건 보다 매우 높은 개연성이 증명되어야 한다. 즉 통신의 내용이 아닌 정보(즉 통신사실확인정보)는 영장 수준의 개연성이 증명되지 않아도 감청이 가능한데 문제는 통신사실확인정보에는 통신의 내용에 대한 정보도 포함될 수 있다는 것이다.

물론 특정 통신이 어떤 네트워크를 지났는지가 공개되는 것이 통신자들에게는 그다지 민감한 일이 아닐 수 있다. 그러나 G3 환경에서는 인터넷의 사용이 이동통신망을 통해 이루어진다. 그렇다면 통신사실확인자료와 통신의 내용이 구분되지 않을 경우 통신사실확인자료의 취득을 통해 실제로는 영장을 필요로 하는 위치추적 내용까지 모두 취득할 수도 있다.

결론적으로, CALEA에 대한 논란은 조속하게 나타나거나 해결될 성질의 것이 아니다. 우선 적용범위에 대해서는 법원판결로 논란이 종결되었으며 기술혁신의 문제 역시 앞으로의 기술발전 상황을 지켜봐야 하는 것이다. 마지막으로 통신사실확인자료와 통신내용의 구분 문제 역시 G3환경에서의 대응사항을 지켜보아야 할 것이다.

CALEA의 적용범위는 "일반전화를 대체할 수 있는 모든 설비기반의 통신서비스" 제공자에 모두 적용되기 때문에 유선, 무선, 인터넷전화, 데이터통신까지 모두 포함한다. 과거에 일반전화선을 통해서 음성통화만 하는 것이 아니라 dial-up방식의 데이터통신도 가능했던 것을 현재의 브로드밴드가 대체하고 있음을 상기하면 CALEA는 브로드밴드 서비스업자에게도 적용된다. 그런데 주의해야 할 것은 접속서비스제공자(예를 들어 KT)에게만 적용되는 것이지 포털사업자나 기타 콘텐츠사업자들 및 통신이 아닌 정보처리서비스에게 적용되는 것은 아니다. 물론 모든 통신은 접속서비스제공자를 거쳐가므로 모든 감청이 가능하다. 단지 CALEA의 설비유지의무는 접속서비스제공자에게만 적용된다는 것이다.

3. 미국법과 현행 한국법의 비교

미국의 ECPA와 한국의 현행법은 크게 다르지 않다. 미국의 ECPA 제정의 추동력이 되었던 원리 -- 즉 감청의 경우 일반 압수수색보다 더욱 엄격한 영장요건이 적용되어야 하며 감청된 사람에게 추후 통보가 이루어져야 한다 --가 도입되었다는 면에서는 똑같다. 도리어 한국의 통신비밀보호법은 통신사실확인자료에 대해서도 통보의무를 규정하고 있다는 점에서 그렇게 하고 있지 않은 ECPA에 비하면 통신자의 프라이버시를 더욱 보호하고 있는 것으로 보인다. 그러나 다음과 같은 면에서 통신비밀보호법은 미국의 ECPA와 완전히 다른 양태를 띄고 있다.

가. 영장주의의 마비

통신비밀보호법의 핵심은 영장주의이다. 통신제한조치의 허가 요건은 일반영장의 발부 요건 보다 엄격하게 되어 있다. 하지만 법원이 얼마나 이를 엄격하게 시행하는가가 문제이다.

제5조 (범죄수사를 위한 통신제한조치의 허가요건) ①통신제한조치는 다음 각호의 범죄를 계획 또는 실행하고 있거나 실행하였다고 의심할만한 충분한 이유가 있고 다른 방법으로는 그 범죄의 실행을 저지하거나 범인의 체포 또는 증거의 수집이 어려운 경우에 한하여 허가할 수 있다. <개정 1997.12.13, 2000.1.12, 2001.12.29, 2007.12.21>

1 ---11. [범죄의 목록 생략]

②통신제한조치는 제1항의 요건에 해당하는 자가 발송·수취하거나 송·수신하는 특정한 우편물이나 전기통신 또는 그 해당자가 일정한 기간에 걸쳐 발송·수취하거나 송·수신하는 우편물이나 전기통신을 대상으로 허가될 수 있다.

제6조 (범죄수사를 위한 통신제한조치의 허가절차) ①검사(검찰관을 포함한다. 이하 같다) 는 제5조제1항의 요건이 구비된 경우에는 법원(군사법원을 포함한다. 이하 같다)에 대하여 각 피의자별 또는 각 피내사자별로 통신제한조치를 허가하여 줄 것을 청구할 수 있다. <개정 2001.12.29>

②사법경찰관(군사법경찰관을 포함한다. 이하 같다)은 제5조제1항의 요건이 구비된 경우에는 검사에 대하여 각 피의자별 또는 각 피내사자별로 통신제한조치에 대한 허가를 신청하고, 검사는 법원에 대하여 그 허가를 청구할 수 있다. <개정 2001.12.29>

③제1항 및 제2항의 통신제한조치 청구사건의 관할법원은 그 통신제한조치를 받을 통신당사자의 쌍방 또는 일방의 주소지·소재지, 범죄지 또는 통신당사자와 공범관계에 있는 자의 주소지·소재지를 관할하는 지방법원 또는 지원(보통군사법원을 포함한다)으로 한다. <개정 2001.12.29>

④제1항 및 제2항의 통신제한조치청구는 필요한 통신제한조치의 종류·그 목적·대상·범위·기간·집행장소·방법 및 당해 통신제한조치가 제5조제1항의 허가요건을 충족하는 사유등의 청구이유를 기재한 서면(이하 "청구서"라 한다)으로 하여야 하며, 청구이유에 대한 소명자료를 첨부하여야 한다. 이 경우 동일한 범죄사실에 대하여 그 피의자 또는 피내사자에 대하여 통신제한조치의 허가를 청구하였거나 허가받은 사실이 있는 때에는 다시 통신제한조치를 청구하는 취지 및 이유를 기재하여야 한다. <개정 2001.12.29>

⑤법원은 청구가 이유 있다고 인정하는 경우에는 각 피의자별 또는 각 피내사자별로 통신제한조치를 허가하고, 이를 증명하는 서류(이하 "허가서"라 한다)를 청구인에게 발부한다. <개정 2001.12.29>

⑥제5항의 허가서에는 통신제한조치의 종류·그 목적·대상·범위·기간 및 집행장소와 방법을 특정하여 기재하여야 한다. <개정 2001.12.29>

⑦통신제한조치의 기간은 2월을 초과하지 못하고, 그 기간중 통신제한조치의 목적이 달성되었을 경우에는 즉시 종료하여야 한다. 다만, 제5조제1항의 허가요건이 존속하는 경우에는 제1항 및 제2항의 절차에 따라 소명자료를 첨부하여 2월의 범위안에서 통신제한조치기간의 연장을 청구할 수 있다. <개정 2001.12.29>

⑧법원은 청구가 이유없다고 인정하는 경우에는 청구를 기각하고 이를 청구인에게 통지한다.

<통신감청 영장 청구 및 기각률 통계표>

연 도	청 구	기 각	기 각 률
2003년	347	10	2.9%
2004년	193	2	1.0%
2005년	73	1	1.4%
2006년	107	3	2.8%
2007년	112	4	3.6%
2008년 6월	35	1	2.9%

[자료출처 : 이춘석 의원실]

<통신사실 확인자료 청구 및 기각률 통계표>

연 도	청 구	기 각	기 각 률
2006년	60,357	557	0.9%
2007년	66,651	585	0.9%
2008년 8월	47,280	579	1.2%

[자료출처 : 이춘석 의원실]

이와 같이 영장기각율이 낮은 것은 수색영장 또는 감청영장이 발부된 후에 그 영장의 부당성을 다툴 수 있는 절차 자체가 없기 때문이다. 이 때문에 법원은 아무런 거리낌없이 영장을 발부할 수 있는 것이다.

나. 통신사실확인자료에 대한 아무런 영장발부요건이 없음.

통신사실확인자료의 경우 영장발부요건이 전혀 없다. 즉 요식행위라는 뜻이다.

제13조 (범죄수사를 위한 통신사실 확인자료제공의 절차<개정 2005.5.26>) ①검사 또는 사법경찰관은 수사 또는 형의 집행을 위하여 필요한 경우 전기통신사업법에 의한 전기통신사업자(이하 "전기통신사업자"라 한다)에게 통신사실 확인자료의 열람이나 제출(이하 "통신사실 확인자료제공"이라 한다)을 요청할 수 있다.

②제1항의 규정에 의한 통신사실 확인자료제공을 요청하는 경우에는 요청사유, 해당 가입자와의 연관성 및 필요한 자료의 범위를 기록한 서면으로 관할 지방법원(보통군사법원을 포함한다. 이하 같다) 또는 지원의 허가를 받아야 한다. 다만, 관할 지방법원 또는 지원의 허가를 받을 수 없는 긴급한 사유가 있는 때에는 통신사실 확인자료제공을 요청한 후 지체 없이 그 허가를 받아 전기통신사업자에게 송부하여야 한다. <개정 2005.5.26>

③제2항 단서의 규정에 의하여 긴급한 사유로 통신사실확인자료를 제공받았으나 지방법원 또는 지원의 허가를 받지 못한 경우에는 지체 없이 제공받은 통신사실확인자료를 폐기하여야 한다. <개정 2005.5.26>

④삭제 <2005.5.26>

⑤검사 또는 사법경찰관은 제2항의 규정에 따라 통신사실 확인자료제공을 받은 때에는 당해 통신사실 확인자료제공요청사실 등 필요한 사항을 기재한 대장과 통신사실 확인자료제공요청서 등 관련자료를 소속기관에 비치하여야 한다. <개정 2005.5.26>

⑥지방법원 또는 지원은 제2항의 규정에 따라 통신사실 확인자료제공 요청허가청구를 받은 현황, 이를 허가한 현황 및 관련된 자료를 보존하여야 한다. <개정 2005.5.26>

⑦전기통신사업자는 검사, 사법경찰관 또는 정보수사기관의 장에게 통신사실 확인자료를 제공한 때에는 자료제공현황 등을 연 2회 방송통신위원회에 보고하고, 당해 통신사실 확인자료 제공사실등 필요한 사항을 기재한 대장과 통신사실 확인자료제공요청서등 관련자료를 통신사실확인자료를 제공한 날부터 7년간 비치하여야 한다. <개정 2008.2.29>

⑧방송통신위원회는 전기통신사업자가 제7항의 규정에 의하여 보고한 내용의 사실여부 및 비치하여야 하는 대장등 관련자료의 관리실태를 점검할 수 있다. <개정 2008.2.29>

⑨이 조에서 규정된 사항 외에 범죄수사를 위한 통신사실 확인자료제공과 관련된 사항에 관하여는 제6조(동조제7항을 제외한다)의 규정을 준용한다. <신설 2005.5.26>

[본조신설 2001.12.29]

다. 통신제한조치의 기간이 너무 길다

우리나라 통신비밀보호법은 각각 2개월과 4개월의 통신제한조치의 기간을 정하고 있으며 이는 미국의 ECPA가 정하고 있는 30일에 비하면 너무 긴 기간이다.

라. 피감청자에 대한 통보의무의 발생시점

우리나라 법은 통신제한조치의 통보를 ‘공소를 제기하거나, 공소의 제기 또는 입건을 하지 아니하는 처분을 한때’로 한정하고 있고 그 통보를 검사가 하도록 하고 있다. 즉 특정 사건에 대해 수사를 하는 기간 동안에는 피감청자는 아무런 통보를 하지 않아도 되는 것이다. 그러나 ECPA는 영장청구가 기각되거나 인용된 후 90일 안에 해당 판사가 직접 통보하도록 하고 있다. 우리나라와 달리 검사가 아무런 결정을 하지 않고 수사를 계속하고 있다고 하여 피감청자가 통보를 받지 않는 상황은 발생하지 않는 것이다. 그리고 긴급통신제한조치의 경우 어느 시점에서 통보의무가 발생하는지도 불분명하며 영장없는 긴급통신제한조치의 경우 빠른 시간 내에 통보가 이루어져야 하나 공소에 대한 판단이 이루어질 때까지 기다려야 하는 것도 맹점.

마. 국가안보에 대한 감청 빈발 - 정치적 이용 가능성

통신비밀보호법 제8조(긴급통신제한조치)

① 검사, 사법경찰관 또는 정보수사기관의 장은 국가안보를 위협하는 음모행위, 직접적인 사망이나 심각한 상해의 위험을 야기할 수 있는 범죄 또는 조직범죄 등 중대한 범죄의 계획이나 실행 등 긴박한 상황에 있고 …… 규정에 의한 절차를 거칠 수 없는 긴급한 사유가 있는 때에는 법원의 허가없이 통신제한조치를 할 수 있다.

“법무부가 제공한 2001년부터 2006년 사이의 죄명별 감청현황 통계를 살펴보면, 살인(603회), 절도․강도(434회), 마약(48회), 성폭력범죄(27회), 미성년자 약취․유인(18회) 등 통상적으로 감청의 필요성을 공감할 수 있는 범죄에 대한 감청횟수에 비해 국가보안법위반(1023회)의 경우가 월등히 많은 감청이 이루어졌음을 알 수 있다. 우리나라의 통신비밀보호법은 국가안보를 위한 감청의 경우 외국인에 대해서는 음을 알 수 있다. 심각한 문제가 아닐 수 없다.” (이에 대해서는 검토 필요. 긴급통신제한조치인지 아니면 내국인에 대한 국정원의 감청인지 확인 요.)

김욱준, ｢통신비밀보호법 개정안에 대한 의견｣, □통신비밀보호법 공청회 토론자료□, 2007, 13쪽.

4. 미국법과 18대 국회 개정안의 비교

2009년 현재 한나라당이 추진하는 통신비밀보호법 개정안은은 크게 네 가지의 내용을 담고 있다.

본고에서 말하는 개정안은, 이한성의원이 2008년 10월 30일자로 대표발의한 ‘통신비밀보호법 일부개정법률안’을 말한다. 이하에서는 편의를 위하여 간단히 ‘개정안’으로 표기하기로 한다.

첫째, 휴대통신의 감청능력이 강화되었다(개정안 제15조의2 제2항).

개정안 제15조의2(전기통신사업자등의 협조의무)

① 전기통신사업자등은 ……

② 전화서비스를 제공하는 전기통신사업자, 그 밖에 대통령령으로 정하는 전기통신사업자는 이 법에 따른 검사․사법경찰관 또는 정보수사기관의 장의 통신제한조치 집행에 필요한 장비․시설․기술 및 기능을 갖추어야 한다.

물론 현행법의 해석으로도 휴대통신의 감청은 이론상 가능하였으나 통신사업자들의 협조 없이는 매우 어려웠던 것인데 이번에 통신사업자의 협조의무를 강화하여 감청협조시설 설치의무의 신설 제도를 본격화하였다(개정안 제15조의2 이하). 종래에는 단순한 협조의무에 불과하던 것이 이번 개정안을 통하여 모든 통신관련 사업자들의 강제의무로 자리매김하였으며, 감청협조시설 설치의무 위반의 경우 10억원의 과징금을 매년 한차례씩 부과할 수 있도록 하였다. 사실 국민들의 가장 큰 감성적인 반대가 이 지점에 집중되고 있으나 사실 ‘범죄의 모의가 이제 거의 모두 휴대폰으로 이루어지고 있는데 유선전화의 감청은 되고 무선전화의 감청은 되지 않는다는 것이 말이 되는가’라는 반론에 대해 적절한 대응이 없다. 더욱 중요한 것은 위에서 밝혔듯이 현재의 사법제도 하에서 영장주의에 의지하여 기본권 보장을 기대할 수 없기 때문에 모든 감청능력의 확대는 동결되어야 한다는 전 시스템적인 주장은 가능할 것으로 보인다.

둘째, 위치정보를 통신비밀보호법 상의 통신사실확인자료의 범주에 새로이 포함하였다(개정안 제2조 제11호 아목 신설).

개정안 제2조(정의)

11. “통신사실확인자료”라 함은 다음 각목의 어느 하나에 해당하는 전기통신사실에 관한 자료를 말한다.

아. 「위치정보의 보호 및 이용 등에 관한 법률」 제2조제1호의 위치정보

개정안 제3조(통신 및 대화비밀의 보호)

① 누구든지 이 법과 형사소송법 또는 군사법원법의 규정에 의하지 아니하고는 우편물의 검열·전기통신의 감청 또는 통신사실확인자료의 제공을 하거나 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음 또는 청취하지 못한다. 다만, 다음 각호의 경우에는 당해 법률이 정하는 바에 의한다.

6. 위치정보사업․위치기반서비스사업 또는 긴급구조를 위한 개인위치정보의 제공 : 「위치정보의 보호 및 이용 등에 관한 법률」에 따른 개인위치정보 제공의 경우

우선 통신자가 전혀 관여하지 않는 위치정보의 교환을 통신비밀보호법의 대상으로 삼은 것 자체가 비논리적이다. 하지만 쟁점은 거기에 있지 않다. 이 정보를 통신사실확인자료의 범주에 포함할 경우 영장의 발부가 매우 용이해진다. 미국처럼 위치추적정보에 일반영장요건을 적용할지에 대해서는 사실 우리나라 법원에서는 아무런 판시가 없었다. 그러나 우리나라와 같이 사생활 및 초상권 보호에 대해 매우 민감한 자세를 취하고 있는 법문화에 있어서는 위에서 말한 Karo판결과 같은 판결이 나올 가능성이 매우 높다. 이렇게 생각하였을 때 위치추적정보는 ‘범죄발생의 개연성’이 있는 경우에만 영장이 발부될 수 있다. 그런데 개정안은 위치추적정보를 통신사실확인자료에 포함시킴으로써 위에서 언급하였듯 아무런 요건없이 법원의 허가가 나오도록 하고 있다.

셋째, 통신사업자의 Data Retention 제도를 시작하였다(개정안 제15조의2 이하). Data Retention 의무위반의 경우에는 3천만원 이하의 과태료를 부과토록 하였다(개정안 제20조 제1항 제2호).

개정안 제15조의2(전기통신사업자등의 협조의무)

⑥ 전기통신사업자는 1년의 범위 안에서 대통령령으로 정하는 기간 동안 통신사실확인자료를 보관하여야 한다. 다만, 통신사실확인자료 중 위치정보에 대하여는 그러하지 아니하다.

CALEA는 통신사실확인자료를 보관할 의무를 부과하지 않으며 단지 서비스제공자가 “합리적인 노력으로 취득할 수 있는(reasonably available)” 정보만을 제공할 것을 요구하고 있다. 단지 CALEA는 통신사실확인정보나 통신내용은 정부가 허락한다면 더 늦게 제공될 수는 있다. 하지만 정부가 지정하지 않은 통신사실확인정보를 모든 이용자에 대해 특정 기간 이상 보관할 의무는 없다. 모두 특정한 요청에 의해 이루어지며 요청이 이루어진 이용자에 대해서만 곧바로 제공해야 하기 때문이다.

Section 2704. Backup preservation

(a) Backup preservation.--(1) A governmental entity acting under section 2703(b)(2) may include in its subpoena or court order a requirement that the service provider to whom the request is directed create a backup copy of the contents of the electronic communications sought in order to preserve those communications. Without notifying the subscriber or customer of such subpoena or court order, such service provider shall create such backup copy as soon as practicable consistent with its regular business practices and shall confirm to the governmental entity that such backup copy has been made. Such backup copy shall be created within two business days after receipt by the service provider of the subpoena or court order.

(2) Notice to the subscriber or customer shall be made by the governmental entity within three days after receipt of such confirmation, unless such notice is delayed pursuant to section 2705(a).

(3) The service provider shall not destroy such backup copy until the later of--

(A) the delivery of the information; or

(B) the resolution of any proceedings (including appeals of any proceeding) concerning the government's subpoena or court order.

(4) The service provider shall release such backup copy to the requesting governmental entity no sooner than fourteen days after the governmental entity's notice to the subscriber or customer if such service provider--

(A) has not received notice from the subscriber or customer that the subscriber or customer has challenged the governmental entity's request; and

(B) has not initiated proceedings to challenge the request of the governmental entity.

(5) A governmental entity may seek to require the creation of a backup copy under subsection (a)(1) of this section if in its sole discretion such entity determines that there is reason to believe that notification under section 2703 of this title of the existence of the subpoena or court order may result in destruction of or tampering with evidence. This determination is not subject to challenge by the subscriber or customer or service provider.

(b) Customer challenges.--(1) Within fourteen days after notice by the governmental entity to the subscriber or customer under subsection (a)(2) of this section, such subscriber or customer may file a motion to quash such subpoena or vacate such court order, with copies served upon the governmental entity and with written notice of such challenge to the service provider. A motion to vacate a court order shall be filed in the court which issued such order. A motion to quash a subpoena shall be filed in the appropriate United States district court or State court. Such motion or application shall contain an affidavit or sworn statement--

(A) stating that the applicant is a customer or subscriber to the service from which the contents of electronic communications maintained for him have been sought; and

(B) stating the applicant's reasons for believing that the records sought are not relevant to a legitimate law enforcement inquiry or that there has not been substantial compliance with the provisions of this chapter in some other respect.

(2) Service shall be made under this section upon a governmental entity by delivering or mailing by registered or certified mail a copy of the papers to the person, office, or department specified in the notice which the customer has received pursuant to this chapter. For the purposes of this section, the term "delivery" has the meaning given that term in the Federal Rules of Civil Procedure.

(3) If the court finds that the customer has complied with paragraphs (1) and (2) of this subsection, the court shall order the governmental entity to file a sworn response, which may be filed in camera if the governmental entity includes in its response the reasons which make in camera review appropriate. If the court is unable to determine the motion or application on the basis of the parties' initial allegations and response, the court may conduct such additional proceedings as it deems appropriate. All such proceedings shall be completed and the motion or application decided as soon as practicable after the filing of the governmental entity's response.

(4) If the court finds that the applicant is not the subscriber or customer for whom the communications sought by the governmental entity are maintained, or that there is a reason to believe that the law enforcement inquiry is legitimate and that the communications sought are relevant to that inquiry, it shall deny the motion or application and order such process enforced. If the court finds that the applicant is the subscriber or customer for whom the communications sought by the governmental entity are maintained, and that there is not a reason to believe that the communications sought are relevant to a legitimate law enforcement inquiry, or that there has not been substantial compliance with the provisions of this chapter, it shall order the process quashed.

(5) A court order denying a motion or application under this section shall not be deemed a final order and no interlocutory appeal may be taken therefrom by the customer.

이한성 의원안은 1년간 통신사실확인정보를 보관할 의무를 부과하고 있다. EU는 6개월에서 2년 사이의 기간 안에 통신사실확인자료를 보관할 의무를 부과하고 있는데 이한성 의원안에 대한 올바른 평가는 EU Directive와의 비교를 통해 가능할 것으로 보인다.

DIRECTIVE 2006/24/EC OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL of 15 March 2006 on the retention of data generated or processed in connection with the provision of publicly available electronic communications services or of public communications networks and amending Directive 2002/58/EC

EU Directive의 가장 핵심적인 내용은 ‘통신의 내용을 알 수 있는 정보는 수집되어서는 안 된다’는 근본원칙을 못 박아 두고 있다는 점이다. 그런데 우리나라의 경우 이번 18대 국회에서 통과될 것으로 보이는 언론중재법의 자료보관의무와 합쳐지면 통신의 내용을 알 수 있게 하는 정보가 될 우려가 있다.

Article 5.2.: No data revealing the content of the communication may be retained pursuant to this Directive.

개정안 제15조의2(전기통신사업자등의 협조의무)

② 전화서비스를 제공하는 전기통신사업자, 그 밖에 대통령령으로 정하는 전기통신사업자는 이 법에 따른 검사․사법경찰관 또는 정보수사기관의 장의 통신제한조치 집행에 필요한 장비․시설․기술 및 기능을 갖추어야 한다.

④ 제2항에 따른 장비․시설․기술 및 기능의 구비에 소요되는 비용은 대통령령으로 정하는 바에 따라 국가가 그 전부 또는 일부를 부담한다.

⑥ 전기통신사업자는 1년의 범위 안에서 대통령령으로 정하는 기간 동안 통신사실확인자료를 보관하여야 한다. 다만, 통신사실확인자료 중 위치정보에 대하여는 그러하지 아니하다.

개정안 제15조의3(이행강제금)

① 방송통신위원장은 제15조의2제2항을 위반하여 통신제한조치의 집행에 필요한 장비․시설․기술 및 기능을 갖추지 아니한 전기통신사업자에 대하여 1년 이내의 기간을 정하여 통신제한조치의 집행에 필요한 장비․시설․기술 및 기능의 구비의무를 이행할 것을 명할 수 있다.

② 방송통신위원장은 제1항에 따른 이행명령을 받은 전기통신사업자가 시정기간 내에 당해 시정명령을 이행하지 아니한 경우에는 10억원 이하의 범위 안에서 대통령령으로 정하는 금액의 이행강제금을 부과할 수 있다.

③ 제2항에 따른 이행강제금은 최초의 이행명령이 있은 날을 기준으로 하여 1년에 1회씩 그 이행명령이 이행될 때까지 반복하여 부과․징수할 수 있다.

마지막으로 통신사업자의 협조의무가 구체화되었다(개정안 제15조의 2).

개정안에서 밝히고 있는 사업자에 대한 이행명령, 이행강제금 부과, 강제금의

액수의 결정 등 강제조치의 주체는 주무관청의 장인 방송통신위원장이다. 그러나 미국법의 경우 강제조치에 대한 주체를 법원으로 규정하고 있어 사법심사를 거치도록 하고 있다. 이러한 비교점은 특히 방송통신위원장이 최악의 경우 10억의 강제금을 매1년마다 1회씩 부과할 수 있기 때문에 더욱 중요해진다.

Sec. 108. Enforcement Orders.

또 통신사실 확인자료 제공의 통지의무를 국가가 아닌 통신사업자에게 부과하였다. 앞으로는 자신의 통신사실 확인자료가 범죄수사를 위해 취합․제공․사용되었음을 국가로부터가 아니라 통신사업자(예를 들어 휴대통신 사업자나 인터넷통신 사업자)로부터 통지받고, 그 방법도 서면뿐만이 아니라 전자우편 등의 전자적인 방법으로도 가능케 하였다(개정안 제13조의3).

또 하나의 문제는 우리나라의 ‘전기통신사업자’의 정의는 CALEA의 적용범위인 ‘접속서비스제공자’보다 훨씬 넓어 일반 포탈까지 모두 포함하고 있다는 점이다.

이명박 정부와 법의 지배

하태훈 (고려대학교 법대 교수)

지배도구, 기득권 옹호장치로 전락하는 법

똑같은 내용의 법도 누구는 악법(惡法)이라 부르고 누구는 약법(藥法)이라고 맞받아친다. 이러저러한 개정 법률안들이 입법전쟁터에서 일전불사의 태세로 대기중이다. 언제부터 법을 그렇게 애지중지하며 지켜왔는지 법에 매달려 사생결단이다. 마치 법대로 살아온 것처럼. 싸움 끝에도 법대로 하자며 고소고발전으로 이어진다. 정치는 사라지고 법만능주의만 살아 있다. 일이 터질 때마다 특별법을 만든다고 난리다. 필시 여기에는 이유가 있을 것이다. 알고 보니 집권여당 안에 법률가 출신이 무려 20%다. 전체 국회의원 중에도 다섯에 하나가 법조인 출신이다. 그러니 법대로 하잘 수밖에. 법이 최선이라고 생각할 수밖에.

입법부의 할 일은 당연히 법을 만들고 고치는 것이다. 새로 출범한 정권도 공약을 실현하고 정책을 펴기 위해 많은 법제정이 필요하다. 그래서 한 해에도 수없이 많은 법들이 탄생하고 개정된다. 법안 심사와 처리가 마치 공장의 컨베이어 위에서 쉼없이 만들어지는 공산품처럼 일사천리다. 그러나 법률이라고 다 올바르고 정의로운 법인 것은 아니다. 법률이라는 외투를 뒤집어썼다고 다 정의의 법이 되는 것이 아니다. 국민의 공감을 얻는 법률이어야 법다워진다. 만들어놓고 얼마나 많은 법률들이 죽은 법이 되어가는지 셀 수도 없다. 물론 법률이 아무리 반인권적이고 비민주적이라고 하더라도 다수당의 입법의사와 형식적인 합법절차에 따라 제정되었다면 정의로운 법이며 시민이 지켜야 할 법이라고 생각하는 사람도 있다.

'법대로'를 외치는 정부, 불복종하는 민주시민들

그러나 입법자가 다수의 힘으로만 법을 제정하고 개정하고 그에 근거하여 공권력이 행사될 때에는 반드시 시민의 법적 저항을 불러일으킨다. 국민의 입법의사를 무시하고 다수당의 입법의지에 의해 실정법이 제정되거나 개정된다면 민주법치국가의 시민들은 실정법에 복종할 의무보다는 자신들의 쌓아온 정치적 자유와 기본권을 방어할 의무와 부정의에 저항할 의무를 선택한다. 이것이 과거 독재시대부터 민주화에 이르기까지, 민주화 이후 20여년간 우리가 경험한 바다. 일시적으로는 질서와 안정을 찾는 것 같지만 국민을 무시하는 것 자체가 무질서이므로 시민불복종에 부딪치게 된다. 무질서와 부정의에 저항하여 촛불이 들불처럼 번지게 되는 것이다.

지금이 바로 그런 상황이다. 우리의 법현실에서 권위주의를 청산하고 법이 정치적 지배의 도구나 기득권 옹호장치로 쓰였던 시대를 한참 지났다고 생각했는데 마치 움츠리고 있던 용수철처럼 순식간에 과거로 회귀하고 있다. 공권력 강화, 공안, 집회시위의 과도한 제한, 의사표현의 자유 제한, 감시와 통제의 강화 등 민주화 이전의 일상으로 되돌아가는 느낌이다. 그동안 정치적 투쟁의 산물이며 피와 눈물로 쌓아온 헌법적 가치인 인권, 인간의 존엄, 법치, 민주, 자유, 정의, 평화 등등의 개념이 뒷전으로 밀려날 위기다. 민주시민에게 돌려주었던 정치, 문화, 사회, 경제와 법이 일부 계층의 소유물로 되돌려질 판이다. 법과 공권력이 정권유지의 도구로 전락할 위기다. 국가와 사회의 안전과 질서를 위해 개인의 인권쯤이야 희생되어도 좋다는 전체주의적 사고가 망령처럼 되살아나고 있다. 대통령이나 법무부장관이 외치는 '법대로', '법치'가 위압수단으로 들린다. 정치세계의 전면에 등장한 시민을 자꾸 법이라는 이름으로 광장에서 쫓아내려는 상황이다. 다시 법이 지배의 도구로 재편되고 시민의 지배자로 군림하려 한다. 정의와 자유를 추구 보장하는 법보다는 질서와 안정을 추구하는 법이 우선시되는 분위기다. 법이념의 양 날개가 균형을 이루지 못하고 후자만 강조되면 추락하는 법이다. 법과 질서만 외치다보면 과도한 공권력행사는 필수적이고, 용산 철거민 참사와 같은 비극은 필연적이다. 무고한 희생 앞에서도 법과 원칙을 운운하며 과격불법시위 책임으로 돌린다. 그런 법 앞에서 사회적 약자는 한 없이 작아질 수밖에 없다.

그러나 더 이상 대한민국 국민은 과거 권위주의적 독재국가에 의해 길들여진 복종하는 국민이 아니다. 정치적 목소리도 높일 줄 알고 국가에 대해 불복종의 반기도 들 줄 아는 민주국가의 민주시민으로 성장했다. 촛불을 들고 광장으로 뛰쳐나와 자신의 권리를 주장하고 아고라에 자신의 생각을 거침없이 표현하는 성숙한 시민이 되었다. 헌법 제1조 2항에 적혀 있는 "대한민국의 주권은 국민에게 있고, 모든 권력은 국민으로부터 나온다"는 의미가 무엇인지 아는 민주시민이다.

국민의 입법의사는 국회 다수결보다 우선되어야

국가권력의 정당성의 연원은 국민의사다. 지금 정부의 오류는 국민 다수의 지지를 받은 대통령과 국민 다수에 의해 만들어진 집권여당이므로 정부와 집권여당이 곧 국민의사라고 의제해버린 데 있다. 국민의 절반 이상이 반대했거나 선거에 불참했다는 사실을 간과하거나 무시한 채. 국민의 선택으로 다수당의 지위를 얻었다고 해서 4년 동안 마음대로 하라는 무조건적 권력부여가 아니다. 설사 지금도 1년 전처럼 여전히 다수의 지지를 받는 집권여당이라고 하더라도 밀어붙이기식 입법은 민주주의 원리에 어긋난다. 국민의 의견을 수렴하고 야당을 설득하고 대화하는 절차가 있어야 입법의 정당성을 얻을 수 있다. 다수당의 입법의사와 의지가 아니라 국민의 입법의사가 존중되어야 한다. 그러나 집권여당은 국민의 기본권을 제한하는 법도 다수결이라면 제정 못할 바 없다는 오만이다. 집회시위를 제한하려는 집시법 개정안도 그렇고 싸이버모욕죄 신설도 마찬가지다.

국가권력은 남용하고 부패하고 부정의를 범하기 쉽다. 그래서 끊임없이 도덕성과 정당성의 연원인 국민의사를 확인하며 지지받고 승인을 얻어야 한다. 민주시민의 목소리를 경청하고, 그들의 견해를 존중할 줄 아는 것이 민주국가의 통치자의 자세다. 다른 이념과 목소리를 관용하고 대화의 상대방으로 여겨 소통하려는 태도가 민주주의의 정치의 기본이다. 그러지 않으면 통치자는 항상 시민불복종의 저항에 부딪치게 된다. 다른 목소리를 '국론분열'이니 '사회혼란세력'으로 낙인찍어 자유민주주의 기본질서 확립을 명분으로 눌러버린다면 민주주의는 후퇴하고 갈등만 커져갈 것이다. 법치국가의 법은 통제와 억압의 도구가 아니라 시민의 자유와 권리를 보장하는 장치임을 알아야 한다.

(창비 주간논평)

거대여당과 무리한 입법의 홍수

‘입법자가 단 세 마디만 수정해도 도서관의 모든 법학서가 휴지가 된다.’ 19세기 독일 검사출신 문필가의 말이다. 학문으로서 법학의 가치가 의문스럽다는 의미이다. 학문은 탐구의 대상이 있고 또 그 대상은 쉽게 변하지 않는 것이 대부분이다. 그런데 법학의 대상인 실정법은 늘 개정가능성이 존재하여 가변적인 것이다. 특히 하루가 멀다 하고 실정법이 바뀐다면 법학은 가변적인 법률에 뒤쫓아 다니다 마는 꼴이 될 것임을 걱정하는 말이기도 하다. 법학의 학문성을 의심하는 얘기지만 그렇다고 오늘날 이런 이유로 법학이 학문이 아니라고 주장하는 사람은 없다. 실정법은 현실과 국민의 삶이 변하면 이에 따라 바뀔 수밖에 없고 또한 바뀌어야 하지만, 그 기본정신과 원칙들은 쉽게 바뀌어서 안 되기 때문이다.

지난 국회에서 어렵게 제정되거나 개정된 법률들이 다시 개정될 처지에 놓여 있다. 한두 개의 규정이 고쳐져도 실정법의 해석을 내용으로 하는 법학서를 전부 수정해야 할 판인데, 그 근간까지 바뀔 모양이다. 국가정보원법, 통신비밀보호법, 집회 및 시위에 관한 법률 등의 개정안과 사이버모욕죄 신설과 인터넷 감청법 제정 등이 여야 간의 전투를 예고하며 기다리고 있다. 여기에 부자감세법안이라고 낙인찍힌 종합부동산세법, 법인세법, 소득세법 등 개정안과 금산분리를 완화하는 은행법, 출자총액제도를 폐지하는 공정거래법 등 개정 법률안이 홍수처럼 밀려온다. 방송법과 신문법 개정안도 대기 중이다.

법은 국민의 생활관계를 규율하는 규범이므로 국민은 법 없이는 하루도 못산다. 그래서 법은 사회변화에 따라 끊임없이 제정되고 또 개정되는 것이다. 따라서 소위 직불금법(쌀 소득 등의 보전에 관한 법률)처럼 실정법이 명백히 잘못되었거나 입법의 흠결이 있다면 당장 고쳐야 한다. 지금 대기 중인 법률안에는 제정이나 개정이 시급한 법률안도 있을 것이다. 그러나 대부분 국민의 기본권을 과도하게 제한하거나 극히 일부 국민을 위한 개정안이라는 데 문제가 있다. 국내정보의 수집활동 범위를 확대하는 국정원법 개정안은 국내 정치개입이나 불법한 정치사찰의 기억이 채 사라지기도 전이어서 국민을 불안하게 만든다. 사이버모욕죄의 신설이나 인터넷 감청법, 감청의 범위를 확대하는 통신비밀보호법 개정은 국민의 입을 막겠다는 의도가 엿보인다며 반발이 만만치 않다. 국민과의 소통을 강조하면서도 오히려 소통의 도구를 빼앗는 격이다. 당장 시민의 정치적 기본권인 언론․통신․표현․사상의 자유를 위축시키게 될 것이다.

그런데 처벌법을 만들어 놓는 것 자체로 범죄가 예방된다고 생각하는 것은 오산이다. 그 법이 누구에게나 차별 없이 적용될 때 국민은 법이 살아있음을 인식하게 되고 법위반으로 나아가지 않게 되는 것이다. 조변석개(朝變夕改)와 같은 실정법 제․개정은 오히려 법적 안정성을 해치게 된다. 수범자인 국민을 헷갈리게 만든다. 어제는 이랬었는데 오늘은 저렇다면 실정법은 입법자의 자의(恣意)의 산물이라고 여겨지게 되고 결국 법과 입법 권력에 대한 불신을 초래하게 되는 것이다. 또 이념성향이 다른 정권이 들어서면 언제 바뀔지 모를 법률들이 우리가 마땅히 지켜야할 규범인가 의문을 갖게 되는 것이다.

지금 국회에 상정된 개정 법률안을 발의한 쪽에서는 좌편향법률의 원위치화라고 강변하지만 자유민주주의의 원리에 맞는지 의문이다. 시민의 정치적 자유를 과도하게 제한하기 때문이다. 국가가 사회적 약자의 보호에도 힘써야 한다는 사회민주주의 원리에도 맞지 않는다. 감세는 곧 국가재정의 축소를 불러오고 결국 복지재정이 손쉽게 삭감될 것이기 때문이다. 시민의 기본권보장과 사회적 약자의 보호는 집권정부의 이념과는 상관없는 것이다. 어느 성향의 정권이 들어선다고 해도 변하지 않아야 할 법의 기본정신이며 원칙인 것이다. 법이 입법적 다수의 자의와 횡포의 결과물이라는 비판을 받지 않으려면 거대 여당은 총선의 결과가 유권자로부터 무소불위의 입법 권력을 부여받은 것이라고 오해해서는 안 된다. 정치는 자기편만 보듬는 것이 아니라 갈등을 조정하고 비판 세력을 끌어안는 노력의 과정이다. 만일 과거 군부독재시절처럼 국민의 목소리를 눌러 잠재우는 손쉬운 도구로서 법을 이용한다면, 진정한 정치는 사라질 것이다.

(경향신문 칼럼)

대낮 같은 밤, 집회 못할 이유 없다

야간 활동이 빈번한 현대 도시에서는 명백하고 현존하는 위험이 없는 만큼 야간 집회를 금지해 국민의 기본권을 제한해서는 안 된다. 비폭력 평화 집회는 밤이든 낮이든 장려해야 할 시위 문화다.

집회·시위의 자유는 언론·표현의 자유와 함께 그 나라 민주화와 다양성의 정도를 나타내는 척도이다. 민주 공동체에서 집회·시위는 자기의 의사와 주장을 집단으로 표명함으로써 여론을 형성하고 요구를 관철하는 정치투쟁 수단이다. 특히 거대 언론매체가 한목소리로 정부에 코드를 맞추고 비판의 칼날을 숨기는 현 상황에서는 더욱 그렇다.

시위란 다수인이 공동 목적을 가지고 공중이 자유로이 통행하는 장소를 행진하거나 위력 또는 기세를 보여 불특정 다수인의 의견에 영향을 주거나 제압하는 행위다. 따라서 소음 발생과 교통 방해는 불가피하다. 그러나 비폭력적이고 질서 파괴를 수반하지 않는다면 단시간의 피해는 사회 구성원이 참고 받아들여야 한다. 어느 정도의 불편은 민주주의를 실현하기 위해 지불해야 할 비용이기 때문이다.

민주국가의 집권자는 다양한 국민의 목소리에 귀 기울여야 한다. 그것을 하나로 결집하고, 다양한 생각과 이념을 가진 국민에게 이해를 구하고 동의를 얻어가는 과정에 대통령의 정치력이 필요하다. CEO의 지시에 종업원이 절대복종하는 기업 경영과 국민을 다스리는 국정 운영은 비교할 수 없을 정도로 다르다. ‘주식회사 대한민국’의 최고경영자가 되려면 국민의 목소리를 그들의 눈높이에서 들어야 한다.

국민이 무지하고 부화뇌동해서 인터넷 괴담이 확산되고 촛불집회 참가자가 늘어나는 것이 아니라, 정부가 무엇인가를 숨기고 국민을 속이고 있다는 불신감이 표출된 결과이다. 따라서 의견 표출을 막는 헛된 대책을 마련하는 데 시간과 힘을 허비해서는 안 된다. 왜 정부 정책을 불신하고 대통령을 믿지 못하는지 그 이유를 자유롭게 드러낼 수 있도록 해주고, 원인을 제거할 방도를 찾는 것이 정부의 올바른 태도다.

그럼에도 정부의 강경 대처에 코드를 맞춘 경찰은 현행법을 근거로 다른 목소리를 원천 봉쇄하려 한다. 억지로 찾아낸 전기통신기본법 조항으로 공익을 해할 유언비어를 유포한 자를 처벌하겠다고 한다. 누구든지 일출 시간 전, 일몰 시간 후에는 옥외 집회 또는 시위를 해서는 안 된다는 ‘집회 및 시위에 관한 법률’(집시법) 10조를 근거 조항으로 들먹인다. 문화행사로 신고한 촛불집회에서 정치 구호를 외치고 손팻말을 들면 불법 집회로 간주하고 주동자를 색출·처벌하겠다고 엄포를 놓는다. 자의적 잣대로 비폭력 평화 집회를 불법 집회로 둔갑시키겠다는 것이다.

집시법의 위헌적 독소 조항 개정해야

그러나 지금은 도시화가 이루어진 산업사회다. 야간 활동이 빈번한 현실에서 야간의 집회와 시위가 주간의 그것보다 집회·시위 자체를 금지해야 할 정도로 위험하다고 볼 수는 없다. 현대 도시 생활에서는 야간에도 주간처럼 다양한 활동이 가능해졌다. 명백하고 현존하는 위험이 없는 집회를 금지해 국민의 기본권을 제한할 이유가 이미 없어진 셈이다.

헌법재판소도 야간 폭행이라는 이유로 가중처벌하는 ‘폭력행위 등 처벌에 관한 법률’ 조항이 책임과 형벌 간의 비례성 요구에 위배된다고 결정한 바 있다. 동일한 취지에서 야간 집회의 원칙적 금지 규정은 집회·시위의 자유를 지나치게 제약하는 규정이라고 볼 수 있다. 원칙적으로 허용하되, 야간의 평온과 질서유지·안전을 위해 필요한 경우 제한할 수 있도록 개정해야 한다. 경찰은 낡고 비현실적인, 위헌 소지마저 있는 집시법 조항을 들먹일 게 아니라 야간에도 평화적 집회·시위가 가능하도록 독소 조항을 개정해야 한다. 비폭력 평화 집회라면 밤이든 낮이든 장려해야 할 시위 문화이기 때문이다.

(시사IN 칼럼)

시민불복종운동

지금 정국은 경찰력과 물대포만이 청와대를 힘겹게 지키고 있는 형국이다. 마치 그것마저 무너진다면 권력이 위태로워질 것이 두려워 안간힘으로 막고 있다는 느낌마저 든다. 그래서 방패로, 군홧발로, 살수로 성난 시민을 저지하고 수십 차례 출동경력의 낡디 낡은 전경버스가 청와대 길목을 지키고 있는지도 모른다. 촛불이야 단숨에 끌 수는 있지만 들불처럼 타오르는 민심을 잠재우기에는 역부족인 물대포가 안타깝게도 시간을 다연발 최루탄발사기로 연명한 군사독재시절로 되돌린다.

첫 촛불문화제 후 정부는 불법집회로 간주하고 강경대응을 선포했다. 의사표현방식의 하나로 촛불을 들고 광장에 모여든 것이지 누구와 일전불사(一戰不辭)를 각오하고 촛불을 밝힌 것이 아닌데도, 이명박 정부는 이를 정권투쟁으로 보고 진압해야할 대상으로 본 것이다. 소통하자는 시민을 향해 마치 적군을 무찌르듯 돌격 앞으로를 외치면서 (물)대포를 쏘아대고 방패로 찍어 내렸던 것이다. 그러나 이에 아랑곳 하지 않고 집회와 시위는 한 달 째 계속되고 있다. 시민불복종운동으로 지속되고 있는 것이다. 불의의 법인 실정법보다 정의의 자연법이 설득력을 얻고 있는 것이다. 경찰지휘부나 청와대는 실정법을 들먹이며 법질서준수를 물리력으로 강요하지만 악법으로 낙인찍힌 집회및시위에관한법률의 야간집회금지규정은 정당성을 잃은 지 오래다. 정당한 입법절차를 거쳐 제정·공포되었으므로 법과 국가질서를 무시하는 불복종행위를 불법으로 단죄하려해도 시민은 말을 듣지 않는다. 그들의 이성과 감정에는 집회·시위의 자유와 의사표현의 자유를 과도하게 제한하는 집시법이 이미 악법으로 자리 잡았기 때문이다.

시민불복종운동, 민주적 법치국가체계에서 어떤 의미를 갖는가. 시민불복종이란 스스로의 양심에 비추어 옳지 않다고 판단되는 법률이나 정부정책에 대하여 법률을 어겨서라도 저항한다는 사상과 행동을 가리키는 말이다. 불의의 법률들이 존재한다면 우리는 그 법률이 개정되거나 헌법재판소에 의해서 위헌으로 판단될 때까지 그 법률을 준수할 것인가, 아니면 당장이라도 양심에 따라 그 법률을 어길 것인가. 한쪽에서는 실정법을 악법으로 낙인찍어 불복종행위에 정당성을 부여하려 하지만, 다른 한 쪽에서는 불복종행위를 국가와 법질서를 무시하는 불법행위로 단죄하고 처벌해야 한다고 주장한다. 자연법적 사고와 법실증주의 사고가 서로 충돌하는 지점에 시민불복종운동이 서 있는 것이다.

우리에게 시민불복종운동은 시민단체의 낙선운동으로 잘 알려져 있다. 대법원은 선거에서 선거운동의 자유와 의사표현의 자유는 최대한으로 보장되는 것이 바람직하지만, 선거의 공정성 보장이라는 공익을 위하여 선거운동의 주체, 기간, 방법 등에 대하여 법률로써 필요 최소한도로 제한할 수 있다며 특정 후보자에 대한 낙선운동은 공직선거및선거부정방지법의 선거운동제한 규정을 위반한 불법행위이지 시민불복종운동으로서 헌법상의 기본권 행사 범위 내에 속하는 정당행위에 해당하는 것이 아니라고 보았다.

그렇다. 위헌여부를 판단하는 국가기관인 헌법재판소가 존재함에도 양심이라는 개인의 법정(法廷)에서 스스로 불법이라고 확신하고 때로는 감성적으로 이론적 토대 없이 시민민주주의라는 이름으로 정당성을 부여하는 태도는 분명 문제다. 그렇다고 실정법은 절차를 거쳐 국회에서 제정되었으므로 정당성을 갖는 것이고 국민은 그 법규범이 설사 악법이고 불의의 법이라 하더라도 복종해야 할 의무를 갖는다는 형식논리도 선뜻 받아들이기 어렵다. 그래서 개인의 법정과 국가의 법정이 모두 받아들일 수 있는 시민불복종이어야 정당화 될 수 있을 것이다. 시민불복종운동이 지금의 촛불집회와 평화적 가두행진처럼 공익성과 비례성, 그리고 수단의 비폭력성 등의 요건을 갖추었다면 헌법상 기본권행사로 볼 수 있을 것이다. 주권자인 국민이 천부인권(天賦人權)을 과도하게 제한하는 법률의 부당함과 정부정책의 잘못을 지적하고 시정을 요구하며 평화적으로 헌법적 권리를 행사하는 행위는 국민이 누려야할 최소한의 저항권이기 때문이다.

(시사IN 칼럼)

사실상 사형폐지국 되다

오는 2007년 12월 29일은 사형 제도를 유지하고 있는 우리에게는 아주 의미 있는 날이다. 국제사면위원회(Amnesty International)의 보고서에 의하면 12월 29일까지 더 이상 사형이 집행되지 않으면 우리나라는 실질적 사형폐지국으로 분류된다. 문민정부 말인 1997년 12월 30일 사형수 23명에 대한 사형이 집행된 이래 국민의 정부에서 참여정부로 이어지는 10년 동안 사형이 집행되지 않아 이제 사형은 형벌제도로서는 존재하지만 사실상 폐지된 것과 같다는 의미일 것이다.

다행스럽게도 현재 사형대기자 64명의 운명은 김대중 전 대통령이 취임하기 이전 10년 동안 사형이 집행된 101명의 운명과는 천양지차였다. 물론 이들도 언제 느닷없이 사형집행명령이 떨어질지 모르는 불안한 상황 속에서 하루를 살아가는 운명이지만 목숨을 부지하고 있다는 점에서 다르다는 것이다. 사형제도가 법적으로 엄연히 존재하고 법원이 사형을 선고하는 현실에서, 판결확정 후 6개월 이내에 집행명령이 내려져 사형이 집행되어야 함에도 불구하고 사형집행 명령권자나 사회상황에 따라 규정이 지켜지지 않아 사실상 사형집행이 유예되고 있는 것이다. 그러나 사형대기 기결수의 사형집행은 보류되고 있지만 형벌제도로서 유예된 것은 아니다. 언제 느닷없이 집행될지도 모른다. 사형이 있으므로 살인죄와 같은 사형범죄가 예방되고 사형과 같은 극형이 사회방위의 최선책이라며 사형의 겁주기 효과를 맹신하는 대통령이 집권하게 된다면 이들의 목숨은 하루아침에 형장의 이슬로 사라질 수 있다.

물론 실질적 사형폐지국 상태가 지속될 것이고 더 이상 사형집행이 재개될 수 없을 것이라는 전망은 가능하다. 사형을 폐지하고 절대적 무기형으로 대체하는 내용의 ‘사형폐지에 관한 특별법안’이 여러 차례 입법 발의된 적이 있고 국제사면위원회가 한국을 사형폐지 캠페인 집중대상국으로 선정한 것처럼 국제인권기구의 감시가 부담스러운 현실에서 사형집행이 재개될 리는 없을 것이다. 또한 헌법재판소와 사법부가 사형은 잔인하고 비인간적인 형벌제도이므로 사형선고의 신중함과 엄격성을 요구하고 있다는 점도 사형집행의 부담으로 작용할 것이다. 국가인권위원회는 사형제도는 생명권의 본질적 내용을 침해하는 것이라는 이유로 사형을 폐지하고 감형이나 가석방 없는 종신형제도의 도입을 표명한 바 있다. 사형집행 명령의 권한을 갖고 있는 법무부도 절대적 종신형 도입을 검토하는 등 사형 제도를 개선하여 친인권적 형사사법체계를 구축하겠다는 내용의 중장기 변화전략계획 로드맵을 발표하였으므로 더 이상 사형집행을 명령하기는 어려울 것이다.

지금의 사형대기 기결수처럼 사형선고를 받은 자가 불안정한 지위와 상태 속에서 수형생활을 하게 내버려두는 것은 인간의 존엄과 가치에 반한다. 이는 사형집행의 자의성과 불공평성, 사법부판결의 집행의 실효성 등 사법과 국가형벌권에 대한 불신을 초래하게 된다. 무기형보다 사형의 범죄억지력이 더 크다는 명백하고 설득력 있는 실증적 근거도 없는 상황이라면 사형이 집행되지 않고 있는 현실을 존중해야 할 것이다. 따라서 사실상 사형폐지국으로 분류되는 시기와 법무부의 전향적 입장변화 등 사형폐지로 가는 유리한 상황에서 사형폐지를 위한 제도도입의 단계적 접근이 필요하다.

왜 단계적인가. 살인피해자의 감정을 보호해야 하고 사형이 살인범죄를 예방하는 힘이 있다고 믿는 국민감정의 부담 때문이다. 물론 국민의 법의식이 타당치 않다면 무시해도 될 것이다. 그러나 인간의 존엄과 가치보다는 사형을 범죄예방을 위한 수단으로 인식하고 응보감정의 해소책으로 사형을 이해하고 있는 국민 여론을 무시할 수 없다. 따라서 사형은 폐지되어야 하지만 사형을 존치하되 그 집행을 유예하는 제도를 도입, 시행하고 궁극적으로는 사형집행유예제도를 폐지하는 단계적 접근이 필요한 것이다. 실질적 사형폐지국으로 분류된 마당에 우리나라와 같은 문명국가의 이성적 사법제도에서 인간의 생명 자체를 영원히 박탈하는 냉엄한 형벌이 사라지는 시기가 앞 당겨지기를 기대한다.

(시사IN  칼럼)

확정판결 후 보여줘도 늦지 않다

인간의 탈을 쓴 악마, 그 가면을 벗겨라! 피해자 가족과 범행재연 현장에 몰려든 시민과 네티즌들의 성난 목소리다. 그에 부응하듯 일부 신문과 방송은 연쇄살인 피의자의 이름과 얼굴을 전격 공개 했다. 인간이기를 포기한 반인륜적 범죄자에게까지 보장해 줄 인권은 없다며 얼굴이 공개되어야 한다는 분노에 밀려버렸다. 범죄증거가 명백한 때에는 사회안전망 확보와 범죄예방이라는 공익이 피의자의 초상권보다 우선된다며 모자와 마스크를 벗겨도 문제되지 않는다는 것이다. 미국과 영국이 인권선진국인 것처럼 호도하며 국민의 알권리 차원에서 얼굴을 공개한 그 나라의 사례를 빼놓지 않고 소개한다. 마치 설문조사라도 한 것처럼 법조계에서는 공개의견이 우세하다고 주장하기도 한다. 경찰마저도 얼굴 비공개를 권고한 국가인권위원회를 탓하며 강한 불만을 드러냈다. 급기야 반인권적이고 위헌적인 ‘중범죄자 얼굴공개법’ 제정을 대책이라며 내놓는 무모함도 드러냈다.

그러나 아직은 연쇄살인 피의자 강 씨의 모자와 마스크를 벗길 때는 아니다. 그의 사생활을 파헤쳐 자극적 기사거리를 찾는 데 몰두할 때도 아니다. 지금은 피의자 신분이기 때문이다. 국민이 알아야 할 것은 범죄사실 자체이지 공공성이 결여된 그의 얼굴이나 사생활이 아니다. 그는 현행범도 아니고 공인(公人)도 아니다. 얼굴과 이름을 공개하는 현상수배의 경우와도 다르다. 범인이 누군지 알고 있으나 잡히지 않은 상태의 현상수배는 추가범죄의 방지와 시민제보를 통한 범죄사건해결이라는 공익이 우월하기 때문에 아주 제한적으로 허용되는 것이다. 유죄가 확정되면 그 때 벗겨도 늦지 않다. 판결이 확정되면 범죄로 인해 공적(公的) 관심을 야기한 때이므로 알권리의 대상이 될 수 있을 것이며, 그 때에는 강 씨도 인격권침해를 감수할 수밖에 없을 것이다.

혹자는 자백도 했고 그가 지목한 곳에서 사체도 발견되었으니 진범임이 명백한데 뭘 망설이냐고 묻는다. 그렇다면 법원이 도대체 왜 필요하며 재판은 뭣 하러 하느냐는 의문이 생긴다. 수사과정에서의 자백이 언제나 진실한 것은 아니다. 허위자백이나 강요된 자백일 수 있으며, 더 큰 범죄를 은폐하기 위한 계산된 자백일 가능성도 있다. 피의자가 순순히 자백해서 다른 연쇄살인범행을 은폐할 수도 있다는 얘기다. 과거 그런 예가 없지 않았는데 만에 하나 무고한 자가 혐의를 받고 있을 수도 있다고 가정해야 한다. 그래서 헌법에 피의자의 기본권이 보장되어 있는 것이다. 오판의 우려나 여론에 의해 수사나 재판이 불공정하게 흐를 위험을 배제할 수 없기 때문이다.

최근 대검 중수부가 기소한 공기업비리사건에서 줄줄이 무죄판결이 확정된 사례들을 떠올려 보자. 대법원에서 무죄판결이 확정되었지만 수사기관과 언론이 이미 그를 범죄자로 낙인(烙印)찍었기 때문에 우리의 뇌리에는 그가 여전히 유죄자로 남아 있는 것이다. 이런 위험성 때문에 확정되기 전까지는 무죄로 추정해 주고 초상권이나 프라이버시가 최대한 보장되어야 하는 것이다.

그런데 지금은 어떠한가. 경찰은 형법상 금지되어 있는 피의사실 공표를 밥 먹듯 하고 일부 언론은 국민의 알권리를 빙자하며 피의자 얼굴이며 사생활까지 공개하면서 자극적 보도에 열을 올린다. 이것이야 말로 법질서 무시행위이며 언론폭력이다. 화염병과 가스통만이 폭력인 것이 아니라 언어에 의한 폭력도 폭력이기는 매한가지다. 정녕 언론이 국민의 알권리를 위한다면 수사가 제대로 진행되고 있는지, 신속한 초동수사로 연쇄살인을 막을 수는 없었는지, 경기 서남부지역의 치안에 문제가 없었는지, 강력범죄 예방대책은 무엇인지, 국가는 피해자 내지 유가족을 위해 무엇을 해주어야 하는지 등등에 더 관심을 가져야 한다. 그것이 유족의 슬픔을 보듬어 주는 것이고 피해자의 원혼(冤魂)을 달래주는 것이다. 공개된 얼굴에 대고 욕설을 퍼붓는다고 유족의 슬픔이 사라질 수 있는 것이 아니다. 일반 국민들도 마찬가지다. 피의자의 얼굴이 눈에 띄는 킹카였는지, 구치소에서 태평하게 밥 먹고 지내는지, 평소 좋은 이웃이었는지 등등에 호기심을 발동할 것이 아니라 수사와 재판이 제대로 되고 있는지 언론을 통한 감시에 더 관심을 가져야 한다.

(경향신문 칼럼)

인권실천시민연대(인권연대) 소개

인권실천시민연대는 누구에게도 빼앗길 수 없는 소중한 권리를 옹호하는 것이 세계 평화의 기본임을 천명한 세계인권선언의 정신에 따라 인권의 중요성을 실천에 옮기는 단체입니다. 무엇보다도 소중한 인간의 존엄성을 추구하며 작지만 구체적인 실천만이 조그마한 돌멩이 하나라도 움직일 수 있다는 믿음을 가지고 부지런히 인권현장을 뛰고 있습니다.

인권실천시민연대가 하는 일

● 다양한 인권운동 전개

각종 민원상담과 조사활동, 지문날인제도에 대한 최초의 문제제기, 군대 등 각종 의문사 사건에 대한 조사활동, 경찰. 검찰 개혁 캠페인, 악법폐지운동, 탈북자, 이주 노동자 지원 등 다양한 인권운동을 쉼 없이 전개하고 있습니다. 국제사회의 일원으로서 2년 동안 ‘팔레스타인 평화캠페인’을 전개하였고, 2007년 1월부터 2년 동안 ’프리 버마 캠페인‘을 진행하였습니다.

● 인권피해신고센터 운영

경찰, 검찰, 국가정보원, 감옥, 군대에서 발생한 인권피해사례를 접수하고 전문적인 지원활동을 벌이고 있습니다.

● 인권교육

인권연대는 2009년 2월까지 종교인, 언론인, 교사, 사회운동가, 현직 경찰관, 법원 공무원, 어린이 청소년, 대학생, 연구자들, 노조, 일반 시민 등에 대해 1,300여회 이상의 인권교육을 진행한 바 있습니다. 인권교육의 활성화와 보편적 확산을 위해 2005년 발족한 ‘인권연대 교육센터’에서는 정기인권전문 강좌인 ‘연대를 위한 인권학교’를 비롯하여 시민을 위한 전문교양강좌인 ‘수요대화모임’ 등을 전개하고 있습니다. 또한 이슬람문화연구소와 공동으로 기획강좌 ‘이슬람 세계의 이해’를 진행하고, 중남미연구소와 함께 기획강좌 ‘중남미 세계의 이해’를 개최하고, ‘형사법 교실’ ‘종교다원성 교실’ 등 다양한 기획 강좌를 운영하고 있습니다. 교사, 학생, 경찰관, 재소자 등 사회 각 부분의 특성에 맞는 ‘맞춤형 인권강좌’를 제공하고 있습니다. 인권연대 교육센터의 프로그램은 모든 사회 구성원들에게 자유롭게 열려 있습니다.

● 인권관련 정부기구에 대한 감시와 개혁

경찰, 검찰, 국정원, 감옥, 군대 등 인권관련 정부기구의 개혁을 위해 지속적인 감시활동을 전개하고, 구체적인 정책대안을 제시합니다.

● 각종 자료 발간

풍성한 인권소식을 전해주는 월간 <인권연대>, 주간 [사람소리]를 비롯한 다양한 인권관련 자료를 발간합니다.

● 인권전문 인터넷 홈페이지 운영

국내외에서 벌어지는 생생한 인권소식을 전달해주고, 다양한 자료를 나눠주는 인권전문 홈페이지를 운영합니다.

● 인권연대 회원 모임 운영

인권연대는 회원중심의 인권단체입니다. 회원은 누구나 인권연대의 활동에 참여할 수 있고, 부분, 지역별로 소모임도 운영합니다.

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1999년부터 2005년 1월까지 CBS-R의 '시사자키 오늘과 내일'에 고정 출연하였고,  KBS-TV 심야토론 등 각종 프로그램에도 출연하여 인권의 중요성을 널리 알리기 위한 활동을 전개하고 있습니다. <한겨레>, <시사인>, <진보정치> 등 다양한 매체에 기고활동을 진행하는 등, 인권연대는 2009년 2월 현재까지 약 1,900여회 이상의 방송 출연, 신문 기고 등의 활동을 전개하였습니다.

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2009년 시민과 활동가를 위한 형사법 교실 자료집

▣  제  작   2009년 2월 17일

▣  펴낸곳   인권연대 교육센터

▣  연락처   인권실천시민연대

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