搜査權의 中立을 위한 搜査權의 合理的 配分

徐輔鶴(慶熙大 法大 敎授)

I. 問題提起

국민의 정부 들어 자치경찰제의 도입이 기정사실화 되는 듯 하면서 한동안 검찰과 경찰간의 수사권 분배(경찰의 수사권 독립) 문제가 뜨거운 논쟁거리가 되었다. 그러나 두 권력기관간의 논쟁은 집단이기주의에 기초한 권한싸움(밥그릇 싸움)으로 비추어져 여론의 곱지 못한 눈총을 받았고, 대통령 공약사항인 자치경찰제의 도입이 불가능해 지면서 그 논쟁은 다시금 수면 아래로 잠복되어 있는 상태이다. 그러는 사이 국민의 정부에서도 대통령의 친인척, 주요 정치인 및 공직자 그리고 벤처사업가들이 관련된 각종 대형비리사건들이 연이어 터졌고, 이 사건들에 대한 검찰의 수사가 엄정·공정하지 못했다는 시비가 끊임없이 제기되었다. 이에 대한 당연한 반응으로 검찰의 수사는 국민들의 불신을 받았으며, 그 결과 우리 사법사상 최초로 세 번에 걸쳐 특별검사제가 도입되기도 하였다. 그러나 그 자체가 정치적 시비로부터 자유롭지 못한 특별검사제가 검찰과 경찰의 본래의 역할을 대신하는 항구적인 대안장치가 될 수는 없다고 본다. 오히려 이 시점에서는 위기에 빠진 검찰과 경찰의 위상을 바로 세우고 그 권한과 역할을 재조정하려는 노력이 필요하다.

本稿는 그 노력의 출발점이 검찰에 집중된 수사권을 분산시키는 데에 있다고 본다. 그 주된 방안은 수사단계에서 검찰·경찰간의 권한관계를 새롭게 짜는 것이고, 다른 방안은 정치적 사건에 대한 수사를 독립된 제3의 기관에 맡기는 것이다.

살피건대 현재의 수사구조, 즉 검찰에 의한 수사권의 독점 및 광범위한 재량권의 보유, 검찰·경찰간의 상명하복식 종속구조는 은폐·축소·편파수사 등의 시비를 불러일으키고 수사의 독립성과 사법정의를 해치며 수사단계에서 피의자의 인권을 유린하는 부정적 결과를 낳고 있다. 특히 소수의 엘리트 검찰(약 1500명)에 의한 거대조직 경찰(약 15만명)에 대한 지배·조정은 민주적 권력분립의 원칙에도 반할 뿐만 아니라, 정치권이 검찰을 장악하고 다시 검찰을 통해 경찰을 장악함으로써 가장 독립적이어야 할 양 수사기관이 형사사법기관으로서의 독립성을 상실하고 정치권의 '연장된 팔'로 전락한 결과를 낳고 말았다. 이러한 점에 비추어 볼 때 검찰·경찰간의 합리적인 수사권 배분문제(경찰의 수사권 독립문제)는 단순한 기관싸움이 아니라 양 기관간의 일방적인 지배·종속 관계를 수평적·균형적 관계로 바로 잡음으로써, 권력기관 상호간의 견제와 균형을 통해 권력의 남용을 막고 사법정의를 실현하며 인권을 보호하는 법치국가적 형사사법의 기본이념을 실현하는 것과 관련되어 있음을 알 수 있다. 본고에서는 이러한 문제의식을 기초로 경찰의 ? 恥映?독립을 지지하는 논거와 반대논거들을 살펴본 뒤 필자가 생각하는 검찰·경찰간의 수사권 배분모델을 제시해 보고자 한다. 나아가 현재와 같이 수사기관이 정쟁에 이용되는 것을 방지하고 수사권의 독립성을 담보하기 위해 일부 정치적 성격의 사건에 대한 수사를 독립된 제3의 수사기관에 맡기는 방안도 함께 검토해 보고자 한다.

II. 現行法上 檢察·警察의 權限關係

우리나라의 수사현실은 한해 동안 발생하는 전체 형사범죄의 대부분(약 97%)이 경찰에 의해 처리되고 있다. 그러나 현행법상 사법경찰관리는 범죄수사에 있어서 검사를 보좌·보조하는 역할만이 주어져 있고(형소법 제196조, 검찰청법 제53조) 수사권의 주체는 검사로 규정되어 있다(형소법 제195조). 물론 경찰에게도 범죄의 수사가 그 직무로 규정되어 있고(경찰법 제3조, 경찰관직무집행법 제2조 제1호, 사법경찰관리집무규칙 제2조 제2항), 실무에서도 독자적으로 범죄를 입건·(임의)수사하는 수사개시권을 행사하고 있다. 그러나 경찰에게는 독자적으로 수사를 종결시킬 수 있는 권한이 주어져 있지 않기 때문에 자체수사의 완결시 반드시 모든 사건을 관할 검찰에 송치시켜야 하며(사법경찰관집무규칙 제54조), 또한 강제수사를 위한 독자적 영장청구권이 인정되지 않기 때문에 반드시 검찰을 통해서만 영장을 청구할 수 있다(헌법 제11조 제3항, 형소법 제201조. 제215조). 나아가 경찰에게는 검찰에 대한 수사사무보고·정보보고의무(사법경찰관리집무규칙 제11조. 제12조), 타관할 수사시 보고의무(형소법 제210조) 등이 부과되어 있다. 반면 검찰에! 게는 경찰의 피의자 체포·구속장소감찰권(형소법 제198조의2), 변사체검시에 대한 지휘권(형소법 제222조, 사법경찰관리집무규칙 제33조), 사법경찰관리에 대한 행정적 책임요구권(폭력행위등처벌에관한법률 제10조), 경찰수사중지명령권과 사법경찰관리의 체임요구권(검찰청법 제54조) 등이 주어져 있어 전체적으로 수사권 행사에 있어서 검·경간의 수직적 상명하복의 관계가 강제되어 있다. 결국 경찰은 범죄수사의 대부분을 맡아 처리하고 있슴〉?불구하고 그 실제적 역할에 걸맞는 법적 지위를 인정받지 못하고 있으며, 수사권의 주체인 검찰의 보조자로서 머물고 있는 것이 현실이다.

III. 外國의 搜査權體系

1. 外國의 立法例에 따른 檢察·警察의 權限關係

각국의 검찰·경찰제도의 모습과 그 상호간의 권력 관계는 각각의 역사적·법문화적·제도적 전통과 차이에 따라 상이한 모습을 띨 수밖에 없다. 그러나 일반적으로 대륙법 계통에 속하는 독일·프랑스에서는 검찰우위의 수사권체계가 확립되어 있는 반면, 영미법 계통에 속하는 영국·미국에서는 경찰우위의 수사권체계가 정착되어 있다. 즉 독일·프랑스에서는 검찰이 수사권의 주체이고 경찰은 수사의 보조자이며, 반대로 영·미에서는 경찰이 수사권을 행사하고 검찰에게는 공소의 제기와 유지가 주된 임무로 부과되어 있다. 한편 대륙법계의 검·경제도를 따르고 있었던 일본은 연합군 점령기인 1948년 7월 형사소송법의 개정을 통해 미국식 제도를 수입, 경찰을 제1차적 수사기관, 검찰을 제2차적·보충적 수사기관으로 규정하여 오늘에 이르고 있다. 각국의 수사제도를 간단히 도표로 그려보면 다음과 같다.

2. 外國搜査制度 槪觀의 意味

외국의 입법례를 살펴보는 것은 우리 실정에 맞는 검·경간의 수사구조를 찾아내는데 참고가 되는 한에서만 의미가 있다. 각각의 역사적·법문화적 특성을 바탕으로 발전되어온 외국의 제도가 우리 실정에 무조건 들어맞는 모델이 될 수는 없기 때문이다. 또한 외국의 제도가 실제 운용되는 실상을 들여다보지 않고 피상적으로 판단하거나 자신의 주장에 들어맞게 견강부회식으로 해석하여 소개하는 것은 외국의 제도에 대한 올바른 판단을 왜곡시킬 수 있다. 예를 들어 검찰에게 수사(지휘)권이 주어져 있는 독일에서도 검찰이 경찰에 대해 우리나라식의 일방적 우위를 점하고 있다고 생각하면 오산이다. 수사권의 주체가 검찰이고 검찰의 경찰에 대한 수사지휘권이 인정되어 있음에도 불구하고 양기관간의 관계는 수평적이고 대등한 관계라 할 수 있기 때문이다. 그 이유는 독일의 검찰이 자체 수사인력을 확보하고 있지 않고 언제나 경찰의 도움을 받아서만 수사를 할 수 있다는데 있다. 이러한 이유로 독일의 검찰을 "손·발 없는 머리"(Kopf ohne H nde)라고 한다. 이는 우리나라 검찰이 자체 수사인력을 확보한 상태에서 경찰을 완전히 배제하고 독자적? 막?수사를 할 수 있는 것과는 전혀 다른 상황이 아닐 수 없다. 수사를 지휘할 수는 있지만 반드시 손과 발이라고 할 수 있는 경찰의 도움을 받아서만 수사를 할 수 있다면 양자의 관계는 협조적·수평적이 되지 않을 수 없는 것이다. 이런 점에서 독일의 검·경관계는 오히려 미국이나 일본식의 관계에 가깝다고도 평가할 수 있다. 미국에서는 주로 경찰이 수사하고 검사는 공소제기 및 공소유지의 임무를 맡고 있지만 실제 수사단계에서 경찰의 독자적인 수사가 이루어지기 보다는 법적용의 오류 회피, 증거능력 있는 증거의 확보, 성공적인 기소율의 제고 등을 위해 검찰과의 긴밀한 협조하에서 수사가 이루어지는 것이 보통이다. 일본에서는 경찰이 제1차적 수사기관, 검찰이 제2차적 수사기관으로 되어 있지만 형사소송법에 양 기관의 협조의무가 명시(동법 제192조)되어 있을 뿐만 아니라 검찰에게는 경찰에 대한 일반적 지시권·지휘권이 주어져 있기 때문에 실제로는 양기관이 대등한 입장에서 협조관계를 유지하고 있다. 이와 같이 독일, 미국, 일본에서 성공적인 범죄수사와 공소제기를 위해 양기관이 상호 대등한 입장에서 협력관계를 유지해 나가고 있! 는 현실을 보면, 결국 법률상 누가 수사권의 주체로 되어 있는가는 그리 중요한 문제가 아니라는 것을 알 것이다.

그러나 우리나라에서는 수사권의 주체여부에 따라 그 권한행사에 있어서 엄격한 차이가 존재하고 일방이 타방을 지휘·조정하는 상명하복식의 관계가 강제되어 있을 뿐만 아니라 현실적으로도 상호 협력·견제의 관계보다는 일방적 지휘·복종의 관계가 정립되어 있다. 때문에 현재 검·경간의 관계를 수평적·협조적 그리고 상호견제가 가능한 관계가 되도록 재정립할 필요성이 제기된다. 이에 대한 모델은 결국 권력기관 상호간의 균형적 권한배분과 견제, 수사의 효율성, 실체적 진실발견 및 사법정의의 실현, 피의자의 인권보호 등의 관점을 기준으로 설정되어야 할 것이다.

IV. 警察搜査權 獨立의 槪念

경찰의 수사권 현실화 또는 독립요구는 여러 가지 의미를 내포할 수 있다. 첫째, 검찰은 공소유지만을 담당하고 경찰이 수사권을 독점하는 방식이다. 즉 영·미 국가의 제도를 따라 검찰에는 공소제기·유지의 임무만이 주어지고 반면 경찰은 독자적인 수사의 개시·진행·종결권 그리고 강제수사를 위한 독자적인 영장청구권에 이르는 권한을 소유하는 방안이다. 그러나 현재 경찰이 이러한 정도의 과격한 요구를 하는 것은 아닌 것으로 판단된다.

둘째, 수사권을 공히 검찰과 경찰이 공유하되 경찰을 제1차적 수사기관, 검찰을 제2차적 수사기관으로 하여 경찰이 독자적으로 수사를 개시·진행하되 수사가 완결된 후 모든 사건을 검찰에 송치하도록 하고, 검찰은 공소제기 및 유지를 위해 필요한 경우에만 보충적으로 수사를 할 수 있도록 하는 방식을 의미할 수도 있다. 일본의 법제에 가까운 이런 식의 경찰수사독립론은 경찰수사에 검찰이 개입하여 지휘하지 못하도록 하는데에 주된 의미가 있다. 또한 사법경찰관작성의 피의자신문조서에도 검사작성의 피의자신문조서와 마찬가지의 증거능력을 인정해 달라거나 또는 경찰에게도 독자적인 체포·구속영장청구권을 인정해 달라는 요구도 이러한 의미의 수사권독립론과 밀접한 관련을 맺고 있다. 그러나 이러한 방식에는 다시 모든 범죄에 대해서 경찰에게 독자적인 제1차적 수사권을 부여할 것인가 아니면 일부 범죄에 대해서만 그러한 독자적 수사권을 인정할 것인가가 문제된다. 현재 경찰은 현실적인 접근 방법으로 모든 범죄가 아닌 폭행·상해·사기·절도·강도·교통사고 등 소위 민생침해 사범에 대해 독자적인 제1차적 수사권을 요구하고 있다.

셋째, 경찰에게 독자적으로 사건을 종결할 수 있는 권한, 즉 수사종결된 사건을 검찰에 송치하지 않고 경찰이 자체적 판단으로 불기소처분을 내릴 수 있는 권한을 부여할 것인가의 문제도 경찰의 수사권 독립 논의에 포함될 수 있다. 현재도 경찰은 경미사건에 대해서는 즉결심판청구권을 행사하여 독자적으로 사건을 종결하고 있다. 그러나 경찰은 즉결심판청구사건 외에도 경미한 사안(예컨대 '혐의없음' '죄가 안됨' '공소권 없음' 등)에 대해서는 독자적 판단으로 사건을 종결할 수 있는 권한을 넘겨달라고 요구하고 있는 것으로 판단된다. 경찰에서 간단히 처리할 수 있는 경미한 사건도 수사절차상 검사의 검토와 판단을 거치도록 되어 있어 사건관계자들이 장시간 대기하거나 사건처리가 지연되어 국민의 불편과 시간적·경제적 손실이 초래되고 있다는 문제점이 지적되고 있기 때문이다.

V. 檢察과 警察의 相反된 論理와 評價

1. 警察의 搜査權 獨立·現實化 要求論理

경찰의 수사권 독립 내지 현실화 요구는 다음과 같은 이유에 근거하고 있다.

① 경찰이 전체범죄의 대부분을 수사하고 있음에도 불구하고 제도상 경찰이 수사권의 주체가 아닌 검찰의 수사보조자로 남아 있는 것은 수사현실과 맞지 않는다. ② 대부분의 사건에서 범인검거·증거수집 등의 수사에 대한 임무와 책임을 경찰이 지고 있고, 수사가 실패했을 경우의 비난도 역시 경찰에 쏟아지고 있음에도 불구하고 수사주재자로서의 권한은 검사가 가지고 있어 사실상의 책임과 법률상의 권한이 불일치 한다. ③ 소수의 검사가 연 200만건에 가까운 형사사건을 일일이 수사지휘한다는 것은 물리적으로 불가능하다. ④ 경미한 사건조차도 경찰이 자체 종결하지 못하고 반드시 검사의 검토와 판단을 거치도록 되어 있어 사건관계자들이 장시간 대기하거나 사건처리가 지연된다. 즉 현재의 이중적 수사구조는 국민들에게 막대한 시간적·경제적 손실을 초래하고 있다. ⑤ 서장 등 경찰간부와 검사의 수사지휘가 중복되어 지휘·명령체계가 이원화되어 있고 이로 인해 수사지연과 업무혼선이 초래된다. 또한 경찰간부의 창의적이고 능동적인 수사지휘가 어려워진다. ⑥ 행정자치부의 외청인 경찰에 대해 법무부의 외청인 검찰이 포괄적인 수사지? 寧?하도록 하는 것은 민주적인 정부조직의 원리에 반한다. ⑦ 검찰이 본연의 공소업무 외에 범죄수사와 경찰지휘에 매달리다 보니 업무량이 과중해져 공소업무와 경제·지능범죄수사 등 검사의 개입이 필수적인 분야에 상대적으로 소홀해지고 있다. 또한 검찰의 수사권 행사를 위하여 수사인력을 보강하다 보니 그 인원이 민생치안을 책임지고 있는 경찰 수사인력의 31%에 육박하고 있다. ⑧ (자치경찰제가 도입된다는 전제하에) 자치경찰이 검사동일체원칙으로 중앙집권화된 국가기관인 검찰의 지휘아래 놓인다면 정치적 중립성과 분권화 이념에 역행하게 되어 자치경찰제의 본질이 훼손된다.

2. 檢察의 不可論理

검찰측의 반대논리를 살펴보면 다음과 같다.

① 경찰법 제3조, 경찰관직무집행법 제2조 제1호 및 사법경찰관리집무규칙 제2조 제2항은 '범죄의 수사'를 경찰관의 직무로 규정하고 있다. 따라서 현행법상 경찰은 수사권의 주체이고 대부분의 사건에서 수사권을 행사하고 있다. 더군다나 외국에서는 경찰의 구속수사 기간이 통상 48시간으로 제한되고 있음에 반하여 우리나라는 경찰이 10일간 구속수사할 수 있도록 규정하고 있다. 따라서 경찰이 수사의 보조자로서 마치 전혀 수사권을 행사하지 못하고 있는 것처럼 주장하는 것은 옳지 않다. ② 수사는 공소제기를 목적으로 진상규명과 증거수집 등을 하는 준비행위이기 때문에 수사와 소추행위를 분리할 수 없다. ③ 검사의 수사지휘를 통해 경찰수사로부터 발생할 수 있는 각종 인권침해를 방지하거나 사후 통제할 수 있다. ④ 그동안 경찰의 사건은폐, 편파수사, 강압수사 등 숱한 부정·비리사건 그리고 자질 및 법률지식부족 등의 문제점을 알고 있는 국민들은 경찰의 수사권독립을 반대한다. ⑤ 경찰이 독자적 수사권과 사건종결권을 주장하는 교통사고·폭력·절도 등 민생침해사범은 전체 형사사건의 약 70%를 차지하고 있을 뿐만 아니라 부정과 ? 慣퓽?걋?소지가 크기 때문에 검찰의 통제를 받아야 한다. ⑥ 경찰은 치안행정기관으로서 방대한 조직, 정보수집권, 무장병력 등을 보유하고 있는데 수사권에 대한 유일한 견제장치인 검사수사지휘권까지 배제될 경우 경찰권의 비대화와 남용의 위험성을 초래한다. ⑦ 경찰의 독자적 사건종결권은 국가소추주의 아래서 검사소추제도를 채택한 우리나라 형사소송체계의 근간을 흔드는 주장이다. 오히려 현재 경찰에게 인정되고 있는 즉결심판청구권을 회수하여야 한다. ⑧ 경찰의 영장직접청구권은 헌법개정이 필요한 사항이고 인신구속을 신중히 처리하려는 헌법의 적법절차 조항의 변질을 초래한다. ⑨ 수사권의 소재와 운용에 대한 논란을 종식시키고 지휘책임과 인사관리를 일치시키기 위해서는 사법경찰을 행정경찰과 분리하여 법무부 소속으로 이관하여야 한다. ⑩ 자치경찰제가 도입되더라도 자치경찰제는 경찰조직내의 지휘체계 변경과 예산의 지방이전 문제로서 자치사무가 아닌 국가사무인 형사사법권을 수행하는 검사의 수사지휘권과는 아무 관련이 없다. 오히려 지방경찰과 지역토호간의 유착에 의해 지방비리에 대한 지방경찰의 수사의 어려움을 예방! 하고 수사의 광역화 및 전국적 통일성을 기하기 위해서는 국가중앙조직인 검사의 수사지휘를 받아야 한다.

3. 檢察·警察의 相反된 論理에 대한 批判的 檢討

경찰의 수사권 독립문제에 대해서는 이와같이 양측의 상반된 논리가 팽팽히 맞서고 있다. 그러나 전체적으로 볼 때 수사현실과 법제도의 일치를 주장하는 경찰의 주장이 더 큰 설득력을 갖는 것이 사실이다. 이하 문제가 되는 주요 논점들을 비판적으로 검토해 본다.

(1) 검찰은 경찰법, 경찰관직무집행법 및 사법경찰관리집무규칙 등의 규정을 들어 경찰도 수사권의 주체이고 수사권이 보장되어 있다고 주장하나 다수설은 현행 형사소송법 제195조 및 제196조, 검찰청법 제53조, 사법경찰관리집무규칙 제2조 제1항 등을 근거로 수사권의 주체는 검사만이고 사법경찰관리는 수사의 보조자로 보고 있다. 따라서 모든 형사사건에 대한 수사의 주재자는 검찰이고 경찰은 그의 지휘를 받아서만 수사를 하도록 되어 있다. 그러나 수사실무에서는 특히 중대하고 이례적인 범죄사건이 아닌 한 대부분 경찰이 독자적으로 수사를 개시하여 완료하고 검사는 송부된 수사기록만을 토대로 기소여부를 결정하는 것이 일반적이다. 소수의 검사가 모든 형사사건에 대해 책임지휘를 한다는 것은 물리적으로 불가능하기 때문이다. 그렇다면 현실에 맞도록 경찰에게도 독립적인 수사권을 부여하는 것이 규범과 현실의 괴리를 막기 위해서도 바람직하다 할 것이다. 만약 검찰이 경찰에 대해 사실상 독립된 수사권을 행사하고 있음에도 불구하고 이를 법적으로까지 보장받으려고 하는 것은 지나친 욕심이라고 비난한다면 이는 거꾸로 자기자신에 대! 한 비난의 논거가 될 수 있다. 법제도와 현실의 괴리를 무시하면서까지 현실적으로 행사할 수 없는 권한을 무리하게 유지하고, 심지어는 직무유기상태에 두려한다는 비난이 가능하기 때문이다.

(2) 경찰의 강압적 탈법수사로 인해 발생할 수 있는 피의자에 대한 인권침해를 막기 위해 검사가 수사지휘권을 가져야 한다는 주장은 검찰수사에 대한 국민의 신뢰가 땅에 떨어진 지금에는 그다지 큰 설득력을 갖지 못한다. 검찰자신도 피의자의 인권침해에 대한 시비로부터 결코 자유롭지 못하기 때문이다. 최근 서울지검 강력부에서 살인용의자로 조사 받던 피의자가 고문치사한 사건과 같이 검찰수사단계에서도 검사의 묵인 내지 방조하에 검찰수사관이나 검찰에 파견된 경찰관들에 의해 피의자에 대한 폭행과 가혹행위가 자행되고 있는 것으로 알려져 있다. 또한 검찰에 의해 관행적으로 이루어져 온 철야수사 등도 수사의 효율성만을 앞세웠지 피의자의 인권보호와는 거리가 먼 것이 현실이다. 오히려 경찰수사단계에서의 가혹행위는 추후 검찰에 의해 사법처리의 대상이 될 수도 있기 때문에 자제될 수 있지만, 검찰수사단계에서의 가혹행위는 수사주재자의 묵인 하에 아무런 견제를 받지 않고 일어날 수 있기 때문에 그 심각성이 더 할 수 있는 것이다. 또한 형사절차에서 검사가 객관적이고 중립적인 입장을 견지하기보다는 피의자·피고인의 범죄혐의! 를 밝히고 입증하는 공격당사자의 입장에 서 있는 것이 수사와 재판의 현실임을 감안할 때 검사가 피의자의 인권을 보호하는 보호자라고 자청하는 것도 현실과 맞지 않는다. 결국 수사단계에서 피의자의 인권보호는 수사권의 분산을 통해 서로의 불법행위를 상호 감시·견제토록 하며, 수사기관이 피의자의 권리를 존중하고 적법절차를 준수하지 않을 수 없도록 만드는 제도적 장치(예컨대 피의자신문시 변호인의 참여 보장과 철야조사의 금지 등)의 마련에 의해 담보될 수밖에 없는 것이다.

(3) 검찰이 국민의 여론을 들먹이며 경찰수사권독립을 반대하는 것도 설득력이 없다. 지금까지 검찰 스스로도 국민의 여론에 귀를 기울인 적이 없기 때문이다. 또한 아직 경찰이 국민들로부터 큰 신뢰를 얻지 못하고 있는 것은 사실이나 검찰이 이를 들어 유독 경찰수사권 독립에 대한 반대논거로만 해석하는 것은 국민의 여론을 제대로 읽지 못하고 있는 것이다. 경찰수사만큼이나 검찰수사도 국민의 불신을 사고 있기 때문이다. 오히려 국민은 수사권이 한쪽에 독점되어 부당하게 진실이 은폐·축소되는 것을 원치 않는다. 이보다는 양 수사기관이 서로 독립적이고 대등한 입장에서 수사권을 행사하여 균형과 견제속에서 모든 형사사건의 숨겨진 진실들이 숨김없이 밝혀지기를 원하고 있다.

(4) 경찰에게 독자적인 사건종결권을 주는 경우 국가소추주의 아래서 검사소추주의를 채택한 우리나라 형사소송체계의 근간을 뒤흔들 수 있다는 주장도 큰 설득력이 없다. 검사의 소추독점주의가 어떤 상황에서도 지켜져야할 절대성을 가지는 제도는 아닐 뿐더러 우리나라에서는 경찰에 의한 즉결심판청구가 인정되어 검사기소독점원칙의 일각이 이미 깨어져 있기 때문이다. 공정한 수사를 전제로 일정한 사안(예컨대 '혐의없음' '죄가 안됨' '공소권 없음' 등)에 대해서는 경찰에 독자적인 수사종결권을 주더라도, 이에 불복하는 사람에 대해 檢察抗告 등의 권리를 인정한다면 굳이 검찰만의 수사종결권을 고집할 필요는 없으리라고 생각된다.

(5) 경찰의 직접적 영장청구권은 인신구속을 신중히 해야 한다는 원칙에 반하기 때문에 불가하다는 검찰의 주장도 큰 설득력이 없다. 물론 경찰이 직접 영장을 청구하는 것보다 검찰을 통하게 하면 인신구속여부와 요건을 한번 더 신중하게 검토할 수 있는 장점은 있다. 그러나 그동안 구속영장실질심사제의 도입과 개정을 둘러싸고 법원과 검찰간에 벌어진 공방을 보면 결코 검찰이 인신구속에 신중하다는 인상을 주지는 않는다. 그리고 영장의 발부는 신청기관이 누구이든 결국 법원의 판단에 맡겨져 있는 것이기 때문에 경찰이 직접 청구한다하여 영장발부와 인신구속이 남발한다고 보는 것은 성급한 판단이 아닐 수 없다. 오히려 법원·검찰·경찰간의 권력관계를 미루어 짐작해 보면 검찰에 의한 영장청구보다는 경찰에 의한 영장청구가 기각될 가능성이 더 큰 것으로 판단된다. 경찰의 수사권 독립을 찬성하는 本稿의 입장에서는 필요시 강제수사의 행사를 위하여 당연히 경찰에게 직접적 영장청구권이 인정되어야 한다고 본다. 그 대신 구속영장청구시 모든 피의자에 대하여 판사의 심문이 가능하도록 구속영장실질심사제도의 재개정이 뒤따라야 할 것? 甄?

(6) 사법경찰을 행정경찰과 분리하여 법무부 소속으로 이관하자는 주장(사법경찰분리론)은 전혀 설득력이 없다. 현재에도 검찰의 수사권 독점으로 인한 축소·은폐·편파수사 등의 시비가 끊이지 않고 있는 마당에, 그나마 견제관계에 있는 경찰의 수사권을 완전히 가져가겠다는 것은 지나친 권력에의 탐욕이라고 밖에 볼 수 없다.

(7) 범죄수사는 소추의 준비행위이고 불간분의 관계에 있기 때문에 검사의 수사지휘권이 인정되어야 한다는 주장은 일면 타당성이 있다. 기소편의주의가 지배하는 우리의 법제도 하에서 소추의 여부 및 범위에 대한 판단에 따라 수사의 방향·대상·범위 등이 결정될 수 있고 또한 공소유지에 필요한 증거의 수집 등이 필요하기 때문이다. 이렇게 본다면 원칙적으로는 한 검사가 한 사건의 수사를 직접 지휘하고 공소제기를 결정하여 공소유지까지 담당하는 것이 바람직하다. 그러나 현실은 대부분의 사건이 경찰의 독자적인 수사에 의해 완결되고 검찰은 그 결과를 가지고 공소제기 여부를 결정한다. 또한 내부적 사무분장에 따른 결과이기는 하지만 검찰 내에서도 수사검사와 공소유지를 담당하는 검사가 따로 있어 대부분 수사검사가 공판에는 관여하지 않고 있기 때문에, 엄밀히 말하면 수사와 공소제기 및 공소유지의 불가분성 및 통일성이 지켜지지 않고 있는 것이 현실이다. 이러한 실무현실을 놓고 본다면 검사가 소추권 행사와 공소유지를 위해 반드시 수사를 지휘해야 한다는 주장은 그 설득력을 잃을 수밖에 없다. 경찰이 독자적 수사권을 가진다 ? 怒侈捉?공소권의 행사를 위해 필요한 사항은 얼마든지 일반적 수사지침의 마련이나 검·경간의 유기적 협조를 통해 이루어 질 수 있는 것이다.

(8) 정보수집권과 무장병력을 거느리고 있는 경찰이 독자적인 수사권까지 갖게될 경우 경찰력의 비대화와 권한남용이 우려된다는 검찰의 비판은 상당히 설득력이 있다. 따라서 경찰이 독자적인 수사권을 갖는다 할지라도 그것은 다시 검찰수사권과 형사절차상의 다른 제도적 장치들에 의해 적절한 견제를 받아야 한다. 뿐만 아니라 경찰수사권이 경찰내부에서도 독립적일 수 있도록 하는 체제가 마땅히 마련되어야만 한다. 그러나 다른 한편으로는 우리나라를 '검찰공화국'이라 부르게 할만큼 거대한 권력기관으로 성장한 검찰이 다른 기관의 비대화와 권력남용의 가능성을 우려하면서도 스스로는 견제받지 않는 권한을 계속 유지하겠다는 것은 사리에 맞지 않는다. 검찰이든 경찰이든 견제받지 않는 절대권력은 절대적으로 부패하고 시민의 권리를 억압하기 마련이다. 검찰이 먼저 자신의 과도한 권한을 내어놓고 민주적 통제장치에 스스로를 재갈물릴 때 진정 국민의 신뢰를 회복하게 될 것이다.

(9) 자치경찰제와 경찰의 수사권 독립은 어떤 상관관계에 놓여 있는가? 첫째, 자치경찰제는 반드시 수사권 독립을 전제하는가? 우선 자치경찰에 대해 국가중앙조직인 검찰이 수사지휘권을 갖는 것은 모순이라는 인상을 주는 것이 사실이다. 그러나 지방자치는 자치행정에 한하는 개념이고 법을 적용하는 사법에서 자치사법이라는 개념은 통용될 수 없기 때문에 자치경찰제 시행과 경찰수사권독립 사이의 관련성은 그다지 크지 않다고 하는 견해 및 자치경찰제를 도입한다고 해도 치안질서의 유지는 지방자치단체의 고유사무에 속하지 않고 일종의 국가위임사무이기 때문에 중앙정부의 감독권이 완전히 배제되는 것은 아니라는 견해 등도 있기 때문에 섣불리 자치경찰제가 경찰의 수사권독립을 전제로 한다는 결론을 내리는 것은 무리라고 본다. 둘째, 자치경찰제가 도입되면 검찰의 수사지휘권은 더욱 강화되어야 한다는 검찰의 주장은 일면 설득력이 있다. 자치경찰제가 도입될 경우 가장 우려되는 점은, 자치경찰이 지방자치단체장의 정치적 영향력 아래 놓이게 된다는 것과 자치경찰과 지방토호세력간의 유착관계가 형성될 수 있다는 점이다. 이럴 경우 자? “娟岵?이들에 대한 비리의혹을 제대로 수사하기 어려울 것이라는 점은 충분히 예상할 수 있다. 이는 현재의 검찰이 정치적으로 민감한 사안에 대해 제대로 소신있는 수사를 하지 못하고 있는 실정과 비슷하다 할 것이다. 그러나 이러한 문제는 정치적 영향력으로부터 수사권 - 그것이 경찰의 수사권이든 또는 검찰의 수사권이든 - 의 독립을 지킬 수 있는 제도적 장치에 의해 풀어야지 검찰이 자치경찰을 수사지휘한다고 하여 해결될 수 있는 문제는 아니라고 본다. 오히려 정치적 영향력으로부터 자유롭지 못한 검찰이 자치경찰을 지휘한다면 자치경찰을 중앙정치의 영향력 아래 종속시키는 부작용을 낳을 위험성이 클 것이다.

VI. 法治國家的 刑事司法의 定着과 人權保護를 위한 搜査權 分店의 必要性과 모델

1. 警察의 獨立된 搜査權 保障의 必要性

(1) 權力分立 및 牽制의 必要性

경찰의 수사권 독립은 검찰권력의 분산과 견제를 위해 필요하다. 우리나라 검찰은 단순히 범죄수사권만 가지고 있는 것이 아니다. 경찰의 고유영역이라고 할 수 있는 범죄예방에서부터 정보수집, 수사, 공소제기, 공판절차에의 참여, 형집행, 범죄인의 사후관리 및 감시 등 형사사법의 전분야에 걸쳐 검찰이 관여하고 있다. 특히 수사의 방향·대상·범위 등을 결정할 수 있는 수사지휘권, 공소제기여부를 독자적으로 판단할 수 있는 기소재량권 그리고 이미 진행 중인 형사재판까지 중단시킬 수 있는 공소취소권 등을 가지고 있어 사법처리의 여부와 대상·범위 등을 독자적 재량으로 결정할 수 있는 막강한 권한을 견제받지 않고 행사하고 있다. 게다가 경찰의 수사가 주로 민생침해사범에 국한되어 있는 반면에 검찰 수사는 주로 정치인·주요공직자 관련 비리사건, 대형경제사건, 부정선거사건, 선거·노동 등 공안사건, 마약사건, 조직폭력배사건 등에 집중되어 있어 그 자신의 정책적 판단에 따라 정치권 및 사회의 흐름에 심대한 영향을 미칠 수 있기 때문에 검찰자체가 하나의 거대한 권력집단으로 자리잡고 있는 것이 현실이다. 이러한 현실을 생각하! 면 우리나라에서 '검찰공화국' '검찰팟쇼'라는 말이 나오고 있는 것은 전혀 이상한 일이 아니다. 이러한 이유로 검찰은 정치권이 반드시 손아귀에 넣어야 하는 기관이 되어버렸고 準사법기관으로서 오직 법과 양심에 따라 직무를 수행해야할 검찰이 정치권의 '연장된 팔'로 전락하고 말았다. 경찰의 수사권 독립은 현재 한 기관에 독점되어 있는 수사권과 수사종결권을 두기관으로 분산시켜 상호 견제와 균형을 맞추도록 함으로써 권한의 남용과 권력기관의 독주를 막는 긍정적 기능을 할 수 있을 것으로 기逾홱?

(2) 搜査權의 政治的 中立性 確保

현재와 같이 수사권이 소수의 검사에게 독점되어 있고 경찰이 검찰의 수사지휘권에 복종하도록 되어 있는 관계에서는 정치권이 검찰을 장악하면 결국 검찰을 통해 경찰까지 장악하는 결과를 낳게 된다. 형사사법기관의 수사권이 정치권에 종속되어 사법정의의 실현이 저해되는 부조리를 타파하기 위해서도 경찰의 수사권은 독립되어야 하고 검찰과의 관계도 대등·수평적 관계로 재정립 되어야 한다. 정치권이 소수인력의 검찰을 장악하는 것보다는 두 개의 수사기관 그리고 거대 인력의 경찰을 장악하는 것이 훨씬 어려울 것이기 때문이다.

(3) 實體的 眞實發見과 司法正義의 實現

지금까지 국민적 관심이 집중되었던 많은 사건에서 수사권을 독점하고 있는 검찰이 보여준 행태는 국민적 비난을 사기에 충분한 것이었다. 편파수사·축소은폐수사·비껴가기식수사 등 검찰수사에 따라 붙는 이러한 수식어들은 그동안 검찰이 수사권과 기소재량권의 독점적 지위를 이용하여 실체적 진실을 은폐하고 사법정의의 실현을 방해하여 왔음을 짐작케 해준다. 이러한 검찰수사권의 남용과 왜곡을 막기 위해서는 수사권의 정치적 중립을 담보하고 기소재량권을 견제할 수 있는 제도적 장치의 마련이 시급하다. 그 예로는 검찰의 사건수사에 대한 법무부장관의 지휘권배제, 재정신청제도의 전면적 확대, 기소법정주의로의 전환 등이 고려될 수 있고 경찰수사권 독립도 그 한 방편이 될 수 있다. 검찰이 독점하고 있는 수사권을 경찰과 분점시켜 일단 경찰이 독자적 수사권을 행사하고 이에 미진한 점이 있다고 생각되면 검찰이 2차적·보충적으로 수사케하는 것이다. 이렇게 되면 양 기관의 견제와 균형의 관계 속에서 일방이 사건을 은폐·축소하기도 쉽지 않고 실체적 진실의 발견에 한발 더 접근할 수 있을 것으로 생각되기 때문이다.

(4) 人權保障에의 寄與

검찰은 피의자의 인권보호를 위해 경찰의 수사를 지휘해야 한다고 주장하지만 현실적으로 대부분의 사건이 검찰의 지휘없이 진행되고 있는데다가 앞서 언급한 바와 같이 검찰자신도 결코 피의자의 인권침해에 대한 시비로부터 자유롭지 못한 상태이다. 따라서 검찰의 수사지휘가 피의자의 인권을 보호하는 견제장치가 된다고 말하는 것은 현실과 일치하지 않는다. 검사의 수사지휘권 아래 경찰이나 검찰직원의 수사가 진행되고 피의자에 대한 가혹행위가 있더라도 검사가 묵인하면 아무 문제되지 않는 현구조하에서는 오히려 피의자의 인권이 침해될 가능성이 보다 더 크다고 할 수 있다. 그 보다는 경찰의 수사권을 독립시켜 경찰의 책임하에 수사가 진행·완결되도록 하고 만약 경찰수사과정중 가혹행위가 있었다는 의혹이 불거져 나온 경우에는 이 부분을 검찰이 수사하여 철저하게 책임을 묻는 체제가 정착된다면 경찰도 함부로 피의자에 대한 인권을 유린하는 행위를 하지 않을 것이다.

그리고 경찰이든 검찰이든 수사과정중 피의자에 대한 인권침해를 막고 적법절차의 준수를 강제하기 위해서는 피의자신문과정에 변호인이 참여할 수 있도록 하는 제도가 도입되어야 한다. 수사단계에서 피의자의 인권보호를 위해서는 수사당사자인 검찰자신이 아니라 변호인이 더 큰 역할을 해 줄 수 있을 것이기 때문이다. 그밖에 수사기관의 인권침해사례에 대한 국가인권위원회의 조사권한을 강화시킨다면 검찰·경찰에 의한 수사과정에서의 인권침해사례는 지금 보다 현저히 줄어 들 것이다.

(5) 警察의 士氣振作과 構成員의 資質向上

경찰의 수사권독립과 자질향상의 문제는 닭과 계란의 관계로 비유할 수 있다. 즉 계란(=자질향상)으로부터 닭(=수사권 독립)이 나오는 것이 아니라 그 반대, 즉 닭(=수사권 독립)으로부터 계란(=자질향상)이 나올 것을 기대할 수 있다는 것이다. 일반적으로 경찰은 힘들고 어려우며 권한은 없고 책임만 지는 직업으로 인식되어 있다. 이런 상태에서 유능하고 정의감에 불타는 인재들이 경찰에 투신할 것을 기대할 수는 없다. 독자적인 판단과 책임하에 소신껏 일할 수 있는 환경이 마련되었을 때 구성원의 사기가 진작되며 많은 인재들이 경찰에 몸을 담게 되어 결국 경찰구성원 전체의 자질도 향상되는 결과를 가져올 것이다. 또한 경찰도 그동안 우수 인재들의 양성과 유치를 위해 꾸준한 노력을 기울인 결과 상당한 성과를 거두어 단순히 옛날과 같이 '자질미달' '역량부족' 등의 한마디 말로 경찰전체의 자질을 폄하할 수는 없는 실정이다.

2. 檢察·警察間의 搜査權 配分모델

앞에서 논의된 바를 기초로 필자가 생각하는 검찰·경찰간의 수사권 배분 모델을 제시하면 다음과 같다.

(1) 警察 = 第1次的 搜査機關, 檢察 = 第2次的 搜査機關

검찰과 경찰이 공히 수사권의 주체가 된다. 다만 제1차적 수사권을 경찰이 행사하되 검찰의 판단에 따라 필요한 경우(예컨대 공소제기여부를 판단하기 위해 혐의사실의 확인이 더 필요하거나 증거의 수집이 더 필요하다고 판단되는 경우, 경찰의 수사결과가 논리적이지 못한 경우 등), 또는 경찰의 수사결과에 대해 불복하는 자가 검찰항고를 제기한 경우, 경찰관에 의한 피의자인권 침해 시비가 있는 경우 등에만 검찰이 제2차적·보충적 수사권을 행사하도록 해야한다.

(2) 司法警察'官' = 搜査權의 主體, 司法警察'吏' = 搜査補助機關

경찰 수사권을 행사하는 주체는 사법경찰'官'에 한정되어야 한다. 단 검사와의 직급관계를 고려할 때 사법경찰관 중에서도 경찰수사권을 행사할 수 있는 직급으로는 경정 이상의 사법경찰관에 한정하는 것이 바람직하다. 반면 사법경찰관 중 경위·경감과 사법경찰'吏'(순경·경장·경사)는 사법경찰관의 지휘를 받아 수사에 참여하는 수사보조자로 남는다. 이는 검사가 수사의 주체이고 검찰직원이 수사보조자인 것과 마찬가지이다.

(3) 警察의 獨立된 搜査權은 모든 事件搜査에 인정되어야 한다

일부의 주장과 같이 단순경미범죄나 일정 형벌이하의 범죄만이 아니라, 모든 범죄에 대해 경찰의 독립된 수사권이 인정되어야 한다. 굳이 독립된 수사권을 인정해 주면서 그 범위를 제한할 합리적인 이유가 없기 때문이다.

그리고 이 경우 경찰의 수사권은 검사 및 검찰직원 그리고 법무부 소속 공무원의 범죄에 대해서도 당연히 미친다고 보아야 한다. 과거 법무부예규(1958.4.23)는 "법무부관계직원의 관련사건이 발생시에는 시급히 관할 검찰청에 보고하고, 각급 검사장 또는 지청장은 사건의 경중을 불문하고 경찰 등에 수사 지휘함이 없이 시종일관 검찰에서 수사토록 할 것"을 규정하였었다. 현재에도 검사나 검찰직원, 법무부소속 공무원의 관련사건에 대해서는 검찰 스스로 수사하거나 대검감찰부에서 조사하는 것이 관행이다. 이는 비리 경찰관들을 검찰이 수사하여 사법처리하는 것과 비교할 때 불평등할 뿐만 아니라, 검사·검찰직원·법무부 소속 공무원들은 사법처리의 치외법권 지역에 놓아 둔다는 비판을 면하기 어렵게 만든다. 양 기관간에 상호 "cross check"가 가능할 때만이 진정한 견제와 균형 그리고 높은 직무도덕성의 유지가 가능할 것이다.

(4) 일정 범위내에서 警察의 獨自的 事件終決權도 인정되어야 한다.

현재 경찰에 대해서는 즉결심판청구권이 인정되어 부분적인 사건종결권이 인정되고 있다. 그러나 이를 넘어 단순·경미사안에 대한 사법처리의 지연을 방지하고 신속성을 기하기 위해서는 '혐의 없음' '죄가 안됨' '공소권 없음' 등과 같은 사안에 대해 경찰에 독자적인 수사종결권을 주는 것이 바람직하다. 다만 이럴 경우 경찰수사결과에 대해 불복할 수 있는 檢察抗告制度 등이 마련되어야만 한다. 이렇게 된다면 경찰의 수사결과에 불복하는 사람은 다시 검찰의 수사를 의뢰할 수 있기 때문에 부당한 권리침해의 발생을 최소화할 수 있을 것이다. 그리고 경찰의 수사결과에 대한 검찰항고제도는 현재의 검찰수사결과에 대한 항고보다는 그 견제적 실효성이 클 것으로 기대할 수 있다. 왜냐하면 경찰수사결과에 대한 검찰항고는 경쟁적 관계에 있는 타수사기관의 수사결과에 대한 재심의 성격을 갖지만, 현재의 검찰항고제도는 검찰자신의 수사결과에 대한 재심의 성격을 띠고 있어서 거의 실효성이 없기 때문이다.

반면 수사결과 혐의가 드러남에도 불구하고 정책적 판단에 따라 불기소를 결정할 수 있는 재량권은 경찰에게 인정되어서는 안된다. 기소·불기소를 결정하는 공소권은 원칙적으로 검사의 고유영역에 속하기 때문이다. 다만 우리법제가 계속 기소재량주의를 고집할 것인가 아니면 기소법정주의를 도입할 것인가는 논의가 필요한 문제인데 검찰의 기소재량권남용을 막기 위해서는 - 최소한 부분적으로나마 - 기소법정주의를 도입하는 것이 바람직하다.

(5) 警察에게 直接 令狀請求權이 인정되어야 한다.

독립된 수사권을 인정하면서 강제수사를 위한 영장청구를 계속 검사를 경유해 하도록 한다면 독자적인 수사가 이루어질 수 없다. 영장발부는 결국 법관의 판단에 맞겨져 있는 것이기 때문에 경찰이 영장을 청구한다고 하여 인신구속이 남발될 것이라고 전망하는 것은 근거없는 기우에 불과하다고 본다. 앞서 말한 바와 같이 우리나라 형사사법기관간의 현실적인 권력관계를 고려할 때 검찰에 의한 영장청구보다는 경찰에 의한 영장청구가 더 엄격한 심사에 부쳐지고 기각될 확률도 더 높을 것으로 판단되기 때문이다. 물론 경찰의 직접적 영장청구권이 인정되려면 헌법의 개정이 따라야 한다. 그리고 인신구속의 신중을 기하기 위해서는 경찰의 영장청구권 인정 여부와 관계없이 구속영장청구시 모든 피의자에 대한 판사의 심문이 제한 없이 가능하도록 구속영장실질심사제에 대한 재개정이 뒤따라야 한다.

(6) 警察 作成의 被疑者訊問調書의 證據能力

경찰에게 독자적인 수사권이 인정되면 피의자·참고인 등이 검찰에서 재수사를 받아야 하는 불편은 사라지게 된다. 그리고 경찰 작성의 피의자신문조서가 재판에서 사실관계를 가리는 중요한 증거자료가 될 것이다.

문제는 현재 검사작성의 피의자신문조서에 인정되는 것과 같은 정도의 증거능력을 경찰작성의 피의자신문조서에도 인정하여야 할 것인가이다. 이에 대한 해답은 전문법칙에 대한 예외를 확대하는 쪽이 아니라 오히려 피고인의 이익을 위해 경찰작성의 피의자신문조서이든 검사작성의 피의자신문조서이든 공판정에서 피고인 또는 변호인이 그 내용을 인정하는 경우에만 증거능력이 인정되는 쪽으로 개정되어야 할 것으로 본다(형소법 제312조 참조). 현재 우리나라 수사기관의 피의자신문상황을 직시할 때 수소법원이 직접 청취하지 않은 진술에 대해 피고인이 공소사실을 부인함에도 불구하고 그 증거능력을 인정할 수 있을 만큼 신용성('그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여 진 것)'의 정황적 보장이 있다고 보기는 어렵기 때문이다. 피고인의 범행부인에도 불구하고 검찰작성의 피의자신문조서에 증거능력을 인정할 수 있도록 한 형소법 제312조 1항 단서는 현재 검찰에서 자백위주의 수사관행을 부추기는 한 주요한 원인이 되고 있는 것으로 지목되고 있다. 다만 피의자신문과정에 변호인의 참여가 제도적으로 보장된다면 변호인참여를 적극적! 으로 장려하기 위해서 변호인참여시의 수사기관작성의 피의자신문조서에 대해서는 보다 강화된 증거능력을 인정하여도 무방할 것이다.

(7) 기타 不平等 條項의 削除

기타 검찰과 경찰간의 상명하복 관계를 강요하는 불평등 조항들은 모두 삭제되어야 한다. 그 중 대표적인 것들로는 사법경찰관리의 복종의무(검찰청법 제53조), 검찰의 수사중지명령권과 체임요구권(동법 제54조), 검찰의 사법경찰관리에 대한 행정적 책임요구권(폭력행위등처벌에관한법률 제10조), 경찰의 타관할 수사시 보고의무(형소법 제210조), 경찰의 수사사무보고 및 정보보고의무(사법경찰관집무규칙 제11조. 제12조), 검찰의 체포·구속장소감찰권(형소법 제198조의2) 등을 들 수 있다.

3. 警察의 搜査權 獨立을 위한 制度的 補完策

경찰의 수사권 독립으로 경찰권력의 비대화와 남용가능성을 막고 사법정의의 실현과 인권보장에 기여하는 바람직한 결과를 가져오기 위해서는 여러가지 제도적 보완장치들이 함께 마련되어야 한다. 그 중 중요한 것들을 언급해 보면 다음과 같다.

(1) 司法警察의 內部的 獨立性 및 專門性 確保

진정한 의미에서의 경찰수사권 독립이 정착되려면 경찰조직자체가 정치적 영향력으로부터 자유로울 수 있어야 할뿐만 아니라, 경찰조직 내부에서도 수사권 독립이 확보되어야 한다. 이를 위해서는 인사·보직 등에 있어서 사법경찰과 행정경찰을 엄격하게 분리·관리하여야 하며 사법경찰관, 특히 수사간부는 직무수행에 있어서 독립된 관청으로서의 지위를 누릴 수 있어야만 한다. 특히 사법경찰을 행정경찰과 분리·관리하는 것은 경찰수사권의 정치적 중립성 확보 뿐만 아니라 수사전문인력을 양성·확보하기 위해서도 반드시 필요한 조치이다. 그동안 경찰내 인사 및 보직관리가 행정경찰·사법경찰의 구분없이 뒤섞여 이루어져 수사분야의 전문가 양성에 미진했다는 비판을 받아왔기 때문이다.

그리고 중장기적으로는 현재 경찰수사인력의 31%에까지 이르고 있는 검찰의 수사인력(검사를 제외한 수사서기 등)을 사법경찰로 흡수하여 수사인력을 일원화하여야 한다. 경찰에게 독립적인 제1차적 수사권이 주어지고 검찰이 제2차적·보충적 수사기관으로 돌아설 경우 현재와 같이 검찰에게 많은 수의 수사인력이 불필요할 뿐만 아니라 검·경간의 실질적인 대등·협력·견제관계를 이루기 위해서도 경찰은 수사를 담당하는 '손과 발', 검찰은 경찰의 도움을 받아 제2차적 수사권과 공소권을 행사하는 '손·발 없는 머리'로 남아야 하기 때문이다.

그러나 근본적으로 수사권의 독립성은 제도의 완비만으로 이루어 질 수는 없다고 본다. 그 보다는 형사사법권을 부당한 압력으로부터 지키려는 수사권 주체들의 굳은 신념이 더 중요하다. 우리나라에서 민주화의 쟁취역사가 말해주듯이 수사의 독립성·중립성도 결국은 누가 쥐어주는 것이 아니라 스스로 쟁취할 때만이 얻어질 수 있는 것이기 때문이다.

(2) 被疑者訊問時 辯護人 參與 保障

그동안 검찰은 수사의 비밀보장과 법적 근거의 미비 등을 이유로 피의자신문시 변호인의 참여를 허용하지 않았다. 그러나 피의자에 대한 가혹수사·강압수사를 방지하고 피의자의 방어권을 실질적으로 보장하기 위해서는 반드시 신문과정에 변호인의 참여가 허용되어야 한다. 그리고 경찰로서는 피의자 신문시 변호인의 참여를 허용하는 것이 경찰의 독자적 수사권 행사로 인해 피의자의 인권유린이 증가할 수 있다는 검찰의 비난과 세간의 우려를 불식시킬 수 있는 가장 확실한 방법이 될 것이다. 다행히 경찰은 1999년 6월부터 피의자신문과정에 변호인이 참여할 수 있도록 업무지침을 마련하여 전국적으로 시행하고 있다(그 시행건수는 1999년 6월부터 2001년 12월까지 총 615건에 이르는 것으로 보고되어 있다). 그동안 검찰이 이 제도의 도입에 매우 소극적이었던데 반해 경찰이 먼저 피의자의 인권보호를 위해 피의자신문시 변호인의 참여를 보장한 것은 매우 고무적이고 획기적인 조치라 평가할 수 있다. 법무부도 이번 서울지검 강력부의 고문치사사건을 계기로 '고문방지 특별규칙'을 마련하고 원칙저그로 피의자신문 전과정에 변호인의 참여를 허용? 構渼募?특별대책을 발표한 바 있다. 다만 수사기관이 변호인의 입회를 허용하면서도 세부지침을 통해 변호인의 참여를 제한할 수 있는 사유를 광범위하게 규정함으로써 변호인 참여제도를 사실상 형해화하는 것은 경계되어야 할 것이다. 피의자신문시 변호인의 참여권은 수사기관의 시혜적인 조치가 아니라 모든 피의자와 변호인의 당연한 권리로서 법적으로 보장되어야 한다.

(3) 諮問辯護士制度의 導入 檢討

범죄수사를 경찰이 독자적으로 진행하더라도 수사과정에서 경찰은 올바른 법률 및 법조항의 적용, 증거능력있는 증거의 확보, 구속영장 신청시 서류 작성 및 구속의 적정성 검토 등을 위해 법률전문가의 조언이 필요하다. 이런 점에서 경찰의 수사권이 독립된 경우에도 법률전문가들로 구성된 공소권 담당기관인 검찰과의 유기적인 협조가 요청되고 수사진행에 대한 법적 조언을 받을 필요가 인정된다. 그러나 근본적으로는 경찰의 수사전문가들이 전문화교육 등을 통해 검사 못지 않은 법적 전문지식과 소양을 갖출 것이 요청된다. 나아가 경찰 내부에서 법적 조언으로 수사를 도와줄 수 있는 자문변호사제도의 도입도 적극적으로 검토되어야 할 것이다. 최근 경찰이 경찰서별로 유급자문변호사제도의 도입을 추진하고 있는 것은 이런 점에서 긍정적으로 평가할 수 있을 것이다.

VII. 政治的 事件의 專擔搜査機關의 設置 問題

그동안 우리나라에서는 정치인들과 고위공직자들이 연관된 대형 비리사건과 정치적으로 민감한 사건들이 터질 때마다 특별검사제도의 도입이 강력하게 주장되었고, 국민의 정부들어 우리 사법사상 최초로 조폐공사파업유도사건, 옷로비사건, 벤처비리사건(이용호게이트)에 특별검사제가 도입되었다.

원래 미국에서 채택·운용된 특별검사제도는 검찰의 기소독점주의에 대한 예외를 인정하여 정치적 중립성과 독립성이 특별히 요청되는 사건에서 비상설적으로 임명되는 검사가 수사와 공소제기를 맡도록 하는 제도이다. 정식명칭이 獨立辯護士(Independent Counsel)인 미국의 특별검사제는 닉슨 대통령의 하야를 가져온 워터게이트 사건에서 비롯되어 78년 카터 대통령때 법적으로 제도화되었으며 이후 레이건 대통령 당시 [이란-콘트라 사건]의 조사를 위해 특별검사가 임명된바 있고, 최근에는 클린턴 대통령의 아칸소 주지사 시절의 의혹사건인 [화이트 워터 사건]의 비리를 캐내기 위해 특별검사가 임명되기도 했다. 미국에서의 특별검사제도는 미국 검찰권의 완전한 독립을 보장해주는 핵심제도로 평가받았다. 그러나 미국내에서도 이 특별검사제도에 대한 비판이 없었던 것은 아니다. 同제도의 대표적인 단점으로는 특별검사는 일반 검사와는 달리 예산상의 제한이나 수사·기소상의 의무도 없이 예산·시간·(검찰)정책순위에 상관없이 활동함으로써 통상 수사기간이 장기화되고 수사의 대상자에게는 지나치게 큰 부담을 안겨준다는 점, 형사사법절차가! 과도하게 정치화되어 정치적 인기영합이나 지나친 언론의 관심을 유발시키려 하기 때문에 정상적·직업적 검찰영역을 침해한다는 점 등이 지적되었다.

우리나라에서는 인권단체와 재야법조를 중심으로 상시적인 특별검사제를 도입해야 한다는 주장이 강하게 제기되고 있다. 정치적으로 민감한 대형비리사건에 대한 검찰수사가 국민의 총체적인 불신에 직면하여 있기 때문이다.

생각건대 검찰의 중립화가 보장되어 있지 않고 검사동일체의 원칙에 따라 전조직이 마치 군대식으로 일사분란하게 움직이는 현 검찰조직의 특성을 고려할 때, 정치적으로 민감한 사건에 대해 검찰이 국민의 소리를 듣기보다는 정치적 외풍에 더 민감하게 반응하는 것은 어쩌면 당연한 현상이라고 할 수 있다. 따라서 현재의 검찰 직제와 조직으로는 정치적 사건에 대해 검찰권의 엄정하고 공정한 수사를 기대하는 것은 사실상 무리이다. 이런 맥락에서 상시적 특검제의 도입은 그 필요성과 타당성이 인정되는 것이 사실이다. 그러나 특별검사제에 지나친 기대와 환상을 갖는 것은 무리이다. 특별검사제 자체가 정치적 시비로부터 완전히 자유로울 수 없는데다가 그 실효성과 효율성도 100% 확신할 수 없기 때문이다. 국민의 정부에서 도입된 세 차례의 특별검사제에 있어서도 - 특히 두 차례는 - 국민이 만족할 만한 결과를 내놓지 못한 것이 사실이다. 나아가 특별검사제의 존재자체는 우리 형사사법의 한 축을 이루고 있는 검찰과 사법경찰을 2류 수사·소추기관으로 전락시켜 그 존재가치를 훼손시킬 우려도 다분히 있다. 따라서 수사권의 정치적 중립성과 ! 공정성을 확보하기 위해서는 검찰과 사법경찰을 정치적 영향력으로부터 자유롭게 하기 위한 제도적 장치 - 예컨대 사건수사에 대한 장관의 지휘권 배제, 검찰총장·경찰청장의 엄격한 임기보장과 인사청문회 도입, 검찰·경찰 내에 독립된 인사위원회 설치 등 - 의 도입과 권력기관간의 견제와 균형을 위한 권한의 배분에 역량을 집중하는 것이 순리라고 보여진다.

다만 현재 정치적 사건에 대한 검·경의 수사가 정쟁에 이용되고 극도의 국민적 불신에 부딪혀 있는 상황임을 고려할 때, 형사사법기관을 정치적 시비로부터 자유롭게 하기 위해서는 당분간 - 정치적 중립을 위한 제도의 정착과 수사기관 자체의 체질이 개선될 때까지 - 정치적 사건에 대한 수사를 독립된 제3의 기관에 맡기는 방안도 진지하게 고려해 볼 수 있을 것이다. 구체적으로는 대통령의 친인척 관련 사건, 정치인 및 일정직위 이상의 고위공직자 관련 사건 등 그 대상과 범위를 명확히 설정한 후, 이에 대한 수사를 '상시적' 특별검사나 부패방지위원회에 맡기는 것이 그 한 방안이 될 것이다. 그리고 개개사건의 수사가 정치적으로 악용되는 것을 막기 위해서는 현재와 같이 "case by case"식이 아니라 상시적 수사기구의 설치·운용이 바람직하다. 물론 정치적 사건에 대한 수사를 특별검사나 특별기구에 맡기는 경우에도 그 자체의 정치적 중립성에 대한 시비가 최소화 되도록 선출절차와 소속, 권한 등에 대한 충분한 논의와 검토가 뒤따라야 할 것이다.

VIII. 맺는 글

이상 살펴본 바와 같이 검찰·경찰간의 수사권 배분은 권력의 분산과 견제를 통한 법치국가이념의 실현 및 수사권의 정치적 중립성 확보, 실체적 진실발견과 사법정의의 실현, 수사기관간의 견제와 균형을 통한 피의자의 인권보호, 수사현실과 법제도의 불일치 제거, 사법경찰조직의 발전 등을 위해 반드시 성취되어야 할 형사사법 분야의 중요한 개혁과제 중의 하나이다. 다만 수사기관을 손아귀에서 놓지 않으려는 정치권의 의중과 그간의 기득권을 지키려는 검찰의 이해관계가 맞아 떨어져 단시간 내에 검·경간에 수사권의 배분이 이루어질 것으로 전망하기는 어렵다. 또한 역설적으로 표현해 '경찰 수사권 독립의 가장 큰 장애는 경찰 자신'이라고 말할 수 있을 정도로 현재의 경찰모습에 대한 국민의 신뢰가 낮은 것도 사실이다. 그러나 우수한 경찰인력의 확보와 수사전문인력의 양성, 피의자신문과정에 변호인 참여권의 확대, 자문변호사제도의 도입, 봉사하는 경찰상의 확립과 공정한 경찰권의 행사 등 자체의 역량강화와 인권의식의 향상, 그리고 긍정적 경찰상의 확립 등을 위해 꾸준히 노력한다면 수사권의 독립도 반드시 실현불가능한 과제는 아? ?것으로 판단된다. 또한 법과 정의의 원칙에 충실해야할 수사기관이 끊임없이 정쟁의 시비에 휘말리는 것을 막기 위해서는 당분간 정치적 사건에 대한 수사를 독립된 제3의 기관에 맡기는 방안도 진지하게 고려해 볼 수 있을 것이다.