한국의 인권보장제도

서울地方法院 北部支院  部長判事 朴 洪 佑

I. 머리말

1. 인간은 일정한 생래의 권리를 갖고 이는 不可讓·不可侵이라고 하는 인권의 관념은 특히 Montesquieu, Rousseau 등이 주장한 自然權 思想 및 社會契約說 등의 강한 영향하에 18세기 말 미국과 프랑스의 市民革命의 결과 비로소 개화되기 시작하였다. 즉 1776년 6월에 채택된 미국의 버지니아 權利章典은 □모든 사람은 生來的으로 자유롭고 독립적이며 일정한 생래의 권리를 갖는다(제1조).□고 선언하였고, 같은 해 7월의 미국 獨立宣言은 □모든 인간은 평등하게 창조되었고 신에 의하여 일정한 양도할 수 없는 권리를 받았다.□고 선언하였다. 미국 獨立宣言의 영향을 많이 받은 1789년의 프랑스 人權宣言은 □사람은 자유와 권리에 있어서 평등하게 출생하고 생존한다.□고 선언하였다. 18세기의 人權思想은 19세기와 20세기 초에 유럽대륙 제국가의 헌법으로 확대되고, 인권은 국민에 의하여 단지 윤리적인 요청이 아니라 기본권이라는 이름으로 구체적이고도 집행가능한 보호수단으로 되었다. 그와 동시에 당시의 法實證主義와 立法權優位 사상의 영향을 받아 인권 관념은 변하여 인권은 自然權的 성격을 상실하고 헌법 내지 국가에 의하여 인정된 국민의 권리·자유로서 인정되게 되었다. 제2차 세계대전을 통하여 나찌와 파시즘의 잔혹한 인권침해를 경험하게 되자 종래의 법치주의 내지 법치국가는 형식적인 것이 아니라 실질적인 것으로 질적인 변화를 거치면서 인권의 自然權 思想은 다시 부활하게 되었다. 나아가 인권은 헌법만이 아니라 동시에 국제적인 규율의 대상으로 되어야 한다는 관념이 일반화되면서 국제기구에 의한 선언·결의·권고 등과 조약에 의하여 국제적으로 보호되기에 이르렀다.

) 프랑스 인권철학의 발달과정에 대하여는, 鄭在晃, 基本權硏究 I, 吉安社(1999), 118면 이하 참조. 미국과 프랑스의 人權思想은, 18세기 계몽시대의 自然法 및 社會契約 思想을 기초로 하는 점에서는 淵源이 동일하지만 다음과 같은 차이점을 발견할 수 있다. 첫째 미국의 人權思想은 영국의 전통적인 제자유의 근거를 自然法的으로 확인한 것이라는 점에서 경험적이다. 이에 대하여 프랑스 人權宣言은 모든 문명국을 위한 철학과 정신을 담은 선언형식을 추상적이고도 간결하게 밝힌 것이다. 둘째 미국의 제선언에는 인권이 행정권은 물론 입법권도 구속하는 인간의 고유한 권리라고 하는 自然權 思想이 강한데 반하여, 프랑스 人權宣言은 법률이 一般意思의 표현이라고 하는 立法權優位의 사상에 의하여 인권의 불가침성에는 일정한 한계가 있고 인권은 주로 행정권의 자의를 억제하는 원리로 이해되고 있다{芦部信喜, 憲法學 II, 有斐閣(1994), 8-9면}.

) 인권의 역사에 대하여는, 芦部信喜, 앞의 책, 1-40면 참조.

2. 우리나라에서도 1948년 제헌헌법이래 인권은 다양한 형태로 헌법과 법률 등에 의하여 보장되고 있지만, 과거 權威主義 시대에는 국민의 인권보다는 국가안전보장과 경제개발 등 공공의 이익이 중요시되는 측면이 많았다. 그러나 1987년의 소위 6月 抗爭 전후부터 우리 사회도 점진적으로 민주화되었다. 이에 따라 국민의 人權意識도 점차 높아지고 국가의 權威主義 행태도 비판의 대상이 되어지면서 국민의 인권보장은 과거 어느 시대보다도 더 중요한 국가의 목표가 되고 있다.

법무부가 國家人權委員會法에 대한 법률안을 국회에 제출할 때 법률안을 □人權法案□으로 표현하였고, 국제인권법상의 국내인권기구의 전문적 기능은 인권에 관한 법제도와 정부의 정책에 관한 자문기능, 일반 대중을 상대로 한 교육기능 및 인권침해에 대한 조사라고 설명하기도 한다. 그런 점에서 인권보장제도를 협의로 이해한다면 國家人權委員會法에 의한 인권보장제도만을 의미한다고 할 수도 있을 것이다. 그러나 국가인권위원회는 기존의 삼권분립 이념에 따른 인권보장기구로서의 법원 및 헌법재판소 외의 특수한 인권보장기구의 하나이다. 그러므로 한국의 인권보장제도를 조망하기 위하여서는 일반적이고도 전통적인 권리구제기관인 법원 및 헌법재판소제도도 살펴보아야만 할 것이다.

) 조용환, 국가인권기구의 국제적 발전과 한국의 대안, 서울대학교 대학원 석사학위논문(2000), 15면.

이리하여 이하에서는 한국에서의 인권법의 개념 및 인권법의 체계를 살펴본 다음, 인권보장기관인 법원, 헌법재판소, 국가인권위원회 및 국제인권기구에 의한 인권보장제도를 살펴보기로 한다.

II. 인권법의 개념과 체계

1. 인권법의 개념

우리나라에서 국민의 권리 중 가장 중요한 권리는 헌법에 의하여 보장된 기본권이다. 인권과 기본권의 관계에 대하여는 일반적으로 다음과 같이 설명되고 있다. '인권은 인간의 본성에서 나오는 生來的 自然權이지만 기본권은 헌법이 보장하는 국민의 기본권이다. 기본권에는 生來的인 권리도 있지만 국가내적인 생존권적 기본권·청구권적 기본권·참정권 등도 포함되어 있으므로 인권과 기본권은 그 내용에 있어서 반드시 일치하는 것은 아니다. 그러나 헌법에서 보장하고 있는 기본권은 인권사상에 바탕을 두고 인간의 권리를 실현하려고 하는 것이므로 대체로 말한다면 기본권은 인권을 의미한다.'

) 金哲洙, 憲法學槪論, 博英社(2002), 254면; 權寧星, 憲法學原論, 法文社(2002), 273면; 成樂寅, 憲法學. 法文社(2001), 235-237면.

그런데 가장 진보된 國際人權法인 경제적, 사회적 및 문화적 권리에 관한 국제규약(A규약, 이하 □A규약□이라 한다)에는 自然權이 아닌 우리의 생존권적 기본권에 해당되는 권리가 많이 규정되어 있고, 시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약(B규약, 이하 □B규약□이라 한다)에도 제22조에서 自然權이 아닌 노동조합결성권 등을 규정하고 있다. 그럼에도 불구하고 A, B규약 모두 國際□人權□法의 하나로 일컬어지고 있다. 그런 점에서 한국의 인권법을 광의로 이해할 때에는 반드시 生來的인 自然權에 해당하는 권리에 국한하여서는 안될 것이다. 만약 生來的인 自然權에 국한하게 된다면 인권내용의 고정성이 문제되어 변화하는 시대의 흐름에 뒤떨어질 우려가 있다. 또한 國際人權法에서는 인권의 국제적 보장을 위하여 인권의 국제적 보편성을 강조하고 있다. 1993년 비엔나 世界人權會議에서 채택한 비엔나 人權宣言 및 實踐計劃(The Vienna Declaration and Programme of Action) 제5항은 모든 인권의 보편성을 전제로 하여 □... 국가적·지역적 특수성과 다양한 역사적·문화적·종교적 배경을 반드시 고려하면서도, 각국은 그들의 정치적·경제적·사회적 체제와 관계없이 모든 인권과 기본적 자유를 증진하고 보장할 의무를 부담한다□고 규정하고 있는 것도 바로 그와 같은 맥락에 있다고 하겠다. 국제적으로 인권을 보장하기 위하여서는 이념적으로 인권의 보편성을 주장할 수 있겠지만, 위 비엔나 人權宣言 및 實踐計劃 제5조는 동시에 □국가적·지역적 특수성과 다양한 역사적·문화적·종교적 배경을 반드시 고려□한다고 하는 것은 바로 인권을 국제적으로 동일한 내용으로 적용하는데 어려움이 있음을 잘 나타낸다고 하겠다. 그런 점에서 우리나라에서 적용되는 국민의 자유와 권리는 비록 국제적 보편성을 갖는 것이 아니라고 하더라도 우리의 인권법 개념에는 포함되어져야 할 것이다. 그러므로 적어도 우리나라에서 보장되는 인권에 관한 인권법은 광의로 해석할 때 헌법상 보장되는 기본권 외에 인권에 관한 법률, 헌법 제6조에 의하여 국내법과 같은 효력이 있는 인권에 관한 조약 및 일반적으로 승인된 인권에 관한 국제법규에 관한 것을 포함한다고 하겠다.

) 국제인권법(international human rights law)과 국제인도법(international humanitarian law)은 다음과 같은 점에서 다르다. 즉, 국제인권법은 인권의 불가분성과 보편성을 강조함에 따라 전쟁과 평화를 불문하고 모든 상황에 적용되는 것이 원칙이고 개인의 권리를 인정하지만, 국제인도법은 국가간의 전쟁이나 국가안에서의 무력충돌이 있을 경우 지켜야 할 인도주의 원칙과 최소한의 인권보장의무를 제시하고 주체는 국가가 원칙이다{자세한 내용은 趙時顯, □國際人道法과 人權法의 關係□, 人道法論叢 20호(2000.), 139면 이하 참조}.

) 당시 회의내용에 대하여는, 조용환, □세계인권회의 참가보고기□ 참조(www.humanrights.or.kr/HRLibrary/HRLibrary18-ywcho1.htm -2002. 8. 15.).

국가인권위원회를 설립하여 모든 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 보호하고 그 수준을 향상시킴으로써 인간으로서의 존엄과 가치를 구현하고 민주적 기본질서의 확립에 이바지함을 목적으로 하여 2001. 5. 24. 제정된 國家人權委員會法 제2조 제1항이 □인권□을 헌법 및 법률에서 보장하거나 대한민국이 가입·비준한 국제인권조약 및 국제관습법에서 인정하는 인간으로서의 존엄과 가치 및 자유와 권리를 말한다고 정의하고 있는 것도 그와 같은 맥락에서 이해할 수 있겠다.

그러므로 한국의 인권법이라 함은 헌법 및 법률에서 보장하거나 대한민국이 가입·비준한 국제인권조약 및 국제관습법에서 인정하는 인간으로서의 존엄과 가치 및 자유와 권리에 관한 규범으로 정의할 수 있겠다.

) 그러나 인권보장만을 위하여 특별히 제정된 법이 國家人權委員會法이고 이 법안이 제출된 당시 명칭이 人權法(案)이었으며 그 이후 國家人權委員會法을 인권법이라고 칭하는 경우도 적지 않으므로, 狹義로 國家人權委員會法을 인권법으로 말할 수도 있을 것이다. 실제로 權寧星 교수는 國家人權委員會法을 설명하면서 이를 인권법으로 표현하기도 한다(權寧星, 앞의 책, 353-1면 각주 1 참조).

2. 인권법의 체계

가. 헌법상의 기본권

(1) 기본권의 체계

헌법 제10조는 □모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추구할 권리를 가진다.□고 규정하고 있다. 이 규정의 主基本權性 인정여부와 관련하여 기본권의 체계에 대한 학자들의 주장이 다양하게 나뉘어지고 있다. 그중 대표적인 견해는 다음과 같다.

主基本權性을 인정하는 학자는, 헌법 제10조의 위 규정은 主基本權 내지 包括的 基本權으로서 인간의 존엄과 가치 및 행복추구권을 보장하고 있고, 그 派生的 基本權으로서 헌법 제10조 자체에 의한 협의의 인간의 존엄과 가치·행복추구권 및 헌법 제11조 내지 제36조에 의하여 보장되는 평등권, 자유권, 생존권, 청구권 및 참정권이 보장되고 있다고 주장한다. 이에 대하여 主基本權性을 부정하는 학자는, 인간으로서의 존엄과 가치는 기본권의 이념적 전제인 동시에 기본권보장의 목적을 선언한 것이고, 헌법 제10조에서 규정하는 행복추구권은 인간으로서의 존엄과 가치의 존중이라는 목적을 실현하기 위한 수단으로서의 包括的 基本權性을 규정한 것이며, 행복추구권의 목적을 달성하기 위한 수단으로서 헌법 제 11조 내지 제36조에 의하여 평등권, 자유권적 기본권, 경제적 기본권, 정치적 기본권, 청구권적 기본권, 사회적 기본권이 보장된다고 주장한다.

) 金哲洙 앞의 책, 380-382면; 成樂寅 교수는 인간의 존엄과 가치·행복추구권의 主基本權性은 별론으로 하더라도 그 자체 기본권성은 갖는다고 설명한다(成樂寅, 앞의 책, 304면).

) 權寧星, 앞의 책, 295-297면.

헌법재판소는, 간통죄 위헌여부가 문제된 1990. 9. 10. 89헌마82 결정에서, □헌법 제10조는 □모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추구할 권리를 가진다. 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다.□ 라고 규정하여 모든 기본권 보장의 종국적 목적이라 할 수 있는 인간의 본질이며 고유한 가치인 개인의 인격권과 행복추구권을 보장하고 있다.□고 판시하였고, 1991. 4. 1. 89헌마160 결정 및 1991. 9. 16. 89헌마165 결정에서는, 인간의 존엄성에서 일반적인 인격권이 유래한다고 하였다. 위 각 결정에 의하면 인간의 존엄과 가치·행복추구권의 主基本權性을 인정하면서 인간의 존엄과 가치에서 인격권이, 행복추구권에서 협의의 행복추구권이 도출됨을 인정하는 듯 하다. 그런데 국가유공자 등의 수급권 등이 문제된 2000. 6. 1. 98헌마216 결정에서는, □헌법 제10조에서 규정한 인간의 존엄과 가치는 헌법이념의 핵심으로, 국가는 헌법에 규정된 개별적 기본권을 비롯하여 헌법에 열거되지 아니한 자유와 권리까지도 이를 보장하여야 하며, 이를 통하여 개별 국민이 가지는 인간으로서의 존엄과 가치를 존중하고 확보하여야 한다는 헌법의 基本原理를 선언한 조항이다. 따라서 자유와 권리의 보장은 1차적으로 헌법상 개별적 기본권규정을 매개로 이루어지지만, 기본권제한에 있어서 인간의 존엄과 가치를 침해한다거나 기본권형성에 있어서 최소한의 필요한 보장조차 규정하지 않음으로써 결과적으로 인간으로서의 존엄과 가치를 훼손한다면, 헌법 제10조에서 규정한 인간의 존엄과 가치에 위반된다고 할 것이다.□고 판시하였다.

현실적으로는 인간의 존엄과 가치·행복추구권의 主基本權性을 인정하는지 여부가 개별 법률의 위헌여부를 판단함에 있어서 결과적으로 차이가 없을 것이다. 왜냐하면 개별적 기본권에는 위반되면서 主基本權에는 위반되지 않는다거나 또는 그 반대의 경우는 없을 것이기 때문이다. 그런 점에서 위 헌법재판소의 각 결정이 기본권의 체계를 어떻게 이해하는 것이 타당한가 하는 문제에 대하여 재판관 전원이 심도있게 논의한 결과 2000. 6. 1. 선고된 사건에서 입장을 바꾸었는지 여부에 대하여는 약간의 의문이 없지 않다. 헌법 제10조가 □... 권리를 가진다.□고 규정하고 있고 그 문구를 반드시 행복추구권 부분만을 대상으로 한 것으로 볼 필요가 없는 이상 인간의 존엄과 가치·행복추구권의 主基本權性을 인정할 수도 있을 것 같다.

(2) 기본권의 내용과 제한

헌법에 의하여 보장되는 평등권과 같이 기본권의 내용은 헌법의 해석·적용에 의하여 확인되는 것이 일반적이다. 그러나 헌법 제23조 제1항은 □모든 국민의 재산권은 보장된다. 그 내용과 한계는 법률로 정한다.□고 규정하고, 제35조 제2항이 □환경권의 내용과 행사에 관하여는 법률로 정한다.□고 규정하고 있어서 재산권과 환경권의 내용은 基本權形成的法律에 유보되어 있다. 환경권을 제외한 생존권은 국가에 의하여 적극적으로 침해된 경우 침해배제청구권을 행사할 수 있지만, 헌법규정만으로 국가에 대하여 생존권의 완전한 실현을 위한 청구를 할 수는 없다고 하겠다.

) 헌법상의 환경권 규정만으로 방해배제청구권을 행사할 수는 없고 법률에 근거규정이 있   는 경우에만 가능하다(대법원 1995. 9. 15. 선고 95다23378 판결).

기본권의 제한은, 헌법 제21조 제4항이 □언론·출판은 타인의 명예나 권리 또는 공중도덕이나 사회윤리를 침해하여서는 안된다.□고 규정하고, 제29조 제2항이 군인·군무원·경찰공무원 등의 국가배상청구권을 제한하여 헌법이 직접적으로 기본권을 제한하기도 한다. 나아가 헌법 제37조 제2항은 □국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다.□고 규정함으로써 기본권에 대하여 一般的 法律留保條項을 두어 기본권을 상대적 권리로서 보장되고 있다. 다만 내심의 작용으로서의 신앙 및 양심의 자유는 절대적 권리라고 할 것이다. 헌법 제37조 제2항의 □필요한 경우"의 적용과 관련하여 헌법재판소는 합헌성 여부를 결정하는 기준으로서 목적의 정당성, 방법의 적정성, 피해의 최소성 및 법익의 균형성을 들고 그 중의 어느 하나에라도 저촉되면 위헌이 된다고 판시하고 있다. 그런데 違憲審査의 基準으로서 표현의 자유, 종교의 자유 등을 제한하는 법률에 대하여는 엄격하게 심사하고, 경제적 자유를 제한하는 법률에 대하여는 합리성의 기준에 의하여 심사한다고 하는 소위 二重審査의 基準을 받아들인다면, 헌법재판소가 판시한 합헌성 여부를 결정하는 기준은, 비록 동일한 용어를 사용하여 표현한다고 하더라도, 법률의 내용에 따라서 그 강도가 달라져야 할 것이다.

) 종교의 자유는 인간의 정신세계에 기초를 둔 것으로서 인간의 내적 자유인 신앙의 자유를 의미하는 한도 내에서는 밖으로 표현되지 아니한 양심의 자유에 있어서와 같이 제한할 수 없다(대법원 1997. 6. 27. 선고 97도508 판결). 헌법이 보장하는 양심의 자유는 그것이 내심에 머무르는 한 절대적 자유이므로 제한할 수 없다(대법원 1984. 1. 24. 선고 82누163 판결).

) 헌법재판소 1990. 9. 3. 89헌가95 결정 등.

) 미국에서 19세기 후반부터 20세기 초엽까지는 기업의 경제적 활동을 보장하기 위하여 實體的 適法節次 理論에 의하여 경제적 활동을 제한하는 법률에 대하여는 嚴格한 審査를 하였다. 그러나 경제공황이 발생하자 New Deal 정책의 원활한 수행을 위하여 1936년 대통령에 재선된 Roosevelt 대통령은 자신의 정책을 지지할 대법관으로 연방대법원을 구성하기 위하여, 현직 대법관이 70세가 되어도 퇴직하지 아니하는 경우 대통령이 이러한 수만큼의 대법관을 임명할 수 있고, 대법관 9명 중 6명까지 그로 인한 추가 임명이 가능하도록 하는 법률안을 제안하였다. 연방의회에서 6개월여의 심의 끝에 위 법률안은 부결되었지만 그후 연방대법원은 경제문제에 관한 의회의 간섭을 아주 존중하는 방향으로 태도를 변화하였다. 이러한 변화과정에서 1938년의 U.S. v. Carolene Products, 304 U.S. 144 사건에서 경제문제에 관하여는 合理的 審査基準을 적용하여야 한다는 원칙이 제시되었다. 이에 의하면 입법목적이 정당하고(legitimate) 입법수단이 입법목적 달성과 최소한으로 합리적인 관계에 있으면 합헌이 된다.

嚴格한 審査(strict scrutiny)라는 용어는 1942년의 Skinner v. Oklahoma, 316 U.S. 535 사건에서 처음으로 사용되었다. 嚴格한 審査基準이 적용되는 경우에는 입법상의 차별기준이 필요불가결한 정부의 이익(compelling state interest)을 달성하기 위하여 필요한(necessary) 것이어야 하고, 입법수단은 그 목적달성에 필요하여야(necessary) 한다. 이 기준은 평등권과 관련하여 기본적 권익(fundamental interests)이나 의심스러운 差別(suspect classification)에 해당하는 법률, 표현의 자유(어떤 경우에는 간접적 규제도 포함됨), 자유로운 종교활동, 거주이전의 자유, 형사절차에 관한 권리 및 실체적 적법절차가 다시 적용된 영역 - 특히 결혼, 가족관계, 낙태 및 임신, 보다 일반적으로 말하자면 친밀한 관계의 자유(freedom of intimate association)와 관련되는 自由의 보호를 위하여 - 에서도 적용되었다.

1970년대에 들어서 양자의 중간에 해당하는 기준이 개발되었다. 이는 嚴格한 合理性의 基準(strict rationality test)이고, 中間的 審査基準(intermediate standard, middle-level scrutiny)이라고 할 수 있다. 이 기준은 평등보호영역에서 사용되고 있지만, 판례에 의하면, 차별은 □중요한 정부의 목적(important government purpose)을 달성하기 위한 것이고, 또 그 수단은 목적과 실질적으로 관련되어 있지(substantially related)□ 않으면 위헌이라는 것이다. 이는 □合理性의 基準□ 보다는 엄하게 □嚴格한 審査基準□보다는 완화하여 입법목적, 입법목적과 수단과의 관련성을 심사하는 방식이다. 이 기준은 性, 嫡出生 등 □準 의심스러운 차별(semi-suspect classification)□로 생각되는 부류에 적용된다{미국의 違憲審査基準에 대한 자세한 내용은, 司法硏修院, 미국헌법(2002), 22-29면 참조}.

) 1990. 6. 25. 89헌가98 내지 101 결정(금융기관의 연체대출금에 관한 특별조치법 제7조의 3에 관한 위헌법률심판사건)의 한병채 재판관의 반대의견 및 1991 6. 3. 89헌마204 결정(화재로 인한 재해보상과 보험가입에 관한 법률 제5조 제1항에 관한 헌법소원사건) 및 1992. 10. 1. 92헌가6·7(병합) 결정(지방재정법 제74조 2항에 대한 헌법소원사건)의 변정수, 김양균 재판관의 반대의견은違憲審査의 二重基準論을 적용하여 위 각 법조항의 합헌을 주장하였다. 학자들도 違憲審査의 二重基準論을 받아들이고 있는 것 같다(金哲洙, 앞의 책, 329-330면; 權寧星, 앞의 책, 341면; 成樂寅, 앞의 책, 383-384면). 1993년 중반까지의 헌법재판소 결정에 적용된 違憲審査基準을 분석한 글로서는, 朴洪佑, □法律에 대한 違憲審査의 基準□, 琴浪 金哲洙敎授 華甲記念  憲法裁判의 理論과 實際, 博英社(1993), 193면 이하 참조.

(3) 기본권의 우열문제

헌법에서 규정하고 있는 기본권 상호간에 효력의 우열을 인정할 수 있는지 문제된다. 이에 대하여 헌법재판소는 1995. 12. 28. 95헌바3 사건에서, 헌법은 전문과 각 개별조항이 서로 밀접한 관련을 맺으면서 하나의 통일된 가치 체계를 이루고 있는 것으로서, 헌법의 제규정 가운데는 헌법의 근본가치를 보다 추상적으로 선언한 것도 있고, 이를 보다 구체적으로 표현한 것도 있으므로 이념적·논리적으로는 규범상호간의 우열을 인정할 수 있지만, 이는 추상적 가치규범의 구체화에 따른 것으로 헌법의 통일적 해석에 있어서는 유용할 것이지만, 그것이 헌법의 어느 특정규정이 다른 규정의 효력을 전면적으로 부인할 수 있을 정도의 개별적 헌법규정상호간에 효력상의 차등을 의미하는 것은 아니라고 판시하고 있다.

) 이 사건에서는 군인·군무원·경찰공무원 등의 국가 등에 대한 損害賠償請求權을 제한하고 있는 국가배상법 제2조 제1항 단서규정의 위헌여부가 다투어졌다. 위 규정은 國家賠償請求權을 제한하고 있는 헌법 제29조 제2항에 근거를 두고 있으므로, 국가배상법 제2조 제1항 단서규정이 위헌이 되려면 그와 함께 헌법 제29조 제2항 역시 위헌이라고 판단할 수 있어야 하는데, 헌법재판소는 헌법규정 자체는 위헌심사의 대상이 될 수 없다고 판단하면서 헌법규정 상호간의 효력상의 차등이 없고 국가배상법 제2조 제1항 단서가 헌법 제29조 제2항에 근거한 이상 합헌이라고 판시하였다.

이와 같은 헌법재판소의 판지는 2001. 2. 22. 2000헌바38 결정에서도 유지되고 있다. 다  만 이 사건에서 하경철 재판관은 다음과 같이 反對意見을 개진하고 있다. 즉, 헌법에는 보다 상위의 근본규정에 해당하는 헌법규정과 그러한 근본규정에 해당하지 않는 보다 하위의 헌법규정이 있을 수 있고, 하위의 헌법규정이 상위의 헌법규정과 합치하지 않는 모든 경우에 그 효력을 부인할 수 있는 것은 아니나, 더 이상 감내할 수 없을 정도로 일반인의 정의감정에 합치하지 아니하는 경우에는 헌법의 개별조항도 헌법 제111조 제1항 제1호 및 제5호, 헌법재판소법 제41조 제1항 및 제68조 제2항 소정의 법률의 개념에 포함되는 것으로 해석하여 헌법재판소가 그 위헌성을 확인할 수 있다.

나. 인권에 관한 법률, 조약 및 국제법규

(1) 헌법에 의하여 보장되고 있는 기본권은 법률에 의하여 보다 구체화되고 있다. 또한 헌법 제6조 제1항은 □헌법에 의하여 체결·공포된 조약과 일반적으로 승인된 국제법규는 국내법과 같은 효력을 가진다.□고 규정하고 있어서, 인권에 관한 조약 및 일반적으로 승인된 국제법규에 의하여서도 보장되고 있다. 일반적으로 승인된 국제법규는 국제관습법뿐만 아니라 비록 우리나라가 체결당사국이 아닌 조약이라도 세계 대다수 국제사회에서 일반적으로 그 규범성이 인정된 것은 이에 포함된다. 헌법재판소는 유엔의 인권에 관한 세계선언, 유엔 교육과학문화기구와 국제노동기구가 채택한 교원의 지위에 관한 권고 및 노동조합결성의 자유 등을 규정한 B규약 제22조, 강제노동의 폐지에 관한 국제노동기구의 제105호 조약에 대하여 일반적으로 승인된 국제법규로 인정하지는 않고 있다.

) 金哲洙, 앞의 책, 235면; 權寧星, 앞의 책, 175-176면; 許營, 韓國憲法論, 博英社(2002), 174면; 成樂寅, 앞의 책, 227면.

) 국제연합의 인권에 관한 세계선언은, 그 전문에 나타나 있듯이 □인권 및 기본적 자유의 보편적인 존중과 준수의 촉진을 위하여 ... 사회의 각 개인과 사회 각 기관이 국제연합 가맹국 자신의 국민 사이에 또 가맹국 관할하의 지역에 있는 인민들 사이에 기본적인 인권과 자유의 존중을 지도교육함으로써 촉진하고 또한 그러한 보편적, 효과적인 승인과 준수를 국내적·국제적인 점진적 조치에 따라 확보할 것을 노력하도록, 모든 국민과 모든 나라가 달성하여야 할 공통의 기준□으로 선언하는 의미는 있으나 그 선언내용인 각 조항이 바로 보편적인 法的拘束力을 가지거나 국제법적 효력을 갖는 것으로 볼 것은 아니다(헌법재판소 1991. 7. 22. 89헌가106 결정).

) ① 국제연합교육과학문화기구와 국제노동기구가 채택한 □교원의 지위에 관한 권고□는 우리의 국민적 합의에 의하여 이를 받아들일 수 있는 범위안에서 가능한 한 그 취지를 폭넓게 참작하여 우리 교육제도의 개선과 발전에 관한 지침으로 삼을 가치를 충분히 담고 있지만, 이는 그 전문에서 교육의 형태와 조직을 결정하는 법규와 관습이 나라에 따라 심히 다양성을 띠고 있어 나라마다 교원에게 적용되는 인사제도가 한결같지 아니함을 시인하고 있듯이 우리사회의 교육적 전통과 현실, 그리고 국민의 법감정과의 조화를 이룩하면서 국민적 합의에 의하여 우리 현실에 적합한 교육제도를 단계적으로 실시·발전시켜 나갈 것을 그 취지로 하는 교육제도의 법정주의와 반드시 배치되는 것이 아니고, 또한 직접적으로 국내법적인 효력을 가지는 것이라고도 할 수 없다. 또한 노동조합결성의 자유 등을 규정한 B규약 제22조는 우리나라가 가입당시 유보하였을 뿐만 아니라 헌법 제6조 제1항에서 말하는 일반적으로 승인된 국제법규도 아니다(헌법재판소 1991. 7. 22. 89헌가106 결정).

② 강제노동의 폐지에 관한 국제노동기구의 제105호 조약은 우리나라가 비준한 바 없고, 헌법 제6조 제1항에서 말하는 일반적으로 승인된 국제법규도 아니다(헌법재판소 1998. 7. 16. 97헌바23 결정).

(2) 한국이 가입한 주요 국제인권규약

한국이 가입한 주요 국제인권규약은 [표 1]과 같다. 그중 현재 유보되어 있는 조항은 다음과 같다. ① 여성에 대한 모든 형태의 차별철폐에 관한 협약(이하 □여성차별철폐 협약□이라 한다) 중 □가족의 姓, 직업을 선택할 권리를 포함하여 남편과 아내로서의 동일한 개인적 권리□를 규정한 제16조 제1항 사호, ② B규약 중 유죄판결을 받은 사람의 상소권보장을 규정한 제14조 제5항 및 노동조합결성의 자유를 포함한 결사의 자유를 규정한 제22조, ③ 아동의 권리에 관한 협약 중 부모와 헤어진 아동의 부모 面接交涉權을 규정한 제9조 제3항, 아동의 입양허가제도를 규정한 제21조 가항 및 아동이 형사법을 위반한 경우 상소권을 규정한 제40조 제2항 나호 (5)목, ④ 난민의 지위에 관한 협약 중 相互主義免除에 관한 제7조, ⑤ 난민의 지

) 제14조 제5항은 비상계엄시 군사재판에서 단심제를 인정하는 헌법 제110조 제4항 및 군사법원법 제534조와 저촉되고, 제22조는 공무원노동조합 불인정과 배치된다.

) 우리나라가 일부 조항에 대하여 가입을 유보한 이유는 다음과 같다. 제9조 제3항은 面接交涉權을 아동의 권리로서 규정하고 있으나 우리 민법 제837조의2는 부모의 面接交涉權만을 규정하고 있고, 제21조 a항은 관계당국의 허가제도를 규정하고 있으나 우리 민법과 입양촉진및절차에관한특레법은 호적법이 정하는 바에 의한 신고에 의하여 효력이 발생하도록 규정하고 있으며, 제40조 제2항 b호 v목은 上訴權을 보장하고 있지만 헌법 제110조 제4항 및 군사법원법 제534조에 의하면 非常戒嚴 하에서는 單審으로 재판할 수 있도록 규정하고 있기 때문이다. 아동의 권리에 관한 협약에 대한 자세한 내용은, 金泰川, □兒童權利協約□, 국제인권법 제1권, 국제인권법학회(1997), 175면 이하 참조.

[표 1]  한국의 주요 국제인권조약 가입현황

) 외교통상부 조약국 조약정보 참조(www.mofat.go.kr/ko/division/treat_main.mof - 2002. 8. 16.).

조약명칭	국제관계사항		국내관계사항
	채 결 일	발 효 일	국회동의일	발 효 일	현재의 유보내용	조약번호
집단살해죄의 방지와 처벌에 관한 협약	48. 12. 9.	51. 1. 12.	50. 9. 4.	51. 12. 12.	-	1382
인신매매금지 및 타인의 매춘행위에 의한 착취금지에 관한 협약	50. 3. 21.	51. 7. 25.	61. 11. 8.	62. 5. 14.	-	93
무국적자의 지위에 관한 협약	54. 9. 28.	60. 6. 6.	62. 8. 1.	62. 11. 20.	-	100
모든 형태의 인종차별철폐에 관한 협약	65. 12. 21.	69. 1. 4.	78. 11. 14.	79. 1. 4.	-	667
여성에 대한 모든 형태의 차별철폐에 관한 협약	79. 12. 18.	81. 9. 3.	84. 12. 18.	85. 1. 26.	제16조 1항 사호	855
경제적, 사회적 및 문화적 권리에 관한 국제규약 (A규약)	66. 12. 16.	76. 1. 3.	90. 3. 16.	90. 7. 10.	-	1006
시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약 (B규약)	66. 12. 16.	76. 3. 23.	90. 3. 16.	90. 7. 10.	제14조 5항, 제22조	1007
B규약 제1의정서	66. 12. 16.	76. 3. 23.	90. 3. 16.	90. 7. 10.	-	1008
아동의 권리에 관한 협약	89. 11. 20.	90. 9. 2.	-	91. 12. 20.	제9조 3항, 제21조 가항, 제40조 2항 나호 (5)	1072
난민의 지위에 관한 의정서	67. 1. 31.	67. 10. 4.	92. 11. 11.	92. 12 . 3.	제7조	1115
난민의 지위에 관한 협약	51. 7. 28.	54. 4. 22.	92. 11. 11.	93. 3. 3.	제7조	1166
고문 및 그밖의 잔혹한, 비인도적인 또는 굴욕적인 대우나 처벌의 방지에 관한 협약	84. 12. 10.	87. 6. 26.	94. 12. 15.	95. 2. 8.	-	1272

위에 관한 의정서 중 유보와 선언에 관한 제7조 등이다.

한국이 가입한 국제인권규약 중 가장 중요한 것은 1996년 유엔총회에서 채택된 A규약과 B규약이다. A규약에는 노동의 권리(제6조), 공정하고 유리한 노동조건의 보장(제7조), 노동조합의 결성·가입 및 파업의 권리(제8조), 사회보장을 받을 권리(제9조), 家庭과 임산부 및 아동의 보호받을 권리(제10조), 적당한 생활수준을 유지할 권리(제11조), 육체적·정신적 건강을 향유할 권리(제12조), 교육을 받을 권리(제13조), 초등교육의 무상의무화 계획수립(제14조), 문화생활에 참가할 권리 등(제15조), 그리고 이상의 권리를 보장함에 있어 일체의 차별금지(제2조 제2항)와 남녀평등(제3조) 및 민족자결(제1조)이 규정되어 있다. B규약에는 생명권보장과 사형제도의 원칙적인 금지(제6조), 고문과 잔혹한 형벌 또는 대우의 금지(제7조), 노예무역·노예제도·강제노동의 금지(제8조), 신체의 자유와 안전에 대한 권리(제9조), 피구금자에 대한 인도적 대우(제10조), 계약상의 의무를 이행할 능력이 없음을 이유로 한 구금의 금지(제11조), 거주·이전의 권리와 자기 나라를 포함해서 출국할 권리 및 귀국할 권리(제12조), 합법적으로 체류하고 있는 외국인에 대한 추방은 법률에 따른 결정에 의할 것(제13조), 공정한 재판을 받을 권리(제14조), 형벌불소급의 원칙(제15조), 인격권(제16조), 사생활·가족·가정 및 통신에 대한 자의적 또는 불법적 간섭금지(제17조), 사상·양심·종교의 자유(제18조), 표현의 자유(제19조), 전쟁을 선전하고 민족적·인종적 또는 종교적 증오를 옹호하는 행위의 금지(제20조), 평화적 집회의 권리(제21조), 노동조합의 결성을 포함한 결사의 자유(제22조), 가족의 보호와 혼인의 권리(제23조), 아동의 보호받을 권리(제24조), 참정권(제25조), 법의 평등한 보호를 받을 권리(제26조), 소수자 구성원의 보호(제27조), 그리고 이상의 권리를 보장함에 있어 일체의 차별금지(제2조)와 남녀평등(제3조) 및 민족자결(제1조)이 포함되어 있다.

A규약 제2조 제1항은 각 당사국은 입법조치의 채택을 포함한 모든 적절한 수단에 의하여 규약상 인정된 권리의 완전한 실현을 점진적으로 달성하기 위하여 최대한도까지 조치를 취할 것을 약속한다고 규정함으로써 규약상의 제반인권의 즉각 실행을 목표로 하고 있지는 않다. 이리하여 A규약은 國家間告發制度나 개인의 國家告發制度를 도입하지 않고 있다. 다만 규약상의 권리를 보장하기 위하여 채택한 조치와 진보상황에 관하여 정기적으로 유엔 사무총장에게 報告書를 제출하도록 하고, 이를 검토하기 위하여 유엔 經濟社會理事會는 경제적·사회적·문화적 권리에 관한 위원회(Committee on Economic, Social and Cultural Rights)를 설치하고 있다. 그러나 B규약은 報告書 검토, 國家間告發制度 및 개인의 國家告發制度를 도입하고 있고, 체약국들에 의하여 개인자격으로 선출되는 18명의 위원으로 구성되는 人權委員會(Human Rights Committee)가 중요한 역할을 담당하고 있다.

(3) 헌법, 법률, 조약 및 국제법규의 우열문제

법률이 헌법의 하위법인 점에 대하여는 의문이 없지만, 조약 및 일반적으로 승인된 국제법규에 대하여 헌법 제6조 제1항이 □국내법과 같은 효력을 가진다□라고만 규정하고 있어서 헌법 및 법률과의 효력상 우열이 문제된다. 먼저 조약에 관하여 보면, 각국의 입법례는 다양하다. 우리의 경우에는 조약이 헌법의 수권에 의하여 성립되고 헌법개정안의 의결에는 국회 재적의원 3분의 2 이상의 찬성을 얻어야 하지만(헌법 제130조 제1항) 조약체결에 대한 국회의 동의에 요하는 의결정족수와 법률안에 대한 그것이 재적과반수의 출석과 출석과반수의 찬성으로 동일한 점에 비추어 볼 때 조약은 헌법의 하위규범으로서 법률과 대등한 효력이 있다고 하겠다. 그러므로 법률과 조약 사이에는 新法優先의 原則 및 特別法優先의 原則이 적용된다. 다만 엄격한 의미의 행정협정과 같은 것은 명령·규칙의 효력을 가진다고 하겠다.

) ① 네델란드는 조약의 비준에 국회의원 3분의 2 이상의 다수결을 요하는 것과 2분의 1 이상의 다수결을 요하는 것으로 구분하여, 전자의 조약은 헌법보다 상위의 효력을 후자의 조약은 법률보다 상위의 효력을 인정한다(헌법 제63조, 제93조). ② 오스트리아는 네델란드와 같이 조약을 둘로 나누어 전자의 조약은 헌법과 동위의 효력을, 후자의 조약은 법률과 동위의 효력을 인정한다(헌법 제42조, 제49조). ③ 프랑스는 조약의 효력이 헌법보다 하위이지만 법률에 우선한다(헌법 제55조). ④ 미국은 헌법 제6조 제2항이 조약이 국가의 최고규범이라고 규정하고 있지만 헌법관행상 조약의 효력을 연방법률과 동위로 인정하지만 연방법률보다 우월하지는 않다. 다만 自己執行性(self-executing)을 갖는 경우에는 조약 체결 이전의 연방법률에 비하여 우월성이 인정된다(Thomas Buergenthal, International Human Rights, West Publishing Co.(1995), pp. 310-311).

) 金哲洙, 앞의 책, 238면; 權寧星, 앞의 책, 177면; 成樂寅, 앞의 책, 228-229면; 金明基, 國際法原論(上), 博英社(1996), 119면. 헌법재판소도 헌법 제6조 제1항의 국제법 존중주의는 우리나라가 가입한 조약과 일반적으로 승인된 국제법규가 국내법과 같은 효력을 가진다는 것으로서 조약이나 국제법규가 국내법에 우선한다는 것은 아니다고 판시하고 있다(헌법재판소 2001. 4. 26. 99헌가13 결정).

) 대법원은, 국제항공운송에 관한 법률관계에 대하여는 민법이 일반법이고, 우리 정부도 가입한 1955년 헤이그에서 개정된 바르샤바협약이 특별법이라고 판시한 바 있다(대법원 1986. 7. 22. 선고 82다카1372 판결). 그 외 우편법 제11조는 □우편에 관한 조약에 다른 규정이 있는 경우에는 그 규정에 의한다.□고 규정하여 조약이 특별법에 해당함을 명시하고 있다. 또한 헌법재판소도 적법하게 체결되어 공포된 조약은 국내법과 같은 효력을 갖는 것이어서 그로 인하여 새로운 범죄를 구성하거나 범죄자에 대한 처벌이 가중된다고 하더라도 이는 국내법에 의하여 형사처벌을 가중한 것과 같은 효력을 갖게 된다고 판시한 바 있다(1998. 11. 26. 97헌바65 결정).

일반적으로 승인된 국제법규에 대하여는, 법률과 동위의 효력을 갖는다는 설과 국제법규의 단계구조에 따라 헌법률·법률·명령 등과 같은 효력을 가진다는 설이 대립되고 있다. 일반적으로 승인된 국제법규의 발견이 용이하지는 않을 것이다. 더구나 우리나라에서의 집행력을 인정할 수 있는 국제법규의 발견은 더더욱 어려울 것이다. 미국에서는 Filartiga v. Pe□a-Irala, 630 F.2d 876(2d Cir. 1980) 사건에서 고문을 받지 않을 권리를 국제관습법으로 인정한 바 있고, Fernandez v. Wilkinson, 505 F.Supp. 787 (D. Kan. 1980) 사건에서는 자의적으로 구금되지 않을 권리를 국제관습법으로 인정한 바 있다. 그러나 국제관습법은 연방법률보다 우월할 수는 없고 주법률보다는 우월하다고 보고 있다. 관념적으로는 일반적으로 승인된 국제법규의 내용에 따라서 헌법률·법률·명령의 효력을 가질 수 있을 것이지만, 현실적으로는 헌법률과 같은 효력이 있는 경우라면 헌법 제37조 제1항에 의하여 보장되는 기본권으로 인정될 가능성이 많을 것이다. 그런 점에서 우리나라 헌법과 법률에 저촉되지 아니하는 한 국내법으로 적용될 수 있는 정도로 이해하면 어떨까 한다.

) 權寧星, 앞의 책, 176면.

) 金哲洙, 앞의 책, 236-237면; 成樂寅, 앞의 책, 228면.

) Thomas Buergenthal, ibid., pp. 315-317.

) 金大淳, 國際法論, 三英社(1999), 125-126면 참조.

III. 법원에 의한 인권보장

1. 개요

법원에 의한 권리구제가 가장 전통적이고도 일반적인 인권보장방법이라고 하겠다. 기본적으로 법원은 대법원을 정점으로 하여 三審制度를 도입하고 있으며, 법관은 헌법과 법률에 의하여 그 양심에 따라 독립하여 심판한다(헌법 제103조). 특히 대법원은 명령·규칙·처분이 헌법이나 법률에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 이를 최종적으로 심사할 권한을 가짐으로써(헌법 제107조 제2항) 憲法保障機能을 헌법재판소와 분장하고 있다.

) 대법원을 최고법원으로 하여 항소심법원으로 5개의 고등법원 및 특허사건의 1심법원인 고등법원급의 특허법원이 있고, 고등법원의 아래에 1심법원으로 11개의 지방법원과 1개의 가정법원 및 1개의 행정법원이 있다. 각 지방법원에는 본원 외에 지원과 전국적으로 102개의 시·군법원이 있다.

소위 司法改革의 일환으로 1995. 3. 1.부터 제주지방법원에 광주고등법원 제주부를 설치하여 제주지방법원 합의부 사건에 대한 항소사건을 담당하도록 하고, 1995. 9. 1.이후 전국적으로 102개의 시·군법원을 설치하여 민사소액사건 등을 심판하게 하고 있으며, 1998. 3. 1.부터 행정법원(현재 서울에만 설치되어 있다) 또는 행정법원이 없는 지역의 지방법원에서 행정소송의 1심사건을 담당하도록 하고 있다. 나아가 2001. 3. 1.부터 춘천지방법원 강릉지원에서, 2003. 3. 1.부터 서울지방법원 의정부지원에서는 합의부에서 단독판사의 재판에 대한 항소 또는 항고사건에 대하여 대법원규칙으로 고등법원에서 2심으로 재판하도록 규정한 사건을 제외하고는 2심으로 재판하도록 하고 있다(법원조직법 제32조). 이상은 모두 지리적인 사정으로 인하여 국민이 법원을 이용하는데 생기는 불편함을 해소하기 위한 조치하고 하겠다.

) 대법원은 대법관 4인씩으로 구성된 3개의 부에서 심판하고 있는데 재판부가 전문화되어 있지는 아니하다. 그러나 고등법원과 지방법원은 사건의 유형에 따라 재판부를 전문화하고 있다. 서울고등법원의 경우 민사, 형사, 특별부로 나뉘어져 있다. 다시 민사부에는 국제거래·지적재산권·언론·의료·가사·항고 전담부 등이 있고, 형사부에는 외국인·선거 전담부 등이 있으며, 특별부에는 토지수용/노동산재·공정거래 전담부 등이 있다. 서울지방법원의 경우, 민사부, 형사부 및 파산부로 나뉘어져 있다. 민사부 중 1심 합의부에는 지적재산권·환경·의료·건설·국제거래/상사·언론·노동 전담부가 있고, 민사 단독에는 어음/수표·의료·국제거래/상사·교통/산재 전담부가 있으며, 형사부 중 1심 합의부에는 지적재산권/외국인·선거 전담부가 있고, 형사단독에는 외국인·경제·교통·마약·환경·소년 전담부가 있다. 이와 같이 하급법원에서 전담부를 두고 있는 것은 법관이 동일한 유형의 사건을 처리함으로써 당해 분야의 법률문제에 보다 정통하게 되어 양질의 재판을 할 수 있을 것이고 유사한 사안에서 재판의 통일성을 기할 수 있는 장점이 있기 때문이다.

또한 1997. 3. 1.부터 예비판사제도를 도입하여, 사법연수원의 소정과정을 마친 자를 예비판사로 임용하여 2년간의 근무성적을 참작하여 판사로 임용하고 있다. 그러나 임용하기 전에 2년이상의 법조경력이 있는 자에 대하여는 대법원규칙이 정하는 바에 따라 예비판사임용을 면제하거나 그 기간을 단축할 수 있다(법원조직법 제42조의2 제1항). 예비판사는 각급법원에서 사건의 심리 및 재판에 관한 조사·연구업무를 담당한다(동조 제3항). 예비판사제도를 도입한 것은 법관의 자격을 강화함으로써 보다 양질의 재판을 할 수 있도록 하기 위함이다.

인구 및 전체사건접수건수의 누년비교는 [표 2]와 같다. 이 표에서 알 수 있는 바

[표 2] 인구 및 전체사건점수건수의 누년비교

주 : 1. 인구수는 1991년부터 1998년까지는 행정자치부(구 내무부)의 주민등록상의 인구

보고서에 의한 것이며, 1999년부터는 통계청 홈페이지(STAT-KOREA) 주민등록

인구에 의한 것임(1,000자리 미만은 버림).

2. 비송사건 중 등기사건은 등기신청사건만을 파악함

와 같이 소위 IMF 이후인 1998년에는 사건수가 큰 폭으로 늘어났다가 1999년 이후부터는 점차 줄어들고 있는 추세에 있다.

구분 연도	인 구		전체사건		소 송 사 건				비 송 사 건 (등기, 호적, 공탁)
	인 구 수	지수	사 건 수	지수	본안사건		본안외사건		사건수	지수
					사건수	지수	사건수	지수
1991	43,801,000	100.0	10,621,950	100.0	569,086	100.0	2,889,254	100.0	7,163,610	100.0
1992	44,306,000	101.2	10,153,123	95.6	627,247	110.2	2,831,448	98.0	6,694,428	93.5
1993	45,011,000	102.8	11,622,675	109.4	683,816	120.2	3,242,204	112.2	7,696,655	107.4
1994	45,426,000	103.7	12,643,561	119.0	701,970	123.4	3,291,673	113.9	8,649,918	106.8
1995	45,829,000	104.6	13,433,184	126.5	783,021	137.6	3,566,783	123.4	9,083,380	126.8
1996	46,242,000	105.6	13,496,695	127.1	868,269	152.6	3,553,781	123.0	9,074,645	126.7
1997	46,661,000	106.5	14,708,976	138.5	964,019	169.4	4,443,498	153.8	9,301,459	129.8
1998	46,991,000	107.3	16,253,683	153.0	1,293,842	227.4	5,693,558	197.1	9,266,283	129.4
1999	47,542,000	108.5	16,129,861	151.9	1,212,865	213.1	4,817,717	166.7	10,099,279	141.0
2000	47,976,000	109.5	14,341,951	135.0	1,093,704	192.2	3,941,737	136.4	9,306,510	129.9

2. 법관의 임기제와 參審制 도입 문제

가. 법관의 임기제

대법원장의 임기는 6년이고 연임할 수 없으며, 대법관의 임기는 6년이지만 연임할 수 있다. 판사의 임기는 10년이고 연임할 수 있다. 대법원장의 정년은 70세이고, 대법관의 정년은 65세이며, 판사의 정년은 63세이다(법원조직법 제45조). 2002. 4. 1. 현재 법관수는 정원 1,808명에 현원 1,631명이고, 예비판사는 정원 300명에 현원 221명이다.

거의 모든 법관이 연임되고 있어서 법관의 임기제가 재판의 독립에 영향을 미치지는 않고 있다. 그러나 앞으로 변호사의 수가 더욱 많아져서 법관직을 퇴직한 후 변호사 개업을 하더라도 그로 인한 소득이 많지 않을 때에는 법관이 자발적으로 퇴직하지 않는 경향이 생길 것이다. 그러한 상황에 이르게되면 임기제가 법관의 재판의 독립을 저해할 우려가 없지 않을 것이다. 그런 점에서 법관을 종신직으로 임용하는 방안도 검토해 봄직하다고 하겠다. 이 문제는 법관의 충원방법 즉 현재의 제도를 유지할 것인지 또는 英美式으로 유능한 변호사 중에서 법관을 임용할 것인가 하는 문제와 법관의 승진제도가 법원내부를 관료화·계급화시키고 있다는 비판을 받고 있으므로 이 문제와 함께 검토되어져야 할 것이다.

) 2002. 8. 2. 현재의 전국 변호사수는 5,579명이다(대한변협신문 2002. 8. 12.). 사법연수원 수료자는 1983년부터 1998년까지 300명 내외였고, 1999년에는 486명, 2000년에는 590명, 2001년에는 678명, 2002년에는 712명이었으며, 2001년에 실시된 사법시험 43회부터 합격자수가 1,000명 정도로 늘어났으므로 앞으로 변호사수는 대폭적으로 증가할 것으로 예상된다.

) 鄭宗燮, 헌법연구(2), 철학과 현실사(1996), 275면 이하.

나. 參審制 도입 문제

근래 일부에서 국민의 사법참여를 요구하면서 그 방안으로 독일식 參審制의 도입을 주장하고 있다. 국민의 사법참여는 재판에 대한 신뢰를 증진시킬 수 있는 한가지 방안은 될 수 있을 것이다. 다만 문제는 헌법 제101조 제1항이 □사법권은 법관으로 구성된 법원에 속한다□고 규정하고, 국민의 재판을 받을 권리는 □법관이 사실을 확정하고 법률을 해석·적용하는 재판을 받을 권리□를 의미하는 점에서, 參審員이 사실인정 및 법률적용에 있어서 법관과 동일한 권한을 갖도록 하는 독일식 參審制는 위헌으로 해석될 가능성이 있다. 나아가 參審制의 도입은 參審員의 공정성이 확보되어졌을 때 실효성이 있을 것이다. 그런데 우리나라에서는 公私의 구별의식이 서구에 비하여 미약하고 학연, 혈연 등 사적 관계가 중시되고 있으므로 그러한 개인적인 관계가 재판에 개입될 가능성이 적지 아니한 상황하에서 과연 參審員이 공정하게 재판을 감당할 수 있는가 하는 점이 심도있게 검토되어져야 할 것이다.

) 헌법재판소 1995. 9. 28. 92헌가11, 93헌가8·9·10(병합) 결정.

2000년 12월 31일 기준으로 전국법원에는 民事調停委員이 3,840명, 家事調停委員이 1,860명 있다. 이들은 각종 민사 또는 가사 사건에 조정장인 법관과 함께 조정위원으로 참여하여 실질적으로 분쟁을 해결하고 있다. 이는 국민이 사법에 참여하는 한 형태로 이해할 수 있다. 법원은 調停委員會 조정제도를 보다 활성화시켜 국민의 사법참여 내지 사법에 대한 이해를 높힘과 아울러 효율적인 분쟁해결을 위하여 노력하는 것이 바람직하다고 하겠다.

) 법원행정처, 사법연감(2001), 136면.

헌법상의 위헌문제에 대한 시비를 없애면서 국민이 사법에 참여하는 한가지 방안은, 사회적으로 이목이 집중되는 중요한 사건이나, 민사사건 중 전문가의 지식을 요하는 의료·건설·지적재산권 등 특수전문지식을 요하는 사건에 일반인 또는 해당 분야의 전문가를 參審員으로 하되, 評決權은 부여하지 않는 제한적 參審制의 도입은 검토할 만하다고 하겠다.

3. 소송절차

가. 민사·가사소송 절차

(1) 당사자의 소송참여와 상고심에서의 참고인 진술제도

2002. 7. 1.자로 개정된 민사소송법이 발효되어 민사소송절차에서는 원칙적으로 辯論準備節次에서 당사자의 주장과 증거를 정리하고 辯論期日에 증거를 집중조사하며, 필요한 경우 법원은 소송대리인이 있는 경우에도 당사자 본인이 법정에 출석하게 하고 있다. 辯論準備節次는 대개 법정 외의 round-table 등이 비치되어 있는 준비절차실에서 진행이 되고, 법원은 모든 절차단계에서 당사자 사이의 화해 또는 조정을 권고하고 있다. 소송대리인이 있는 경우에도 당사자 본인이 법정에 출석하게 하는 것은, 당사자 본인이 형사재판에 있어서 最後陳述과 유사한 형태로 법관의 면전에서 하고 싶은 말을 토로할 수 있는 기회를 가질 수 있도록 함으로써 법관과 당사자 사이의 교감의 폭을 넓혀 국민의 權利救濟의 效果를 높이고 이를 통하여 소송당사자가 결과의 승패에 상관없이 재판다운 재판을 받았다는 만족감을 가질 수 있도록 하기 위함이다.

) 법원은 개정된 민사소송법에 적응하기 위하여, 2001. 3.부터 새로운 민사사건관리 방식이라는 이름으로, 1심 소액사건을 제외한 모든 사건의 소송절차에서 변론기일을 辯論準備節次와 辯論節次로 분리하여 재판을 진행하여 왔다.

) 법원행정처, 새로운 민사사건관리 모델, 실무편람(2001), 5면; 서울지방법원 새로운 민사사건관리방식 운영백서(2002), 129면 참조.

상고심에서는 종래 변론없이 판결을 하였으나, 개정된 민사소송법은 소송관계를 분명하게 하기 위하여 필요한 경우에는 특정한 사항에 관하여 변론을 열어 참고인의 진술을 들을 수 있도록 규정하고 있다(민사소송법 제430조 제2항). 앞으로는 상고심에서 특정분야 전문가의 의견을 청취하여 심증형성에 도움을 받기 위하여 辯論期日을 여는 경우가 생기게 되었다. 앞으로 규범의 해석·적용이 사회적으로 중요한 쟁점이 될 때 대법원은 참고인 진술제도를 활용할 가능성이 높으므로, 인권문제에 관하여 적극적인 학자들이나 변호사들의 활동영역이 그만큼 넓어질 것으로 기대된다.

) 법원행정처, 민사소송법 개정내용 해설(2002), 239면. 이는 미국 연방대법원의 口頭辯論期日에 전문가들이 법원의 허가를 얻어 특정사항에 관하여 의견을 진술할 수 있는 amicus curiae제도를 도입한 것이다.

이상의 각 절차상의 제도는 가사소송절차 및 행정소송절차에도 적용되고 있다(가사소송법 제12조, 행정소송법 제8조 제2항).

(2) 訴訟救助

민사소송법은 변호사 강제주의를 채택하지 않고 있다. 그러나 소송대리인은 변호사만이 될 수 있음이 원칙이고, 다만 단독판사가 심리·재판하는 사건 중 소송물가액이 5,000만원 이하인 사건에 한하여 당사자와 일정한 관계에 있는 변호사 아닌 자도 법원의 허가를 얻어 소송대리인이 될 수 있다(민사소송법 제88조, 민사소송규칙 제15조). 당사자가 효율적으로 소송을 하기 위하여서는 법률전문가인 변호사를 선임하여 소송을 수행하면 가장 바람직할 것이다. 그러나 현실적으로 변호사를 소송대리인으로 선임할 경제적 능력이 없는 당사자가 적지 않으므로 이들을 위한 訴訟救助가 필요하다. 이러한 訴訟救助는 경제적으로 열악한 입장에 있는 당사자의 인권보장을 위하여 필요한 제도이다. 이하에서는 민사소송법에 의한 訴訟救助制度 및  法律救助公團에 의한 法律救助制度를 살펴보기로 한다.

(가) 먼저 민사소송법에 의한 訴訟救助制度를 살펴보면 다음과 같다. 법원은 소송비용을 지출할 자금능력이 부족한 사람의 신청에 따라 또는 직권으로 訴訟救助를 할 수 있고, 다만 패소할 것이 분명한 경우에는 그러하지 아니하다(민사소송법 제 128조 제1항). 그러나 그 동안 訴訟救助를 위한 예산의 부족과 일부 당사자들의 제도 악용에 따른 법관들의 불신, 訴訟救助制度의 운영에 관한 구체적인 기준과 절차 규정의 미비 등이 원인이 되어 그 활용정도가 미미하였다. 실제 1996년부터 2000년까지 1년에 평균 138건 정도의 訴訟救助 신청이 있었고 그 중 평균 38건 정도가 인용되었을 뿐이다. 2000년도를 기준으로 한 訴訟救助 관련 예산은 12,705,860원이었지만, 대법원은 2002년도 예산에 訴訟救助 항목의 신설을 요구하여 3억원의 예산을 배정받아 놓은 상태이고, 앞으로도 점진적으로 訴訟救助 예산의 증액을 요구할 예정이어서 법관들이 예산적인 제약 때문에 訴訟救助決定을 주저하게 되는 경우는 앞으로 크게 줄어들 것으로 보인다. 대법원은 訴訟救助制度의 개선을 위하여 □訴訟救助制度의 운영에 관한 예규□를 새로 제정하여 2002. 7. 1.부터 시행하고 있다. 이 제도는 가사소송절차 및 행정소송절차에도 적용된다(가사소송법 제12조, 행정소송법 제8조 제2항).

) 헌법재판소는 패소할 것이 명백한 경우 訴訟救助의 거부를 인정한 개정전 민사소송법 제118조 제1항 단서가 국민의 재판청구권을 침해하는 것은 아니라고 판시하였다(2001. 2. 22. 99헌바74 결정).

) 서울지방법원, 새로운 민사사건관리방식 운영백서(2002), 212면.

) 서울지방법원, 앞의 책, 213면.

) 위 예규는, 각급법원에서는 소송비용을 지출할 자금능력이 부족할 때(단, 패소할 것이 분명한 때에는 제외)에는 訴訟救助를 받을 수 있다는 취지의 안내문과 소송구조신청서 및 재산관계진술서를 그 기재례와 함께 민원 접수 창구에 비치하도록 규정하고 있고, 법원이 당사자에게 민사소송법(다음부터 "법"이라 한다) 제144조 제2항의 규정에 따라 변호사의 선임을 명하거나, 당사자가 법정에서 소송비용의 부담이 과중함을 호소하는 등 실무처리 중 訴訟救助制度의 이용이 적합하다고 판단되는 경우에는 재판부는 그 당사자에게 訴訟救助를 신청하게 하거나 직권으로 訴訟救助를 하여, 자금능력이 부족한 당사자의 재판을 받을 권리가 실질적으로 보장되도록 노력하여야 한다고 규정하고 있다(예규 제2조). 訴訟救助 변호사에게 지급할 기본보수액은 당해 사건의 심급마다 70만원으로 하고, 재판장은 사안의 난이, 당사자의 수, 訴訟救助 변호사가 수행한 직무의 내용, 사건처리에 걸린 기간, 기록의 등사 등에 지출한 비용 기타 사항을 참작하여 소송구조 변호사의 보수를 증액할 필요가 있다고 인정한 때에는 기본보수액의 50%의 범위 안에서 증액할 수 있도록 규정하고 있다(예규 제11조 제1, 2항).

(나) 다음으로 法律救助公團에 의한 法律救助制度를 살펴보면 다음과 같다. ① 法律救助 대상자는 농어민, 월평균수입 150만원 이하의 근로자 및 영세상인, 6급 또는 6급 상당 이하의 공무원, 국가보훈대상자 등이고, 소송의 종류는 민사·가사사건, 형사사건, 행정소송·헌법소원사건 등이며 다만 행정소송 중 국가를 당사자로하는소송에관한법률에 의한 국가소송사건, 행정심판사건, 행정소송사건 중 당사자소송, 민중소송, 기관소송사건은 제외되고 있다. ② 소송비용은 민사·가사사건, 행정소송·헌법소원사건에서는 공단에서 지출한 인지대 등 소송비용만을 의뢰자로부터 상환받고, 형사사건에서는 보석보증금을 제외한 일체의 비용을 징수하지 않고 있다.

) 1972. 6. 14. 민법 제32조에 의하여 재단법인 대한법률구조협회 설립되었고, 1986. 12. 23. 法律救助法이 제정되어, 1987. 9. 1. 위 법률에 의하여 大韓法律救助公團이 설립되어 재단법인 대한법률구조협회의 권리 의무를 승계하였다.

그 외 농어민, 축산인에게는 승소가액이 2억원 미만인 경우에는 민사 및 가사사건을 무료로 法律救助하고, 생활보장수급자, 소년·소녀가장, 장애인, 국가보훈대상자, 월평균 수입 150만원 이하이고 재산세 미과세대상자 중 주택임대차 보호법에서 정한 소액임차인(단 승소가액이 2억원 미만인 경우에 한함), 담배소매업에 종사하는 사람 중 농어민, 월평균 수입 150만원 이하인 근로자 및 영세상인, 생활보장수급자, 장애인, 국가보훈대상자, 기타 영세민 등에게도 무료로 法律救助를 하고 있다.

) 法律救助公團의 공단의 홈 페이지 참조(www.klac.or.kr - 2002. 8. 16.).

나. 행정소송 절차

행정청의 위법한 처분 그 밖에 공권력의 행사·불행사 등으로 인하여 국민의 권리 또는 이익이 침해된 경우 이를 구제받기 위하여서는 행정청 등을 상대로 하여 행정소송을 제기할 수 있다. 抗告訴訟(행정소송 중 취소소송, 무효 등 확인소송 및 부작위위법확인소송)과 當事者訴訟이 이에 해당한다. 民衆訴訟은 국가 또는 공공단체의 기관이 법률에 위반되는 행위를 한 때에 직접 자기의 법률상 이익과 관계없이 그 시정을 구하기 위하여 제기하는 소송이기 때문에, 그 법률에 위반되는 행위가 제3자의 권리 또는 이익과 관련되는 경우에 한하여 그 제3자의 권리구제수단이 될 수 있을 것이다. 행정청을 상대로 한 履行訴訟은 인정되지 않고 있고 있다.

1994. 7. 사법제도의 개혁을 목적으로 법원조직법, 각급법원의설치와관할구역에관한법률, 행정소송법 등이 개정되기 전에는 抗告訴訟은 행정심판소의 심판을 거쳐 고등법원에 행정소송을 제기하는 行政審判前置主義를 채택하고 있었다. 그러나 위와 같은 법률이 개정됨에 따라 1998. 3. 1.부터 행정심판도 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 임의적이 제도로 되어서 行政審判節次를 거치지 아니하고도 행정소송을 제기할 수 있게 되었다. 이는 국민의 신속한 권리구제를 위한 제도개혁이라고 하겠다.

) 2001년 국무총리 행정심판위원회에서 처리한 사건수는 12,252건이고, 이중 구술심리에 의한 처리건수는 2%정도 된다(법률신문 2002. 7. 18.).

행정소송진행 도중 소의 이익이 소멸하면 소송은 부적법하게 되어 각하의 대상이 된다. 그런데 쟁송성을 재판권 행사의 적법요건으로 인정하고 있는 미국에서도 소송진행 중 당사자의 피해가 구제되어서 당사자 사이에 현실적인 분쟁이 없고 법원의 판단이 당사자에게 무용하다고 하더라도 정책적인 고려에서 사법적 판단을 할 필요가 있는 경우에는 예외적으로 재판을 하고 있다. 이는 헌법재판소가 객관적 헌법질서보장을 위하여 필요한 경우에 소의 이익이 없더라도 본안에 대하여 판단하는 것과 유사하다. 헌법 제107조 제2항이 명령·규칙·처분이 헌법이나 법률에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 대법원이 이를 최종적으로 심사할 권한을 갖는다고 규정하고 있어서, 우리나라에서도 예외적으로 미국과 같이 재판진행 도중에 소의 이익이 소멸된 경우 재판을 할 수 있을 것인가 하는 점에 대하여는 헌법상 의문이 없지는 않다. 그러나 위 헌법규정의 재판의 전제를 사실심을 기준으로 해석할 수는 없을까 생각된다. 행정소송에서는 동일한 처분이 반복될 수 있고, 처분의 성질상 소송이 장기화될 경우 대법원의 최종적인 판단을 받기가 곤란한 경우가 있을 수 있으므로 그와 같은 경우 예외적으로 본안에 대하여 판단하는 것을 적극적으로 검토할 필요가 있다고 생각된다.

) Erwin Chemerinsky, Constitutional Law, Aspen Law & Business(2002), p. 114 ff.; 실  제 Roe v. Wade, 410 U.S. 113 (1973) 사건에서는, 임신한 원고가 낙태를 금지하는 주법의 위헌성을 다투었지만 그 사건이 연방대법원에 접수되었을 때에는 이미 원고의 임신기간은 지났기 때문에 원고와 주 사이에 현실적인 다툼이 없었다. 이리하여 주는 소의 이익이 없다는 이유로 각하를 주장하였다. 그러나 연방대법원은, 만약 이 경우 소의 이익이 없다고 한다면, 주의 낙태금지법을 다투는 쟁송은 앞으로도 반복될 가능성이 있지만 임신기간은 원래 연방법원에서 재판하는데 필요한 기간보다 짧을 수 있어서 위 법은 사법심사를 회피할 수 있으므로, 이와 같은 경우에는 연방대법원이 재판권을 행사할 수 있다고 판시하였다.

최근 행정소송법 개정이 논의되는 과정에서, ① 항고소송의 대상을 □처분□에 국한할 것이 아니라 □행정청의 공권력의 행사 또는 불행사□로 확대하는 문제, ② 항고소송의 소의 이익을 □법적 보호이익□으로 제한할 것이 아니라 □보호할 가치 있는 이익□으로 확대하는 문제, ③ 항고소송에서 임시구제를 위한 집행정지제도 외에 담보제공제도, 원고 승소시 원칙적 집행정지제도 또는 가처분제도를 도입하는 문제, ④ 抗告訴訟에서 調停制度를 도입하는 문제 등이 논의되고 있다.

다. 형사소송 절차

피의자·피고인의 인권보장이 형사소송법의 중요한 목적중의 하나이다. 형사소송절차상 이들의 인권보장이 중요하므로 헌법은 제12조(적법절차, 고문금지와 묵비권, 영장주의, 변호인의 조력을 받을 권리, 구속적부심사청구권, 자백의 증거능력 등), 제13조(형벌불소급, 일사부재리의 원칙, 소급입법의 금지, 연좌제 금지), 헌법 제27조 제3, 4항(공개재판을 받을 권리, 무죄추정권)에서 피의자·피고인의 인권을 보장하기 위한 규정을 두고 있다. 이하에서는 형사소송절차상의 인권에 관한 중요한 내용을 살펴보기로 한다.

(1) ① 영장없이 현행범으로 체포하거나 긴급구속시에는 범죄사실의 요지, 체포되는 이유, 변호인을 선임할 수 있음을 말하고 변명의 기회를 주어야 한다(형사소송법 제209조, 제72조). 그와 같은 조치를 취하지 아니한 상태에서 피의자를 유치장에 구금하는 것은 불법구금에 해당한다. 긴급체포의 요건을 갖추지 못하여 위법한 체포에 해당하는 경우 그 위법한 체포에 의한 유치중에 작성된 피의자신문조서는 위법하게 수집된 증거로서 특별한 사정이 없는 한 이를 유죄의 증거로 할 수 없다. ② 경찰서유치장에 수용하는 과정에서 경찰관에게 등을 보인 채 상의를 속옷과 함께 겨드랑이까지 올리고 하의를 속옷과 함께 무릎까지 내린 상태에서 3회에 걸쳐 앉았다 일어서는 방법으로 실시한 身體搜索은 인격권 및 신체의 자유를 침해하는 것이므로 허용되지 아니하고, 또한 유치기간 동안 보통의 평범한 성인들이 내밀한 신체부위가 노출될 수 있고 역겨운 냄새, 소리 등이 흘러나오는 가운데 용변을 보도록 하는 것 역시 인격권을 침해하는 것으로서 허용되지 않는다. ③ 피의자의 변호인 접견시 교도관이나 수사관원의 참여는 금지되고, 미결수용자와 변호인 사이의 서신은 교도소 등에서 상대방이 변호인임을 확인할 수 없는 경우이거나, 서신에 마약 등 소지금지품이 포함되어 있거나 도주, 증거인멸, 교도소등의 규율과 질서의 파괴 기타 형벌규정에 저촉되는 내용이 기재되어 있다고 의심할 만한 합리적인 이유가 없는 한, 검열하여서는 안된다(행형법 제66조 제2항). ④ 수사 및 재판단계에서 유죄가 확정되지 아니한 미결수용자에게 재소자용 의류를 입게 하는 것은 미결수용자로 하여금 모욕감이나 수치심을 느끼게 하고, 심리적인 위축으로 방어권을 제대로 행사할 수 없게 하여 실체적 진실의 발견을 저해할 우려가 있으므로, 도주 방지 등 어떠한 이유를 내세우더라도 그 제한은 정당화될 수 없어서 허용되지 않는다.

) 대법원 1994. 3. 11. 선고 93도958 판결.

) 대법원 2002. 6. 11. 선고 2000도5701 판결.

) 헌법재판소 2002. 7. 18. 2000헌마327 결정.

) 헌법재판소 2001. 7. 19. 2000헌마546 결정.

) 헌법재판소 1992. 1. 28. 91헌마111 결정.

) 헌법재판소 1995. 7. 21. 92헌마144 결정 참조.

) 헌법재판소 1999. 5. 27. 97헌마137, 98헌마5(병합) 결정.

(2) 인신구속을 신중하게 하기 위하여 1997. 1. 1.부터 令狀實質審査制度가 도입되었다. 즉 체포된 피의자에 대한 구속영장을 청구받은 판사는 피의자 또는 그 변호인, 법정대리인, 배우자. 직계친족, 형제자매, 호주, 가족이나 동거인 또는 고용주의 신청이 있을 때에는 피의자를 심문할 수 있다(형사소송법 제201조의2 제1항). 그리고 법원은 2002. 2.부터 형사재판에 있어서 구속요건을 엄격히 해석하여 영장발부를 신중히 하고, 拘束適否審査 및 保釋段階에서도 그 요건을 엄격히 해석하여 구속이 처벌의 한 수단으로 이용되는 것을 경계하기 위하여 노력하고 있다. 한편 서울지방검찰청에서도 2002. 7. 1.부터 □구속 송치된 사건의 불구속 기소 확대 방안□을 마련하여 불구속 기소를 확대하려고 노력하고 있다. 구속영장발부율 누년비교표는 [표 3]와 같고, 형사공판사건 구속기소인원수 누년비교표는 [표 4]와 같다. 이들 표에 의하면 구속에 대하여 법원과 검찰이 점차 신중해지고 있는 사실을 알 수 있다.

) 1997. 1. 1. 시행당시의 형사소송법 제201조의2 제1항은 체포된 피의자에 대하여 구속영장을 청구받은 지방법원 판사는 구속의 사유를 판단하기 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 피의자를 심문할 수 있도록 규정되어 있었다. 그러나 이건개 국회의원 등이, 현실적으로 법원은 거의 모든 사안에 대하여 피의자심문을 함으로써 민생치안확보 및 범죄수사에 투입되어야 할 수사인력이 피의자심문과 관련하여 사용됨으로써 부작용이 발생하고 있다는 이유로 피의자측에서 희망하여 요청하는 때에만 예외적으로 실시하도록 개정안을 제출하여 1997. 12. 13. 현재와 같이 개정되었다.

) 서울지방검찰청은 2002. 7. 1.부터 범인의 성행·지능·환경, 범행의 동기·수단·결과, 송치이후의 상황증거수집 완료여부, 집행유예 대상자의 단기 수감으로 인한 사회적 문제 등을 구려하여 □구속취소 사유□를 탄력적으로 해석하고, 판결선고시까지 구금할 필요성이 있거나 실형선고가 예상되는 경우를 제외하고는 불구속 기소할 수 있도록 하였다고 한다(법률신문 2002. 7. 4.).

[표 3] 구속영장 발부율 누년비교표

) 법원행정처, 사법연감(2001), 552면.

구분 연도	청구인원	발부인원	기각인원	발부율(%)	구속기소 인원수	발부(수사)대구속기소율(%)
1996	154,435	143,068 (5,488)	11,367	92.6	109,969	76.9
1997	144,232	118,576 (37,825)	25,460	82.2	95,508	80.5
1998	163,507	140,297 (28,907)	23,086	85.8	116,086	82.7
1999	129,250	111,633 (27,991)	17,690	86.4	94,892	85.0
2000	122,359	106,089 (32,180)	16,229	86.7	88,338	83.3
평 균	142,757	123,933	18,766	86.8	100,959	81.5

주 : 1. 발부인원란의 ( )내 수는 직권에 의한 영장발부인원으로 외서임

2. 발부율은 청구인원 대 발부인원의 비율임(이하같음)

[표 4] 형사공판사건 구속기소인원수 누년비교표

) 법원행정처, 사법연감(2001), 524면.

구분 연도	기소인원수	구속기소인원수	구속기소율(%)
1991	147,016	103,582	70.5
1992	145,698	101,902	69.9
1993	165,835	118,700	71.6
1994	149,984	104,083	69.4
1995	164,681	109,492	66.5
1996	172,996	109,969	63.6
1997	175,165	95,508	54.5
1998	216,219	116,086	53.7
1999	195,374	94,892	48.6
2000	191,654	88,338	46.1

주 :                  구속기소인원수

구속기소율(%)=□□□□□□□□□□□□□□□□×100

기소인원수

(3) 민사소송에서 변호사에 의한 소송대리가 중요하듯이 형사소송절차에서도 변호사에 의한 변호를 받는 것은 피의자·피고인의 인권보장을 위하여 필요하다고 하겠다. 헌법 제12조 제4항은 □누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 즉시 변호인의 조력을 받을 권리를 가진다. 다만 형사피고인이 스스로 변호인을 구할 수 없을 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 국가가 변호인을 붙인다.□고 규정하여 국선변호인의 조력을 받을 권리를 기본권으로 보장하고 있다. 이리하여 형사소송법 제33조는 피고인이 □1. 미성년자인 때, 2. 70세 이상의 자인 때, 3. 농아자인 때, 4. 심신장애의 의심이 있는 자인 때, 5. 빈곤 기타 사유로 변호인을 선정할 수 없는 자로서 청구를 하는 때□에는 법원이 직권으로 변호인을 선임하도록 규정하고, 형사소송법 제214조의2  제9항은 拘束適否審査段階에서 체포 또는 구속된 피의자에게 변호인이 없는 때에도 제33조를 준용하도록 규정하며, 형사소송법 제282조는 사형, 무기 또는 단기 3년 이상의 징역이나 금고에 해당하는 사건에 관하여는 변호인없이 개정하지 못하도록 하여 이와 같은 경우에는 필요적으로 국선변호인을 선정하도록 규정하고 있다.

과거 법원은 국선변호인에게 지급할 예산부족으로 인하여 형사소송법 제33조 5호에 해당하는 경우 빈곤여부의 판단을 엄격하게 하여 빈곤을 이유로 하는 국선변호인 선정을 하는 사건수가 많지 않았다. 그러나 근래에는 빈곤여부의 판단의 심사기준을 완화하여 국선변호인 선정신청이 있으면 특별한 사정이 없는 한 국선변호인을 선정하고 있다. 2000년도 국선변호인 선정사건수 및 피고인수는 [표 5]와 같다.

[표 5]  2000년도 국선변호인 선정사건수 및 피고인수

) 법원행정처, 사법연감(2001), 441면.

심 급 선정사유	합 계		제 1 심				항 소 심				상 고 심
			합의		단독		고등법원		지방법원
	사건수	인원수	사건수	인원수	사건수	인원수	사건수	인원수	사건수	인원수	사건수	인원수
합 계	56,968	63,984	7,119	8,565	29,711	32,420	5,397	7,125	13,086	13,874	1,655	2,000
사형,무기,단기3년이상의징역·금고	20,298	24,147	5,628	6,689	5,288	5,800	5,225	6,903	2,659	2,940	1,498	1,815
미 성 년 자	6,990	8,486	502	663	5,514	6,698	33	63	826	924	115	138
70세 이 상 의 자	629	649	30	33	465	477	4	4	113	118	17	17
농 아 자	58	61	1	1	43	45	-	-	14	15	-	-
심 신 장 애 자	61	64	12	12	36	36	-	-	13	16	-	-
빈곤등사유로변호인을 선임할 수없을때	28,932	30,577	946	1,167	18,365	19,364	135	155	9,461	9,861	25	30

주 : 1. 선정사유가 중복된 경우에는 그 중 한 사유란에만 기재함

2. 체포·구속적부심사청구사건에 대한 국선변호인 선정인원 143명이 포함됨

국선변호인에게는 기본적으로 12만원을 지급하고, 다만 재판장은 사안의 난이, 수행한 직무의 내용, 사건처리에 소요된 시간 등을 고려하여 5배의 범위안에서 보수를 증액하여 지급할 수 있다(국선변호인선정 및 보수지급에 관한 예규 제3조의2, 3 참조). 국선변호인이 최선은 아니라고 할지라도 비교적 성실하게 변호를 하고 있는 것으로 보이지만, 사선변호인에 의한 변호와 비교할 때 여전히 국선변호인의 효과적인 변호가 문제점으로 지적될 수 있을 것이다. 이러한 문제는 국선변호인에게 지급되는 보수액이 일반 사선변호인의 보수액에 비하여 너무 적은데 원인이 있는 것 같다. 이를 해결하기 위하여서는 국민이 司法費用을 보다 많이 지출하여 국선변호인에게도 사선변호인의 보수에 육박하는 정도의 보수를 지급하든지, 아니면 미국의 연방사법제도와 일부 주사법제도가 채택하고 있는 public defender제도를 도입하여야 할 것이다.

(4) 구치소나 교도소 수용자는 처우 및 일신상의 사정에 관하여 소장에게 면담을 신청할 수 있고(행형법시행령 제9조), 수용자는 그 처우에 대하여 불복이 있을 때에는 법무부장관 또는 巡廻點檢公務員에게 청원할 수 있다(행형법 제6조 제1항). 미결수용자는 매일 1회 접견할 수 있고, 수용자는 친족에게 발송하는 서신의 회수에 제한이 없으며, 1998. 4.부터 모범수형자에 대하여 외부에 있는 친족에게 전화를 할 수 있도록 하고, 1999. 7. 10.부터 행형성적이 우수한 수형자에 대하여 토요일과 공휴일에 외출·외박을 실시하고 있으며 1999. 6. 29.부터 장기형을 받은 모범수용자 또는 가족과 만남이 필요한 수형자를 대상으로 안양·대구·대전·광주 교도소에 1박 2일간 가족과 함께 생활할 수 있는 [부부 만남의 집]을 운용하고 있고, 1998년부터 수용자에 대한 TV시청, 라디오 청취 및 신문열람을 대폭 완화하였다.

) 법무부 교정국 홈 페이지 참조(www.moj.go.kr/corrections/ - 2002. 8. 16.).

(5) 형법은 형의 종류의  하나로 사형을 인정하고 있고(형법 제41조 제1호), 제1심 형사공판사건 죄명별 사형인원수 누년비교표는 [표 6]과 같다.

[표 6] 제1심 형사공판사건 죄명별 사형인원수 누년비교표

) 법원행정처, 사법연감(2000), 527면.

죄명 연도	합계	방화	살인	강도살인치사	강도강간	국가보안법	특정범죄가중처벌등에관한법률	향 정 신 성 의약품관리법	기타
1991	35	-	22	7	-	-	6	-	-
1992	26	-	17	3	-	-	4	-	2
1993	21	-	13	6	-	-	2	-	-
1994	35	-	20	14	-	-	1	-	-
1995	19	-	17	1	-	-	1	-	-
1996	23	-	7	15	-	-	-	-	1
1997	10	-	7	2	-	-	-	-	1
1998	14	-	6	6	2	-	-	-	-
1999	20	-	12	5	-	-	3	-	-
2000	20	1	11	8	-	-	-	-	-

死刑制度에 대하여 헌법재판소는, 인간의 생명을 부정하는 등의 범죄행위에 대한 불법적인 효과로서 지극히 한정적인 경우에만 부과되는 사형은 죽음에 대한 인간의 본능적인 공포심과 범죄에 대한 응보욕구가 서로 맞물려 고안된 □必要惡□으로서 불가피하게 선택된 것이며 지금도 여전히 제 기능을 하고 있다는 점에서 정당화될 수 있고, 따라서 사형은 이러한 측면에서 헌법상의 비례의 원칙에 반하지 아니하고 적어도 헌법 제110조 제4항에서 사형을 형벌의 한 종류로 인정하고 있으므로 아직은 우리의 헌법질서에 반하는 것은 아니라고 판시하였다. 그러나 헌법 제110조 제4항은 비상계엄하의 군사재판과 관련되는 규정이므로 통상법원에서의 재판절차나 평시의 군사재판에서는 사형제도를 위헌으로 볼 여지가 있다고 하겠다.

) 헌법재판소 1996. 11. 28. 95헌바1 결정. 현정부에서는 사형을 집행하지 아니하여 2002. 5. 현재 미집행사형수는 54명이다. 이와 같이 사형을 집행하지 아니하고 있는 사실이 최근에 흉악범이 많이 발생하고 있는 원인 중의 하나라는 지적이 있다(법률신문 2002. 5. 16.).

) 2002. 5. 현재 미집행사형수는 54명이고, 최근들어 적은 금액을 뺏기 위하여 귀중한 인명을 마구 해치는 엽기적인 강도살인행위가 잇따라 발생하고 있는 현상의 원인 중 하나가 현정부 들어서 사형을 집행하지 아니한 것이라는 지적이 있다(법률신문 2002. 5. 16.).

라. 상고제한 제도

대법원을 법률심으로 운용하기 위하여 민사소송법 제423조, 제424조는 상고이유를 제한하고 있고, 형사소송법 제383조도 상고이유를 제한하면서 다만 선고형이 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고에 해당하는 사건에 있어서 중대한 사실오인이 있어 판결에 영향을 미쳤거나 형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있는 때에 한하여 상고할 수 있도록 규정하고 있다. 나아가 1994. 7. 27.부터 상고심절차에관한특례법에 의하여 上告審理不續行制度가 도입되었다. 이에 의하여 대법원은 상고이유에 관한 주장이, 1 원심판결이 헌법에 위반하거나 헌법을 부당하게 해석한 때, 2. 원심판결이 명령·규칙 또는 처분의 법률위반 여부에 대하여 부당하게 판단한 때, 3. 원심판결이 법률·명령·규칙 또는 처분에 대하여 대법원판례와 상반되게 해석한 때, 4. 법률·명령·규칙 또는 처분에 대한 해석에 관하여 대법원판례가 없거나 대법원판례를 변경할 필요가 있는 때, 5. 그 외 중대한 법령위반에 관한 사항이 있는 때, 6. 민사소송법 제394조 제1항 제1호 내지 제5호(법률에 의한 법원구성 위반, 판결에 관여할 수 없는 판사의 관여, 전속관할 위반, 대리권의 흠결, 변론공개원칙 위배)의 사유가 있는 때에는 심리를 하지 아니하고 판결로 상고를 기각한다. 이에 대하여 헌법재판소는 다음과 같이 합헌으로 결정하였다. 즉 審級制度는 사법에 의한 권리보호에 관하여 한정된 法發見資源의 합리적인 분배의 문제인 동시에 재판의 적정과 신속이라는 서로 상반되는 두 가지의 요청을 어떻게 조화시키느냐의 문제로 돌아가므로 원칙적으로 입법자의 형성의 자유에 속하는 사항이다. 그러므로 上告審理不續行 사유에 관한 상고심절차에관한특례법 제4조 제1항 및 제3항은 비록 국민의 재판청구권을 제약하고 있기는 하지만 審級制度와 대법원의 기능에 비추어 볼 때 헌법이 요구하는 대법원의 最高法院性을 존중하면서 민사, 가사, 행정 등 소송사건에 있어서 상고심 재판을 받을 수 있는 객관적인 기준을 정함에 있어 개별적 사건에서의 권리구제보다 법령해석의 통일을 더 우위에 둔 규정으로서 그 합리성이 있다고 할 것이므로 헌법에 위반되지 아니한다.

) 헌법재판소 1997. 10. 30. 97헌바37, 95헌마142, 95헌마215, 96헌마95(병합) 결정.

소액사건의 경우에는 다른 민사소송·행정소송·형사소송사건과는 달리 항소심 재판이 1. 법률·명령·규칙 또는 처분의 헌법위반여부와 명령·규칙 또는 처분의 법률위반여부에 대한 판단이 부당한 때, 2. 대법원의 판례에 상반되는 판단을 한 때에 한하여 대법원에 상소할 수 있다(소액사건심판법 제3조). 이에 대하여 헌법재판소는 다음과 같은 이유로 합헌이라고 결정하였다. 즉 재판제도 이용의 효율화의 측면에서나, 私益에 관한 분쟁해결방식인 민사소송에 있어서 얻어질 이익과 지출하여야 할 비용·노력과의 비례균형 유지의 요청, 신속·저렴하게 처리되어야 할 소액사건절차 특유의 요청들을 함께 고려할 때 현행 소액사건 上告制限制度가 결코 합리성이 없다거나 입법자의 위헌적인 차별이라고 할 수 없다.

) 헌법재판소 1995. 10. 26. 94헌바28 결정.

IV. 헌법재판소에 의한 인권보장

1. 개요

제6공화국 헌법에 의하여 1988년 헌법재판소가 창설되었다. 헌법재판소는 법원의 제청에 의한 법률의 위헌여부의 심판, 탄핵의 심판, 정당의 해산심판, 국가기관 상호간 등의 권한쟁의심판, 법률이 정하는 헌법소원에 관한 심판권을 행사한다(헌법 제111조 제1항). 그중 법원의 제청에 의한 법률의 위헌여부의 심판, 법률이 정하는 헌법소원에 관한 심판권 행사는 개인의 인권보장과 관련된다. 헌법재판소법 제68조 제1항은, □공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 다만 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후가 아니면 청구할 수 없다□고 규정하고 있다. 그러므로 헌법재판소는 基本權保障機關이고, 行政機關이나 司法機關에 의하여 기본권이 구제될 수 없는 경우에 최후로 할 수 있는 최종적 基本權保障機關이다. 또한 법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 때에 당사자가 위헌제청신청을 하였으나 그것이 법원에 의하여 기각된 때에는 그 신청을 한 당사자는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다(헌법재판소법 제68조 제2항). 법률과 동일한 효력이 있는 조약과 국제법규가 헌법상 보장되는 기본권을 침해하거나 헌법에 위배되는 경우에도 헌법소원심판청구 또는 위헌여부심판제청신청이 가능하다.

) 헌법재판소는 2001년에 9건에 대하여 변론을 열었다. 헌법재판에서도 변론은 중대한 헌법적 쟁점에 대해 당사자간의 의견을 교환하는 매우 중요한 과정이므로 변론사건을 활성화시켜 당사자들에게 소명의 기회를 충분히 부여하는 등 헌법재판을 대화의 장으로 만들기 위하여, 헌법재판소는 필요적 변론사건 외에도 구두변론을 확대해나갈 방침이라고 한다(법률신문 2002. 1. 28.).

헌법소원의 인용결정은 모든 국가기관과 지방자치단체를 기속하고(헌법재판소법 제75조 제1항), 기본권 침해를 이유로 하여 공권력의 행사를 취소하거나 그 불행사가 위헌임을 확인할 수 있으며(동조 제2항), 불행사에 대한 헌법소원을 인용하는 결정에 대하여는 피청구인이 결정취지에 따라 새로운 처분을 하여야 한다(동조 제4항). 특히 공권력의 행사 또는 불행사가 위헌인 법률 또는 법률조항에 기인한 것이라고 인정되면 당해 법률 또는 법률의 조항이 위헌임을 선언할 수 있고(동조 제5항), 이때는 그 결정된 날부터 효력을 상실하며, 형법에 관한 것은 소급하여 효력을 상실한다(동조 제6항, 제47조 제2항). 위헌여부심판청구가 인용된 경우 및 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판사건에서 청구가 인용되는 경우에도 그 결정은 법원 및 지방자치단체를 기속하고, 위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항은 그 결정이 있는 날로부터 효력을 상실하며, 다만 형벌에 관한 것은 소급하여 효력을 상실한다(헌법재판소법 제47조 제1, 2항). 이 점에서 한국의 違憲法律審査制度는 오스트리아식의 憲法裁判所型을 원칙으로 하되 명령·규칙·처분에 대하여는 대법원에 위헌심사권을 부여함으로써 미국식 司法裁判所型을 가미한 혼합형에 속한다고 하겠다.

) 헌법재판제도의 유형에 대하여는, 朴洪佑, □憲法裁判制度의 類型□, 裁判資料 제92집, 憲法裁判制度의 理解, 法院圖書館(2001), 97면 이하 참조.

헌법재판소가 창설될 무렵부터 우리 사회도 점진적으로 민주화되면서 헌법재판도 활성화되고 있다. 그 동안 헌법재판소의 심판사건누계표는 [표 7]과 같다. 이하에서는 절차적 측면에서의 쟁점을 살펴보기로 한다.

[표 7]  심판사건누계표

) 헌법재판소공보 제70호, 522면.

1988. 9. 1. ∼2002. 6. 30. 현재

처리 구분		접수	처 리												미제
			합계	결 정										취하
				계	위헌	헌법 불합치	한정 위헌	한정 합헌	인용	합헌	기각	각하	기타
합 계		7922	7430	7099 <227>	224 <137>	66 <33>	32 <28>	28 <29>	162	654	2376	3553 (2717)	4	331	492
위헌법률		430	398	300 <113>	72 <77>	24 <14>	8 <8>	7 <14>		171		18		98	32
탄 핵
정당해산
권한쟁의		17	13	11					2		3	6			4
헌 법 소원	계	7475	7019	6788 <114>	152 <60>	42 <19>	24 <20>	21 <15>	160	483	2373	3529 (2717)	4	2	456
	§68①	6474	6136	5934 <41>	25 <26>	10 <8>	6 <7>		160	3	2373	3354 (2635)	3	231	338
	§68②	1001	883	854 <73>	127 <34>	32 <11>	18 <13>	21 <15>		480		175 (82)	1	202	118

주 : 1. 결정란의 < >는 심판대상법률조항의 숫자임

2. 헌법소원심판사건중 지정재판부의 처리건수는 ( )안에 기재하고 본란의 숫자에

합산표시 하였음.

3. 법령에 대한 §68①의 헌법소원심판사건의 인용된 경우는 그 내용에 따라 위헌·헌법불

합치·한정위헌 등으로 분류하였음.

2. 국제인권규약의 헌법률 해당성

법률 및 조약이 헌법에 위배되면 헌법소원의 대상이 된다. 그런데 국제인권규약은 헌법률에 해당하므로 이에 위배되는 법률이나 다른 조약도 위헌이 될 수 있다는 주장이 있다. 허종열 교수가 그와 같은 취지의 주장을 하고 있고 그 내용의 요지는 다음과 같다. 국제인권규약은 국제연합이 규약의 가입에 각 정부의 비준을 요구하고 우리 헌법이 그러한 비준에 국회의 동의를 요구한 측면에서는 위 규약은 조약의 성격을 띠고 있고, 동시에 위 규약은 1993년 9월 현재 A규약 가입국이 125개국, B규약 가입국이 12개국에 이른다는 데서도 알 수 있듯이 이는 일반적으로 승인된 국제법규로서 헌법률적 효력을 갖는 국제법규이다.

) 그런데 결론에 가서는 적극적으로 국제인권규약 위배를 이유로 한 헌법소원의 제기가 가능하다는 주장을 하지 않고, 국제인권규약 위반을 원인으로 한 헌법소원을 인정하는 방향으로 입법정책을 고려할 필요가 있다는 취지로 주장을 흐리고 있다{許宗烈, □國際人權規約의 國內法的 效力과 憲法□, 성균관법학 제5호(1994), 35면 이하}.

생각건대, 국제인권규약은 조약에 해당하고, 조약의 내용이 일반적으로 승인된 국제법규로 인정될 때 헌법률의 효력을 갖는다고 인정하더라도 과연 국제인권규약이 헌법률로서의 효력을 갖는다고 할 수 있을 것인지 의문이 있다. 헌법률로서의 효력을 갖기 위하여서는 단순히 가입국수에 의하여서만 판단하여서는 안될 것이다. 더 나아가 각국에서 어느 정도 실효적으로 적용되고 있는가 하는 문제도 아울러 고려되어져야 할 것이다. 독일 기본법 제25조가 일반적인 국제법규는 법률에 우선하고 연방영역의 주민에 대하여 직접 권리·의무를 발생시킨다고 규정하고 있음에도 불구하고, 연방헌법재판소는 유럽인권규약에 대하여 조약은 연방법률의 지위를 갖는다고 하는 독일 기본법 제59조 제2항 소정의 연방법률로서의 효력만을 인정하고 있다. 또한 앞서 본 바와 같이 미국의 경우에도 국제관습법은 연방법률보다 우월할 수는 없고 주법률보다는 우월하다고 보고 있을 뿐이다. 이상과 같은 사정에 비추어 볼 때 우리나라에서 국제인권규약을 헌법률과 같은 효력을 갖는다고 인정할 수는 없다고 하겠다. 그러므로 법률이나 명령, 규칙, 처분 등이 국제인권규약을 위배하였다는 이유로 헌법소원을 제기하거나 법률에 대한 위헌여부심판제청신청을 할 수는 없다고 하겠다. 다만 국제인권규약상의 내용을 우리 헌법 제37조 제1항의 헌법에 열거되지 아니한 기본권으로 인정될 정도에 이르면, 헌법 제37조 제1항에 의하여 보장되는 기본권이라는 주장을 내세워 헌법소원 또는 위헌여부심판제청신청을 할 수 있을 것이다.

) 許宗烈, 앞의 논문, 57면.

) 헌법재판소는 국제인권규약을 일반적으로 승인된 국제법규로도 인정하지 않고 있다(헌법재판소 1991. 7. 22. 89헌가 106 결정).

3. 보충성 문제와 국가인권위원회 및 국제인권기구에 의한 권리구제

헌법소원심판을 청구하기 위하여서는 다른 법률에 의한 구제절차를 경료하여야 한다. 그런데 뒤에서 살펴보는 바와 같이 국가인권위원회에 의하여서도 인권침해의 구제를 구할 수 있고, 국제인권기구를 통하여서도 인권구제를 받을 가능성이 있다. 그런 점에서 이와 같은 구제절차도 거쳐야만 기본권 침해를 이유로 한 헌법소원심판을 청구할 수 있는지가 문제된다.

헌법재판소는, 前審節次로 권리가 구제될 가능성이 거의 없거나 권리구제절차가 허용되는지의 여부가 객관적으로 불확실하거나 헌법소원심판청구인에게 대단히 우회적 절차를 요구한 것밖에 되지 않는 등 前審節次履行의 기대가능성이 없는 경우에는 예외적으로 다른 구제절차를 거침이 없이 직접 헌법소원심판청구를 할 수 있다고 판시하고 있다. 생각건대 국가인권위원회는 인권침해가 인정되는 경우에도 당사자 사이의 합의를 권고하고 조정절차에서 당사자 사이의 합의에 의한 조정 또는 강제조정을 할 수 있을 뿐이고, 관련 당사자의 의사에 관계없이 독자적으로 인권을 구제하는 최종적인 조치를 취하지는 못하므로 국가인권위원회에 의한 인권구제 여부는 객관적으로 불확실한 경우에 해당하므로 이는 기본권이 침해되었다고 주장하면서 헌법소원심판을 청구하는데 필요한 前審節次에 해당한다고 볼 수 없다고 하겠다. 또한 국제인권기구에 의한 인권침해구제도 국제인권기구의 결의가 국가나 개인에 대하여 기속적이지 못하고 있는 현실에 비추어 볼 때 이는 대단히 우회적이고도 간접적인 절차에 불과하므로 역시 헌법소원심판을 청구하는데 필요한 前審節次에 해당한다고는 볼 수 없다고 하겠다.

) 헌법재판소 2000. 12. 14. 2000헌마659 결정.

4. 법원의 재판과 원행정처분의 헌법소원 대상성 문제

가. 재판의 헌법소원 대상성

헌법재판소법 제68조 제1항 본문이 법원의 재판을 헌법소원의 대상에서 제외하고 있다. 그럼에도 불구하고 법원의 재판을 대상으로 한 헌법소원사건이 있었지만 헌법재판소는 헌법재판소법 제68조 제1항의 명문규정에 반한다는 이유로 부적법 각하를 해오면서도 위 법규정 자체에 대한 위헌주장이 포함되어 있는 경우에는 그 판단을 유보해 오다가, 제2기 재판부에 이르러 1997. 12. 24. 96헌마172·173(병합) 사건에서 다음과 같이 결정하였다. 즉, 헌법소원이 언제나 법원의 재판을 그 심판의 대상에 포함하여야만 비로소 헌법소원제도의 본질에 부합한다고 단정할 수는 없으나, 헌법재판소가 위헌으로 결정하여 그 효력을 상실한 법률을 적용하여 한 법원의 재판은 헌법소원의 대상이 될 수 있다.

) 위 사건의 개요는 다음과 같다. 헌법재판소는 1995. 11. 30. 94헌바40, 95헌바13(병합) 결정에서, 讓渡所得稅의 과세표준인 양도차익을 산정함에 있어서 양도가액은 자산의 양도 당시의 기준시가에 의하되 대통령령이 정하는 경우에는 그 자산의 실지거래가액에 의한다고 규정한 구 소득세법(1981. 12. 31. 법률 제3576호로 개정된 후 1990. 12. 31. 법률 제4281호로 개정되기 전의 것) 제23조 제4항 단서, 제45조 제1항 제1호 단서 규정에 대하여, 실지거래가액에 의할 경우를 그 실지거래가액에 의한 세액이 그 본문의 기준시가에 의한 세액을 초과하는 경우까지를 포함하여 대통령령에 위임한 것으로 해석하는 한 헌법에 반한다는 限定違憲決定을 하였다. 그런데 대법원은 1996. 4. 9. 95누11405 판결에서 헌법재판소의 限定違憲決定에 의하여 법률이나 법률조항은 그 문언이 전혀 달라지지 않은 채 존속하고 있는 것이므로 限定違憲決定은 법률 또는 법률조항의 의미, 내용과 그 적용범위를 정하는 법률해석에 불과한 것이고 법률해석권은 법원에 전속하는 것이므로 헌법재판소의 限定違憲決定은 헌법재판소의 견해를 표명한 것에 불과하므로 법원은 이에 기속되지 않는다는 이유로 위 법령에 따른 대통령령을 적용하여 상고기각 판결을 하였다. 이에 상고인이 헌법재판소에 대법원 판결을 대상으로 하여 헌법소원을 제기한 것이다.

이에 대하여는, 각급 법원의 재판은 대법원이 이를 최종적으로 심사하는 방법에 의하여서만 통제를 받을 뿐이고(헌법 제101조), 헌법상 대법원과 헌법재판소는 규범통제에 관한 최종적 심사권을 분장하고 있는 독립기관이며(헌법 제107조 제2항, 헌법 제111조 제1항 참조), 헌법에 명문의 규정이 없는 한 한쪽이 다른 쪽의 권한행사를 통제할 수 없으므로 법원의 재판은 헌법소원의 대상이 될 수 없다는 비판이 있다. 위 사건에서는 헌법재판소가 적용대상인 법률에 대하여 限定違憲決定을 하였고 대법원이 그 기속력을 부인함으로써 문제가 되었을 뿐이고, 헌법재판소가 單純違憲決定을 한 경우에 법원이 그 기속력을 무시하는 경우는 없을 것이다. 그런 점에서 헌법재판소로서는 限定違憲·合憲決定을 자제하고, 헌법재판소와 대법원은 상대방의 결정을 상호 존중하는 관행을 확립하는 것이 바람직하다고 하겠다.

) 자세한 내용은 姜日源 외 2인, □憲法訴願審判□, 裁判資料 제92집 憲法裁判制度의 理解, 法院圖書館(2001), 541면 이하 참조.

) 限定違憲·合憲決定에 대한 각국의 입법례를 살펴보면 다음과 같다. 독일은 연방헌법재판소가 최고법원이고 연방헌법재판소법상 限定違憲·合憲決定을 할 근거규정이 없는데도 불구하고 연방헌법재판소가 그러한 결정을 하여 논란이 되어 오고 있다. 그러나 연방헌법재판소가 최고법원이기 때문에 현실적으로 그 기속력은 인정되고 있다. 오스트리아는 헌법재판소와 대법원 및 행정법원은 대등한 지위에 있고, 헌법재판소는 限定違憲·合憲決定을 할 수 없다는 견해가 확립되어 있으며 실제로도 그러한 결정은 하지 않고 있다{자세한 내용은, 劉南碩, □이른바 限定決定의 許容性 및 羈束力 有無□, 裁判資料 제92집 憲法裁判制度의 理解, 法院圖書館(2001), 407면 이하 참조}.

나. 원행정처분의 헌법소원대상성

헌법재판소는 위 1997. 12. 24. 96헌마172 결정에서, 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용한 법원의 재판에 대하여는 예외적으로 헌법소원심판청구가 허용되어 그 재판이 헌법재판소법 제75조 제3항에 따라 취소되는 경우에는 원행정처분에 대한 헌법소원은 허용된다고 판시하면서 대법원 판결을 취소하는 외에 재판의 대상이었던 행정처분도 취소한다는 결정을 하였다. 이후 1998. 5. 28. 91헌마98, 93헌마253(병합) 사건에서는, 원행정처분에 대하여 법원에 행정소송을 제기하여 패소판결을 받고 그 판결이 확정된 경우 당사자는 그 판결의 기판력에 의한 기속을 받게 되므로, 별도의 절차에 의하여 위 판결의 기판력이 제거되지 아니하는 한, 행정처분의 위법성을 주장하는 것은 확정판결의 기판력에 어긋나므로 원행정처분은 헌법소원심판의 대상이 되지 아니한다고 할 것이며, 뿐만 아니라 원행정처분에 대한 헌법소원심판청구를 허용하는 것은, "명령·규칙 또는 처분이 헌법이나 법률에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 대법원은 이를 최종적으로 심사할 권한을 가진다."고 규정한 헌법 제107조 제2항이나, 원칙적으로 헌법소원심판의 대상에서 법원의 재판을 제외하고 있는 헌법재판소법 제68조 제1항의 취지에도 어긋난다고 판시하였다. 결국 헌법재판소는 법원이 위헌으로 결정한 법령을 적용한 경우에 한하여 예외적으로 원행정처분에 대한 헌법소원을 인정한다는 입장을 유지하고 있는 것으로 보인다.

그러나 이에 대하여는 재판권은 법원에 전속된다고 규정한 헌법 제101조 제1항 및 명령·규칙·처분이 헌법 또는 법률에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 대법원은 이를 최종적으로 심사할 권한을 갖는다고 규정한 헌법 제107조 제2항에 위배되므로 원행정처분을 헌법소원의 대상으로 하는 것은 헌법에 위배된다는 비판이 있다.

) 자세한 내용은, 姜日源 외 2인, 앞의 글, 569면 이하 참조.

V. 국가인권위원회에 의한 인권보장

1. 국가인권위원회의 설치

가. 국가인권기구의 문제는 1946년 유엔 經濟社會理事會에서 처음으로 논의되었고, 1960년대와 1970년대는 주로 각 국가인권기구가 국제 인권기준의 효과적인 이행을 지원하는 구체적 방법에 대하여 논의가 이루어졌다. 특히 1978년 9월 제네바에서 개최된 □인권의 증진과 보호를 위한 국가 및 지역기구에 관한 세미나□에서는 □인권기구의 기능과 구제에 대한 지침□을 채택하였다. 그후 1980년대에는 여러 나라에서 상당수의 國內人權機構가 설립되었으며, 1990년대에 이르러 유엔은 인권기구의 설립에 관한 원칙을 세웠고, 1991. 10. 7.부터 9.까지 유엔 人權委員會는 인권증진과 보호와 관련된 국가 및 지역기구들이 참가하는 워크샾을 개최하고 "국내인권기구의 지위에 관한 원칙"을 제정하였으며, 1993년 총회 결의로 이를 승인하였다.

) 국가인권기구의 역사에 대하여는, 李聖眞, 국제인권법의 국내적 이행을 위한 국가인권기구의 역할, 이화여자대학교 석사논문(2000), 29면 이하 참조.

우리나라에서는 國內人權委員會의 설립에 관한 논의가 진행되다가 1998. 9. 법무부가 人權法案을 발표하였으나 인권위원회의 위상, 기능 및 권한에 관하여 정부와 인권 및 시민단체간에 첨예한 의견대립이 있었고 人權法案은 제15대 국회의 폐회로 자동폐기되었다. 2000. 8. 법무부가 수정된 人權法案을 제출하여 2001. 5. 24. 국가인권위원회 설치의 근거가 되는 國家人權委員會法이 제정되었다.

) 당시의 인권법안의 쟁점에 대한 논란 등은, 國會事務處 法制豫算室, 人權法案의 爭點과 立法的 課題 1999. 4.; 조용환, 국가인권기구의 국제적 발전과 한국의 대안, 서울대학교 대학원 석사학위논문(2000); 조용환, "알리바이 인권기구? 법무부 인권법안의 내용과 문제점", 人權과 正義 273호, 10면 이하 참조.

) 외국의 인권위원회 설치법률에 대하여는, 文俊朝, 외국의 인권위원회 설치법률에 관한 비교법적 연구, 한국법제연구원(2000) 참조.

나. 국가인권위원회(이하 □위원회□라 한다)는 위원장 1인과 3인의 상임위원을 포함한 11인의 인권위원으로 구성되고 그중 4인은 국회에서 선출하고, 4인은 대통령이 지명하며, 3인은 대법원장이 지명하며, 위원 중 4인 이상은 여성으로 임명한다{國家人權委員會法(이하 조문 인용시 □법□이라 한다), 제5조 제1, 2, 5항}. 인권위원장과 위원의 임기는 3년이고 1차에 한하여 연임할 수 있으며, 금고 이상의 형의 선고에 의하지 아니하고는 그 의사에 반하여 면직되지 아니한다(법 제7조 제1항, 제8조). 위원회는 위원 3인 이상으로 구성되는 소위원회를 둘 수 있고(법 제12조), 위원회는 특별한 규정이 없는 한 재적위원 과반수의 찬성으로 의결하고, 다만 소위원회는 전원의 출석과 전원의 찬성으로 의결한다(법 제13조). 위원회는 그 권한에 속한 업무를 독립하여 수행한다(법 제3조 제2항). 위원회는 國家人權委員會法에 의하여 설립된 獨立된 國家機關이라고 하겠다.

인권위원의 구성에 3府가 관여하고, 여성위원을 할당하며, 위원의 신분을 보장한 것은 위원회가 독립적이고도 능률적으로 업무를 수행할 수 있도록 하기 위한 것으로 이해된다.

2. 국가인권위원회의 업무

가. 인권신장을 위한 일반적 업무

(1) 관련 업무내용

인권에 관한 법령(입법과정중에 있는 법령안을 포함한다)·제도·정책·관행의 조사와 연구 및 그 개선이 필요한 사항에 관한 권고 또는 의견의 표명, 인권상황에 대한 실태조사, 인권에 관한 교육 및 홍보, 인권침해의 유형·판단기준 및 그 예방조치 등에 관한 지침의 제시 및 권고, 국제인권조약에의 가입 및 그 조약의 이행에 관한 연구와 권고 또는 의견의 표명, 인권의 옹호와 신장을 위하여 활동하는 단체 및 개인과의 협력, 인권과 관련된 국제기구 및 외국의 인권기구와의 교류·협력, 그밖에 인권의 보장과 향상을 위하여 필요하다고 인정하는 사항에 관한 업무의 수행이다(법 제19조 1, 3 내지 10호).

(2) 국가인권위원회가 취할 수 있는 조치

위원회는 그 업무를 수행하기 위하여 필요한 경우 관계기관의 장에게 협의를 요청할 수 있고(법 제20조), 필요한 경우 관계기관 등에 자료제출을 요구하며, 사실조회를 할 수 있고(법 제22조), 청문회를 개최할 수도 있다(법 제23조). 또한 위원회는 의결을 거쳐 구금·보호시설을 방문하여 조사할 수 있다(법 제24조). 이러한 활동을 통하여 위원회는 人權狀況을 정확하게 파악하고 관계인들에 대한 間接的인 人權敎育의 효과를 거둘 수 있을 것이다. 그 외 위원회는 관계기관 등에 정책과 관행의 개선 또는 시정을 권고하거나 의견을 표명할 수 있고(법 제25조), 인권교육과 홍보를 하여야 한다(법 제26조).

위원회는 인권의 보호와 향상에 중대한 영향을 미치는 재판이 계속중인 경우 법원 또는 헌법재판소의 요청이 있거나 필요하다고 인정하는 때에는 법원의 담당재판부 또는 헌법재판소에 법률상의 사항에 관하여 의견을 제출할 수 있고(법 제28조 1항), 위원회가 조사 또는 처리한 내용에 관하여 재판이 계속중인 경우, 위원회는 법원 또는 헌법재판소의 요청이 있거나 필요하다고 인정하는 때에는 법원의 담당재판부 또는 헌법재판소에 사실상 및 법률상의 사항에 관하여 의견을 제출할 수 있다(동조 제2항).

위원회는 해마다 전년도 활동내용과 인권상황 및 개선대책에 관한 보고서를 작성하여 대통령과 국회에 보고하여야 하고(법 제29조 제1항), 국가의 안전보장, 개인의 명예 또는 사생활의 보호를 위하여 필요하거나 다른 법률에 의하여 공개가 제한된 사항이 아닌 한 이를 공개하여야 한다(동조 제3항).

(3) 관련기관의 의무

관계국가행정기관 또는 지방자치단체의 장은 인권의 보호와 향상에 영향을 미치는 내용을 포함하고 있는 법령을 제정 또는 개정하고자 하는 경우 미리 위원회에 통보하여야 하고(법 제20조 제1항), 위원회의 협의요청에 성실히 응하여야 하며(법 제20조 제3항), 국제인권규약의 규정에 따라 관계 국가기관이 政府報告書를 작성할 때에는 위원회의 의견을 들어야 한다(법 제21조). 위원회로부터 정책과 관행의 개선 등을 권고받은 기관의 장은 그 권고내용을 이행하기 위하여 노력하여야 하고, 이를 이행하지 아니할 경우 문서로 위원회에 설명하여야 한다(법 제25조 제2, 3항).

나. 인권침해의 구제 업무

(1) 구제대상

위원회의 업무에 관하여 법 제19조 제2, 3호는 인권침해행위와 차별행위에 대한 조사와 구제를 포괄적으로 규정하고 있다. 그러나 법 제30조는 위원회의 조사대상을, ① 국가기관, 지방자치단체 또는 구금·보호시설의 업무수행(국회의 입법 및 법원·헌법재판소의 재판을 제외한다)과 관련하여 헌법 제10조 내지 제22조에 보장된 인권을 침해당한 경우, ② 법인, 단체 또는 사인에 의하여 平等權侵害의 差別行爲를 당한 경우로 한정하고(법 제30조 제1항), 인권을 침해당한 사람 또는 그 사실을 알고 있는 사람이나 단체는 위원회에 그 내용을 진정한 경우에 조사를 할 수 있음이 원칙이지만, 그러한 진정이 없는 경우에도 인권침해가 있다고 믿을 만한 상당한 근거가 있고 그 내용이 중대하다고 인정할 때에는 이를 직권으로 조사할 수 있도록 규정하고 있다(동법 제3항). 그러므로 구체적인 구제대상은 위 각 경우에 한한다고 하겠다. 법 제30조 제1항 제1호에는 구체적으로 差別行爲에 관한 규정이 없지만 평등권에 관한 헌법 제11조에 보장된 인권을 침해당한 경우에도 조사를 할 수 있도록 규정하고 있는 이상 국가기관 등의 경우에도 제2항과 같은 差別行爲가 있으면 조사할 수 있다고 하겠다. 다만 국가기관에 의하여 헌법 제10조 내지 제22조 외의 기본권이 침해된 경우에는 조사를 할 수 없겠지만 그 침해가 동시에 헌법 제10조 내지 제22조의 기본권을 침해한 것으로 인정되면 역시 위원회가 조사를 할 수 있다고 하겠다.

) 平等權侵害의 差別行爲에 대하여 國家人權委員會法 제2조는 다음과 같이 규정하고 있다. 平等權侵害의 差別行爲라 함은 합리적인 이유없이 성별, 종교, 장애, 나이, 사회적 신분, 출신지역, 출신국가, 출신민족, 용모 등 신체조건, 혼인여부, 임신 또는 출산, 가족상황, 인종, 피부색, 사상 또는 정치적 의견, 형의 효력이 실효된 전과, 性的 지향, 병력을 이유로 한 다음 각호의 1에 해당하는 행위를 말한다. 다만, 다른 법률에서 특정한 사람(특정한 사람들의 집단을 포함한다. 이하 같다)에 대한 優待를 差別行爲의 범위에서 제외한 경우 그 優待는 差別行爲로 보지 아니한다. 1. 고용(모집, 채용, 교육, 배치, 승진, 임금 및 임금외의 금품 지급, 자금의 융자, 정년, 퇴직, 해고 등을 포함한다)에 있어서 특정한 사람을 우대·배제·구별하거나 불리하게 대우하는 행위, 2. 재화·용역·교통수단·상업시설·토지·주거시설의 공급이나 이용에 있어서 특정한 사람을 우대·배제·구별하거나 불리하게 대우하는 행위, 3. 교육시설이나 직업훈련기관의 이용에 있어서 특정한 사람을 우대·배제·구별하거나 불리하게 대우하는 행위.

(2) 인권구제절차

(가) 조사

위원회의 조사는 국가기관의 기능수행에 지장을 초래하지 않도록 유의하여야 하고, 그 조사가 개인의 사생활을 침해하거나 계속중인 재판 또는 수사중인 사건의 소추에 부당하게 관여할 목적으로 하여서는 아니된다(법 제35조). 조사는 진정인·피해자·피진정인 또는 관계인에 대한 출석요구 및 진술청취 또는 진술서 제출요구, 이들에게 관련자료 제출요구, 관련장소 등에 대한 실지조사, 조사사항과 관련이 있다고 인정되는 사실 또는 정보에 대한 조회 등의 방법으로 한다(법 제36조 1항). 정당한 사유없이 이에 응하지 아니하면 1,000만원 이하의 과태료에 처하게 하여(법 제63조 제1항 제1, 2호), 間接的으로 조사의 실효성을 확보하고 있다. 필요한 경우 관계인들에게 질문하거나 서류 등을 검사할 수 있다(법 제37조). 다만 위원회가 자료·물건 또는 시설 등의 실지조사 또는 감정을 하려는 당해 자료 등이 ① 국가안전보장 또는 외교관계에 중대한 영향을 미치는 국가기밀사항인 경우, ② 범죄수사나 계속중인 재판에 중대한 지장을 초래할 우려가 있는 경우에는, 관계 국가기관의 장이 위원회에 소명하고 그 자료 등에 대한 실지조사 또는 감정을 거부할 수 있다. 이 경우 위원회는 관계 국가기관의 장에게 필요한 사항의 확인을 요구할 수 있으며, 요구를 받은 국가기관의 장은 이에 성실히 응하여야 한다(법 제36조 7항).

위원회 조사의 실효성을 보장하기 위하여 입법당시부터 위원회의 强制搜査權이 논란되었다. 그러나 위원회가 强制搜査權을 행사하기 위하여는 헌법 제12조 제3항에 의하여 검사의 신청에 의한 법관의 영장을 발부받아야 하고, 검사의 인권침해행위에 대한 조사권을 갖고 있는 위원회가 반대로 검사의 지휘를 받게 되는 모순이 발생할 수 있다는 점, 위원회의 도덕성 때문에 사실상 소환에 불응하기가 어렵고 소환 불응시에는 국민여론이 용납하지 아니할 것이므로 위원회 조사의 실효성은 過怠料 賦課制度만으로도 실효성을 거둘 수 있을 것이란 점 및 캐나다, 인도, 남아공의 人權委員會가 압수수색권을 가지고 있는 이외에는 대부분의 나라에서 强制搜査權을 부여하지 않고 있다는 점 등을 이유로 하여 위원회에 强制搜査權은 인정되지 않게 되었다.

) 吳秉周, □人權法制定을 契機로 살펴 본 主要 爭點事項의 檢討□, 法曹 2000년 12월호, 90-91면.

진정에 관한 조사, 증거의 확보 또는 피해자의 권리구제를 위하여 필요하다고 인정하는 경우에 위원회는 피해자를 위하여 大韓法律救助公團 또는 그 밖의 기관에 法律救助를 요청할 수 있다(법 제47조 제1항).

(나) 진정의 처리

1) 다른 국가기관으로 이송

진정의 내용이 다른 법률에 정한 권리구제절차에 따라 권한을 가진 국가기관에 제출하고자 하는 것이 명백한 경우에는 위원회가 지체없이 그 진정을 그 다른 국가기관에 이송하여야 하고(법 제33조 제1항), 진정에 대한 조사를 시작한 후 진정의 원인이 된 사실과 동일한 私人에 관하여 피해자의 진정 또는 고소에 의하여 수사가 개시된 경우에는 그 진정을 관할 수사기관에 이송하여야 한다(동조 제2항).

2) 각하

접수한 진정이 다음 중 하나에 해당하는 경우에는 그 진정을 각하한다. ① 진정의 내용이 위원회의 조사대상에 해당하지 아니하는 경우, ② 진정의 내용이 명백히 거짓이거나 이유없다고 인정되는 경우, ③ 피해자가 아닌 자가 한 진정에 있어서 피해자가 조사를 원하지 않는 것이 명백한 경우, ④ 진정원인이 된 사실이 발생한 날부터 1년 이상 경과하여 진정한 경우. 다만 진정원인이 된 사실에 관하여 공소시효 또는 민사상 시효가 완성되지 아니한 사건으로서 위원회가 조사하기로 결정한 경우에는 그러하지 아니하다. ⑤ 진정이 제기될 당시 진정의 원인이 된 사실에 관하여 법원 또는 헌법재판소의 재판, 수사기관의 수사 또는 그밖의 법률에 따른 권리구제절차가 진행중이거나 종결된 경우, 다만 수사기관이 인지하여 수사중인 형법 제123조 내지 제125조의 죄(직권남용, 불법체포·불법감금, 폭행·가혹행위)에 해당하는 사건과 동일한 사안에 대하여 위원회에 진정이 접수된 경우는 제외한다. ⑥ 진정이 익명 또는 가명으로 제출된 경우, ⑦ 진정이 위원회가 조사하는 것이 적절하지 아니하다고 인정되는 경우, ⑧ 진정인이 진정을 취하한 경우, ⑨ 위원회가 기각한 진정과 동일한 사실에 관하여 다시 전정한 경우, ⑩ 진정의 취지가 당해 진정의 원인이 된 사실에 관한 법원의 확정판결이나 헌법재판소의 결정에 반하는 경우(법 제32조 제1항).

제5호 본문은 위원회가 통상의 인권보장기관 또는 수사기관에 의한 인권구제를 보충하는 기구라는 점을 명시한 규정이라고 하겠고, 그 단서규정은 특히 인신구속에 관한 직무를 행하는 공무원이 수사의 대상이 되어 있는 경우 등에 대비하여 수사의 공정성을 확보하기 수단이라는 점에서 의의가 있다고 하겠다.

3) 기각

진정내용이 사실이 아니거나, 조사대상 인권침해행위에 해당하지 아니하는 경우, 이미 피해회복이 이루어지는 등으로 별도의 구제조치가 필요하지 아니하다고 인정하는 경우에는 진정을 기각한다. 이 때는 그 결과와 이유를 진정인에게 통보하여야 한다(법 제39조).

4) 진정의 인용과 권리구제

가) 수사개시와 필요한 조치의 의뢰, 긴급구제조치의 권고

진정의 원인이 된 사실이 범죄행위에 해당된다고 믿을 만한 상당한 이유가 있고, 그 혐의자의 도주 또는 증거의 인멸 등을 방지하거나 증거의 확보를 위하여 필요하다고 인정할 경우에 위원회는 검찰총장 또는 관할 수사기관의 장에게 수사의 개시와 필요한 조치를 의뢰할 수 있다(법 제34조 제1항). 진정을 접수한 후 조사대상 인권침해행위가 계속중에 있다는 상당한 개연성이 있고, 이를 방치할 경우 회복하기 어려운 피해발생의 우려가 있다고 인정할 때에는 그 진정에 대한 결정 이전에 진정인이나 피해자의 신청에 의하여 또는 직권으로 피진정인, 그 소속기관 등의 장에게 인권침해행위의 중지 등 필요한 조치를 하도록 권고할 수 있다(법 제48조 제1항). 이를 방해하는 자에 대하여는 1년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다(법 제60조).

나) 합의 권고와 조정

조사중이거나 조사가 끝난 진정에 대하여 사건의 공정한 해결을 위하여 필요한 구제조치를 당사자에게 제시하고 합의를 권고할 수 있고(법 제40조), 인권침해가 인정되고 당사자 사이에 합의도 이루어지지 아니한 경우에는 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 진정을 국가인권위원회내의 調停委員會에 회부하여 조정절차를 개시할 수 있다(법 제42조 제1항). 조정절차에서 당사자의 합의에 의하여 조정이 성립되지 아니하면 調停委員會는 사건의 공정한 해결을 위하여 조정에 갈음하는 결정을 할 수 있다. 조정에 갈음하는 결정에는 조사대상 인권침해행위의 중지, 원상회복 등 필요한 구제조치, 동일 또는 유사한 인권침해행위의 재발을 방지하기 위하여 필요한 조치 등을 포함시킬 수 있다(동법 제4항). 조정에 갈음하는 결정에 대하여 당사자가 결정서를 송달받은 날부터 14일 이내에 이의를 신청하지 아니하면 조정을 수락한 것으로 본다(동법 제6항). 당사자 간의 합의에 의한 조정 및 조정에 갈음하는 결정은 재판상의 화해와 같은 효력이 있다(법 제43조).

다) 구제조치권고, 고발 및 징계권고

조사결과 인권침해가 일어났다고 판단하는 때에는 피진정인, 소속기관 등의 장에게 구조조치의 이행, 법령·제도·정책·관행의 시정 또는 개선을 권고할 수 있다(법 제44조 제1항). 또한 조사결과 진정의 내용이 범죄행위에 해당하고 이에 대하여 형사처벌이 필요하다고 인정할 때에는 검찰총장에게 그 내용을 고발할 수 있고, 피고발인이 군인 또는 군무원인 경우에는 소속 군 참모총장 또는 국방부장관에게 고발할 수 있으며, 피진정인 또는 인권침해에 책임이 있는 자에 대한 징계를 소속기관 등의 장에게 권고할 수 있다(법제45조 제1, 2항).

3. 국가인권위원회의 활동

2001. 11. 26. 이후 2002. 7. 31.까지 위원회에 접수된 진정사건은 모두 2,316건이고 그중 인권침해에 관한 사건이 2,074건, 차별행위에 관한 사건이 118건, 기타가 124건이었다.

) 국가인권위원회 홈 페이지 참조. www.humanrights.go.kr - 2002. 8. 16.

2002. 8. 12. 오전 11시경 □장애인이동권 쟁취를 위한 연대회의□ 소속 장애인 30여명이 위원회 위원장실에 진입하여 무기한 단식농성에 들어갔다고 한다. 이유는 2002. 5. 19. 지하철 5호선 발산역에서 리프트를 이용하던 1급 장애인 윤재봉씨가 추락사한 사고와 관련하여 그 동안 서울시에 대하여 서울시장의 공개사과와 안전대책 마련을 요구해왔으나, 서울시가 책임을 계속 회피한다는 이유로 서울시장의 공개사과를 받기 위한 것이라도 한다. 만약 서울시장의 공개사과를 받기 위한 것이라면 위원회 위원장실 점거는 부적절한 의사표현 수단이라고 하겠다. 그럼에도 불구하고 이들이 위원장실을 점거한 것은 일반인들의 위원회에 대한 기대가 크기 때문이라고 짐작된다.

) 중앙일보 2002. 7. 13.

전통적인 인권구제기관인 법원과 헌법재판소는 재판절차가 기술적이고 난해하며 경직적이고 과다한 비용을 요하는 점에서 일반인이 일상생활에서 자신의 인권이 침해되었다고 판단할 때는 법원보다는 일차적으로 위원회에 호소할 가능성이 높다고 하겠다. 특히 위원회의 일반적 업무는 전체적으로 우리 사회의 인권보장 정도를 선진 국제수준으로 향상시키고 인권침해사례가 발생하지 않도록 미연에 방지하는데 큰 역할을 할 것으로 기대된다.

VI. 국제인권기구에 의한 인권보장

1. 국제인권기구에 의한 인권구제 절차

유엔과 우리나라가 가입한 주요 국제인권조약에 의한 개인의 인권보장절차는 다음과 같다.

) 여성차별철폐협약에 의하여 여성차별철폐위원회가 설치되어 있다(협약 제17조), 동위원회는 각국이 협약을 실시하기 위한 조치 등에 관하여 제출하는 報告書를 심의하여 당사국에 제안 또는 일반적 권고를 하며 활동결과를 유엔총회에 제출하고 있지만(협약 제21조), 개인의 인권구제를 위한 通報制度는 채택하지 않고 있다.

가. 유엔 經濟社會理事會의 1503호 절차

유엔 經濟社會理事會는 1970년 1503호 결의로 □중대하고 계속적인 인권침해가 일어난 상황□에 관한 민간측 주장에 대하여 유엔 人權委員會(Commission on Human Rights)와 人權小委員會에서 비공개회의로 이를 다룰 수 있도록 하였다. 즉 그러한 상황을 알고 있는 개인이나 단체가 그와 같은 상황을 유엔에 통보(communication)할 수 있다. 이러한 통보는 원칙적으로 당사국내의 모든 권리구제절차를 거친 사건에 한하여 심리될 수 있다. 통보가 심리를 위한 요건을 갖추면 人權小委員會에서 먼저 심사하여 합리적인 근거가 있다고 판단되면 人權委員會에 사건을 회부하고, 人權委員會에서 그와 같은 상황이 있는 것으로 판단하면 이를 經濟社會理事會에 회부한다. 이때 經濟社會理事會와 유엔총회는 당사국이 이를 시정하고 인권을 침해해서는 안된다고 하는 유엔헌장을 준수할 것을 요구하는 적절한 결의를 할 수 있다.

) Thomas Buergenthal, ibid., pp. 87-95.

나. 유네스코 집행위원회의 결정

유네스코는 교육·과학·문화 및 정보의 분야에서 유네스코의 권한에 포함되는 인권의 침해에 관한 개인의 통보(communication)를 심사하는 절차를 마련하고 있는바, 이를 1978년 104EX/3.3 결정이라 한다. 이 제도상의 통보는 피해를 입은 개인뿐 아니라 그 침해에 대하여 믿을 만한 정보를 가지고 있는 개인, 집단과 비정부민간기구 등 누구든지 할 수 있다. 통보는 조약 및 권고 위원회(Committee on Conventions and Recommendations)에서 심사하여 통보에 대한 심사를 허용하기로 결정하면 통보의 사본을 당사국 정부에 송부하고 답변을 요청한다. 위원회의 결정은 유네스코집행위원회에 보고한다.

) 이 제도가 우리나라에 적용된 사례로는, 북한을 방문하고 돌아왔다는 이유로 국가보안법 위반으로 징역 5년씩의 형을 선고받고 복역중이던 전대협 대표 임수경과 천주교 정의구현사제단 소속 문규현 신부를 위하여 미국의 인권단체인 국제인권법협회(International Human Rights Law Group)가 유네스코에 인권침해를 통보한 바 있다(communication No. 826).

다. B규약 제1선택의정서에 의한 개인통보제도

B규약 제1선택의정서에 의하면, B규약에 열거된 어떤 권리가 침해되었다고 주장하는 개인들이 모든 이용가능한 국내적 구제조치를 완료하였을 경우, B규약에 규정된 임무를 이행하기 위하여 설치된 人權理事會(Human Rights Committee, B규약 제28조 이하)에 심리를 위한 서면통보(written communication)를 제출할 수 있고(의정서 제2조), 人權理事會는 개인 및 관련당사국으로부터 입수된 모든 서면정보를 참고하여 사건을 심리한다(의정서 제5조 제1항). 人權理事會는 그 활동에 관하여 年例報告書를 經濟社會理事會를 통하여 유엔총회에 제출하는데(B규약 제45조), 위 사건과 관련되는 활동의 개요를 그 年例報告書에 포함시키고 있다(의정서 제6조).

) 人權理事會는 B규약 당사국의 국민으로서 B규약 당사국에 의하여 지명된 사람 중에서 당사국이 비밀투표에 의하여 선출된 18명으로 구성되어 있다. 이들의 임기는 4년이고 같은 나라의 위원이 2명이상 될 수 없으며 당사국 정부에 의하여 지명되지만 독립하여 활동한다.

지금까지 우리나라에서 이 제도를 이용한 사례는 다음과 같다. 노동쟁의조정법상의 제3자개입금지위반으로 형사처벌을 받은 자가 이는 B규약 제19조 제2항 상의 표현의 자유를 침해하였다고 주장하면서 1992. 7. 7. 유엔 인권이사회에 개인통보서를 제출한 사건, 국가보안법 위반으로 형사처벌을 받은 자가 국가보안법 제7조 제1항 및 제3항은 B규약 제18조 제1항, 제19조 제1항 제2항 및 제26조를 위반하였다고 주장하면서 1994. 8. 11. 유엔 인권이사회에 개인통보서를 제출한 사건 및 국가보안법 등을 위반하여 형사처벌을 받은 자가 국가보안법 제7조 제1항 및 제5항은 B규약 제19조 제2항에 위반된다는 이유로 1993. 9. 27. 유엔 인권이사회에 개인통보서를 제출한 사건.

) 이 사건에 대한 人權委員會 決定의 번역문은, 민주법학 15호(1999), 377면 이하에 수록되어 있음.

) 위 각 사건의 내용 및 人權理事會 견해 등에 대하여는, 정경수, 국제인권법의 국내 적용에 관한 연구, 고려대학교 석사학위논문(1999), 73-86면 참조.

라. 고문방지위원회

고문 및 그밖의 잔혹한, 비인도적인 또는 굴욕적인 대우나 처벌의 방지에 관한 협약(이하 □고문방지협약□이라 한다)에 의하여 협약 당사국 報告書 심사, 고문에 관한 개인통보심의 등의 권한을 갖는 고문방지위원회(Committee against Torture)가 설치되어 있다(협약 제17조). 고문방지협약은 당사국에게 협약상의 규정을 이행하기 위하여 취한 조치에 관한 報告書를 제출할 의무가 있고(협약 제19조), 다른 당사국이 협약의무를 불이행할 때에는 당사국은 서면통보로써 주의를 환기할 수 있다(협약 제21조). 한편 개인은 위원회에 고문피해를 통보할 수 있고, 통보서가 접수되면 당사국에 통지하고 당사국은 이를 접수한 때로부터 6개월 이내에 서면으로 해명서를 제출하여야 한다. 이때 위원회는 동일한 사안이 다른 국제적 조사 또는 절차대상이 아닐 것과 국내의 모든 구제조치를 완료하였는지 여부를 확인한 후에 심의를 하게 된다. 위원회는 심의결과를 당사국과 개인에 송부한다(협약 제22조). 위원회는 활동에 관한 年例報告書를 모든 당사국과 유엔총회에 제출한다(협약 제24조).

마. 인종차별철폐위원회

인종차별철폐에 관한 국제협약(이하 □인종차별철폐협약□이라 한다)에 의하여 인종차별철폐위원회가 설치되어 있고(협약 제8조), 동위원회는 각국이 협약을 실시하기 위한 조치 등에 관하여 제출하는 報告書를 심의하여 일반적인 권고를 하고(협약 제9조), 체약국 사이의 분쟁을 조정한다(협약 제12조). 협약상의 권리위반으로 인한 피해자로부터 제출된 통보에 대하여 가능한 국내구제조치를 완료하였음을 확인한 후 심의하고, 필요한 경우 체약국과 통보자에게 제의와 권고를 하며, 위원회는 年例報告書 속에 통보에 관한 사건처리 개요를 포함시킨다(협약 제14조).

2. 국제인권기구에 의한 인권구제의 실효성

가. 유엔 經濟社會理事會의 1503호 절차, 유네스코 집행위원회, 고문방지위원회, 인종차별철폐위원회에 대한 통보 즉 청원에 따른 각 위원회의 결정은 당사국에 대하여 법적 구속력이 인정되지 아니한다. 그리고 報告書 제도도 그 내용이 당사국에 대하여 법적 구속력이 없다. 그러나 위와 같은 결정이나 보고서내용은 외교적으로 당해 국가에 정치적 부담을 주기 때문에 장기적으로는 인권침해를 구제하거나 더 이상의 인권침해를 예방하는 효과를 가져올 것이다.

나. 특히 B규약 제2조 1항은 당사국이 규약에서 인정하는 권리 또는 자유를 침해당한 사람에 대하여 효과적인 구제조치를 받도록 노력하여야 하고, 제2항은 그러한 구제조치를 청구하는 개인에 대하여 권한있는 당국에 의하여 그 권리가 결정될 것을 확보하고 사법적 구제조치의 가능성을 발전시키며, 제3항은 그러한 구제조치가 허용되는 경우 권한있는 당국이 이를 집행하도록 확보할 것을 약속한다고 규정하고 있다. 그러나 B규약에 대하여도, 당사국의 정부나 법원은 人權理事會의 해석에 따라 B규약을 해석·적용할 국제법상 의무를 부담하지만 人權理事會의 결정이 국내법적으로 당사국에 대하여 구속할 수 있는 법적 강제력은 인정되지 않고 있다.     대법원도 B규약 제2조 제3항에 대하여, 이는 위 국제인권규약에서 인정되는 권리 또는 자유를 침해당한 개인이 효과적인 구제조치를 받을 수 있는 법적 제도 등을 확보할 것을 당사국 상호간의 국제법상 의무로 규정하고 있는 것이고, 국가를 상대로 한 손해배상 등 구제조치는 국가배상법 등 국내법에 근거하여 청구할 수 있는 것일 뿐 위 규정에 의하여 별도로 개인이 위 국제인권규약의 당사국에 대하여 손해배상 등 구제조치를 청구할 수 있는 특별한 권리가 창설된 것은 아니라고 판시하였다. 또한 人權理事會의 결정에 대하여, B규약에 의하여 설치된 人權委員會에서 국가보안법의 문제점을 지적한 바 있다고 하더라도 그것만으로 국가보안법의 효력이 당연히 상실되는 것은 아니다고 판시하였다.

) 金泰川, □國際人權規約의 個人請願制度 - 그 實效性 確保를 위한 몇 가지 提案 -□, 國際人權法의 實踐制度, 碩岩 裵載湜 博士 古稀紀念 國際人權法學(1998), 151면; 조용환, □국제적 인권보호제도와 이용가능성□, 법과 사회, 통권 제5호(1992), 105-106면.

) 대법원 1999. 3. 26. 선고 96다55877 판결.

) 대법원 1993. 12. 24. 선고 93도1711 판결.

VII. 맺는 말

1. 한국의 인권보장제도는 國家人權委員會法의 제정을 계기로 하여 도약의 발판을 마련하였다고 할 수 있다. 기존의 법원과 헌법재판소에 의한 인권보장이 사후구제에 중점을 두고 있다면, 국가인권위원회는 인권침해의 사전예방과 기존의 국가기관에 의한 인권보장이 미치지 못하는 분야나 피해자들에 대한 사후구제로 인권의 死角地帶를 해소하는데 큰 기여를 할 것으로 기대된다. 법원과 헌법재판소 이외에도 인권구제절차로서는 민원사무처리에관한법률에 의한 國民苦衷處理委員會, 남녀고용평등법에 의한 雇傭用平等委員會, 남녀차별금지및구제에관한법률에 의한 男女差別改善委員會 등에 의한 권리구제절차 및 헌법 제26조와 청원법에 의하여 개인이 피해의 구제를 위하여 국가기관에 청원할 수 있는 절차가 있다. 그러나 이러한 각종 위원회 등에 의한 권리구제 내지 분쟁해결이 실효성을 갖지 못하여 많이 활용되지 못하고 있는 것 같다. 이들 특별법에 의한 기구의 활동영역은 국가인권위원회의 활동영역과 중복되는 부분이 많지만 국가인권위원회의 활동이 활발하여질 때까지는 위 각 기구도 존속시켜서 인권구제기능을 분담하는 것이 좋을 것 같다.

2. 우리나라가 가입한 국제인권규약이 국가에 대하여서만 정치적으로 국제법상의 의무를 부담시킬 뿐 개인에게는 국내법적으로 그 규약의 효력이 직접 미치지 못하는 점이 인권보장이라는 측면에서 아쉽기는 하다. 그러나 이는 우리나라에 국한되는 문제는 아닌 것 같다. 국제인권규약에 따른 人權理事會의 결정에 대한 각국의 태도는 이를 무시하거나, 가능한 한 존중하거나(Lovelace v. Canada 사건에서 Canada 정부가 취한 태도), 결정에 따른 조치를 명확하게 취하거나(Mauritian Women 사건에서 Mauritius 정부가 취한 태도) 또는 국제인권규약에 위배되지 아니하였다는 결정에도 불구하고 논란이 된 부분을 개선하거나(Hartikainen v. Finland 사건에서 Finland 정부가 취한 태도) 하고 있다. 과거 우리 정부는 B규약 제1선택의정서에 의한 개인통보제도가 이용된 사건에서 人權理事會의 결정을 무시하였다. 즉, ① 노동쟁의조정법 제13조의2 제3자개입금지규정에 대하여 人權理事會가 위 규정위반을 이유로 한 형사처벌에 대하여 적절한 보상과 법을 개정하는 문제를 검토하라고 결정하였으나, 우리 정부는 이를 개정할 의사가 없음을 밝혔고, ② 국가보안법에 대하여 人權理事會가 동법 위반을 이유로 한 유죄판결에 대하여 적절한 보상과 법개정을 검토하라는 결정을 하였으나, 우리 정부는 이에 대하여도 수용하지 않는다는 의사를 밝힌 바 있다. 그러나 그후 노동쟁의조정법상의 제3자개입금지규정에 대하여는 1996년 노동관계법 개정시 관련조항이 삭제되었다.

) Dominic McGoldrick, The Human Rights Committee -Its Role in the Development of the International Covenant on Civil and Political Rights-, Clarendon Press(1994), pp. 202-204.

) 자세한 내용은, 정경수, 앞의 논문, 73면 이하 참조.

이처럼 비록 국제인권규약에 따른 人權理事會의 결정이 직접적인 해결책은 되지 못하더라도 그 결정에 따른 국제정치적 부담 때문에 정부가 다시 한번 입법내용의 정당성을 검토하는 계기가 될 것이므로 국제인권기구를 통한 권리구제 역시 유용한 인권보장방법이라고 하겠다. 특히 국가인권위원회가 국제인권조약의 이행에 관한 권고 또는 의견표명을 할 수 있으므로 국제인권조약이 국내인권보장을 위하여 긍정적 역할을 할 수 있도록 적극적으로 노력할 것이 요망된다.

3. 마지막으로 인권보장은 제도만으로 해결되는 것이 아니다. 그 제도를 운용하는 자들의 적극적인 人權保障意識과 이를 구현하려는 태도가 무엇보다도 중요하다고 하겠다. 인권은 사회와 함께 발전해나가는 것이므로 제도권 밖에 있는 인권단체와 학자, 변호사들이 우리 사회의 人權意識을 고양시키고 제도권내의 인권보장기구가 인권보장의 수준을 향상시킬 수 있는 균형잡힌 논리를 제공하고 여건을 성숙시키는데 앞장서야 할 것이다.