이행기의 정의

이재승*

** 국민대학교 법과대학 조교수

I. 서론

80년대 후반에 시작된 민주화 도미노현상은 세계도처에서 권위주의적 독재정부를 차례로 붕괴시켰다. 그 암울했던 독재치하에서 저질러졌던 잔혹행위들을 단죄하는 것도 시대의 흐름을 이루었고, 우리도 늦게나마 이 대열에 합류하게 되었다. 독재정권시절에 저질러진 잔혹행위들을 새로운 정부 아래서 어떻게 청산해야 하는 가의 문제영역을 □移行期의 正義□라고 부른다. 우리 현대사에서 일제치하의 종군위안부, 해방공간과 한국전쟁중의 민간인학살, 광주에서의 민간인학살, 삼청교육대, 정치적 조작사건, 의문사, 녹화사업 등등이 대표적인 쟁점으로 여겨진다. 또 통일후의 법적용문제도 장차에 고려해야할 이행기 정의의 중요한 쟁점이다. 과거의 잔혹행위들은 뒤늦게라도 실정법을 단순히 적용하면 그만인 경우도 있지만 현행법질서를 뛰어넘어야만 처리되는 경우가 비일비재하다.

) 이행기의 정의라는 용어는 다음의 저서에서 차용한 것이다. Neil J. Kritz(ed.), Transitional Justice Vol. I-III, United States Institutes of Peace Press, 1995. 물론 이행기의 정의에 관한 원칙과 내용에 합의가 이루어진 것은 아니다.

과거청산과 관련하여 5·18 쿠데타사건만큼 격론을 일으킨 것은 없을 것이다. 그러나 그와 관련해서 전개된 법담론이 대체로 부정의한 권력자 또는 불행한 권력자의 관점에서 내란죄의 성립여부에 국한되었다는 점은 상당히 유감스럽게 여겨진다. 삼국지의 영웅호걸들의 무훈담을 연상시키는 검찰의 □성공한 쿠데타불처벌론□이나 법원의 □항장불살론□도 권력중심의 법담론을 단적으로 표현하고 있다. 정의의 문제를 권력의 관점에서 접근하는 한에서는 시작하자마자 이미 완료된 것이나 마찬가지이다. 그것은 처벌되어야할 자가 권력을 소유하는가 아닌가에 따라 판가름되기 때문이다. 어쨌든 현재까지 쿠데타주범들이 형기의 일부를 마치고 되돌아옴으로써 우리의 법생활은 평정을 되찾고 과거 반민주적이고 반인도적 범죄행위들도 다소 빗나간 애국심의 발로로 또는 암담한 시대의 피치 못할 관행으로 차분하게 정상화되고 말았다. 그러나 진정으로 아쉬워해야 하고 지금도 필요한 것은 내란죄나 쿠데타의 법리가 아니라 인권의 법리이다.

필자는 이 글에서 과거청산을 위해 활용할 수 있는 법적 논리를 개관하고자 한다. 과거청산대상의 질과 양에 따라 논의도 달라져야 하겠지만, 여기에서는 과거청산에 대한 일반적인 접근방법에 국한한다. 우선 과거청산대상을 규정하고, 청산의 정치적 여건을 확인해보고, 다음으로 과거청산에 적극적인 논법과 소극적인 논법을 검토하고, 마지막으로 청산되지 않는 우리의 과거문제에 대하여 간략하게 논평하고자 한다. 이 글은 과거청산에 대한 찬반논리들을 독일의 사례로부터 차용하고 있지만, 나치청산과 동독청산의 근본적인 차이를 주목하고 있다. 나치청산은 전형적인 과거청산상황이지만, 동독청산은 사실 청산이 아니라 통일조약상의 법적용의 문제에 불과하기 때문이다. 따라서 나치전범의 처벌로부터 발전한 뉴른베르크 원칙을 전적으로 지지하지만 동서독 통일과정에서 억지스럽게 꾸며진 서독법원의 법논리는 지극히 부당하다는 점을 미리 밝힌다.

II. 국가범죄와 뉴른베르크 원칙

이행기의 정의에서 출발점으로 삼아야 할 것은 반인권적 국가범죄이다. 국가범죄는 범죄의 주체, 수단, 의도의 견지에서 파악된 개념으로서 국가권력을 장악한 자가 국가정책의 일환으로서 특정한 성향을 지닌 개인이나 집단의 생명, 신체, 자유 여타 권리를 유린하는 행위를 총칭한다. 이러한 범죄는 의도적으로, 대량으로 또는 조직적으로 저질러지고, 국가권력에 의하여 조종되거나 사주된다는 데에 그 특징이 있다. 국가범죄는 국가권력을 매개로 저질러지므로 범죄의 수단에는 제한이 없다. 당연히 헌법자체에 의해서도, 부정의한 법률에 의해서도, 억압적인 정치재판에 의해서도, 실력자의 비밀지시에 따른 처분에 의해서도 이루어진다. 법에 따라 이루어지기도 하고 법에 반해도 이루어지기도 한다. 국가의 공식적 조직이나 기관에 의해서도, 비공식적으로 조종되는 사적 집단 또는 개인에 의해서도 저질러진다. 집단살해, 암살, 의문사, 강제수용, 실종, 고문 등이 국가범죄의 전형적인 사례이다.

) 국가범죄는 독일의 과거청산과정에서 널리 통용되고 있는 국가범죄(Staatsverbrechen, Staatskriminalit□t, staatliche Kriminalit□t), 국가에 의하여 조종된 범죄(staatlich gesteuerte Kriminalit□t), 정부범죄(Regierungskriminalit□t) 등의 개념을 의식한 용어이다. 최근에 조국 교수는 □반인권적 국가범죄□라는 표현을 제안하고 있다. 인권하루소식, 2002. 2.6자. 그러나 이를 국가범죄라고 지칭하면 그 개념이 개인책임보다는 국제법상의 국가책임을 연상시키지 않을까 우려되는 점도 없지 않다. 삼청교육대사건에 대한 대법원 전원합의체판결(1996.12.19)에서도 매우 주목할만한 개념규정이 시도되었는데, 유감스럽게도 반대의견에서였다. 거기에서 삼청교육 관련피해를 □국가소속의 공무원이 통상적인 공무수행을 하는 과정에서 개별적으로 저지르게 된 일반적인 불법행위가 아니고, … 국가에 의하여 대규모로 그리고 조직적으로 실시된 삼청교육과정에서 국가소속 공무원들이 대량으로 저지르게 된 특수한 불법행위□로 규정하고 있다.

) 제5공화국헌법 부칙 제6조 ③ 국가보위입법회의가 제정한 법률과 이에 따라 행하여진 재판 및 예산 기타 처분 등은 그 효력을 지속하며, 이 헌법 기타의 이유로 제소하거나 이의를 할 수 없다.

이러한 국가범죄는 국제법에서 말하는 인도에 반한 범죄나 중대한 인권침해행위와 중복될 것이다. 인도에 반한 범죄는 원래 전시에 민간인과 포로에 대한 인도적 처우를 위해 확립된 법리였으나 점차 확장되어 전쟁과 직접 관련이 없는 상황에까지 확장되기 시작했다. 인도에 반한 범죄가 처음으로 적용된 예가 나치범죄자들의 처벌이었다. 「잔혹행위에 대한 히틀러추종자의 책임에 대한 모스크바선언(1943/10/30)」과 「유럽추축국의 핵심전범의 처벌에 관한 런던협정(1945/8/8)」을 기초로 독일에 진주한 연합군은 연합군관리위원회법률(Kontrollratsgesetz) 제10호(1946/1/30)― 세칭 인도에 반한 범죄(Crimes against Humanity)―를 도입하였다. 동법 제2조 1항은 □평화에 반한 범죄□, □전쟁범죄□, □인도에 반한 범죄□, □범죄단체조직죄□를 처벌 대상으로 규정하였고, 뉴른베르크 군사법정은 이에 입각해 바로 핵심적인 나치범죄자들을 처단하였다. 뉴른베르크 군사재판소와 극동군사재판소의 재판을 토대로 1946년 12월 11일 유엔총회의 결의 95(I)를 통해 뉴른베르크 원칙은 재확인되었다. 이러한 뉴른베르크 원칙은 바로 국제인도법의 이정표가 되었으며, 최근 국제형사재판소규약(1998)에서 큰 획을 긋게 되었다. 사실 오늘날에는 이러한 국가범죄가 국제법의 영역인가 국내법의 영역인가의 문제는 의미를 점차 상실하고 있다. 뉴른베르크 원칙을 반영한 국내형법에 의거해 국내법정에서도, 유고나 르완다의 예에서처럼 국제법정에서도 단죄될 수 있기 때문이다. 그리고 아직 발효되지는 않았지만 국제형사재판소규약은 중대한 인권침해행위가 국내법정에서 처단되지 않는 경우에는 상설적인 국제형사재판소가 관할권을 갖도록 예정해 놓고 있다.

) [뉴른베르크 법원의 헌장과 법원의 판결에서 인정된 국제법의 원칙]

이는 1946년 12월 11일 유엔총회 결의 95(I)의 위임에 따라 국제법법전화위원회가 연합군관리위원회법률 제10호(인도에 반한 범죄)를 기초로 작성하여 1950년에 유엔총회에 제출한 것이다.

제1원칙: 국제법상의 범죄를 구성하는 행위를 저지른 자는 처벌되어야 한다.

제2원칙: 국제법상 범죄를 구성하는 행위를 저지른 자는 국내법이 그 행위에 대해 형벌을 부과하지 않는다는 사정에 기하여 국제법상의 책임을 면할 수 없다.

제3원칙: 국제법상의 범죄를 구성하는 행위를 저지른 자가 국가원수나 책임있는 정부관리로서 행동했다는 사정으로 인하여 국제법상의 책임을 면할 수 없다.

제4원칙: 도덕적 선택이 가능한 경우에는 정부나 상관의 명령에 따라 그러한 행위를 했다는 사정으로 인하여 국제법상의 책임을 면할 수 없다.

제5원칙: 국제법상의 범죄의 책임이 있는 자는 사실과 법률에 기초하여 공정한 재판을 받을 권리를 보유한다.

제6원칙: 아래의 범죄는 국제법상의 범죄로 처벌된다.

(a)평화에 반한 범죄:

(i)침략전쟁 또는 국제조약, 합의 또는 확약에 위반되는 전쟁을 계획, 준비, 개시, 수행하는 행위

(ii)앞의 (i)에 언급된 행위의 완성을 위하여 공동의 계획 또는 음모에 가담하는 행위.

(b)전쟁범죄:

여하한 목적을 위해서 점령지의 민간인에 대한 살인, 학대 또는 노예노동을 위한 강제이주, 전쟁포로의 살인 또는 학대, 공해상에서의 민간인의 살인 또는 학대, 인질의 살해, 공공재산 또는 사유재산의 약탈, 도시 또는 촌락의 무분별한 파괴 또는 군사적 필요가 없는 초토화행위를 포함해서 전쟁법과 전쟁관례에 위반하는 여타 행위.

(c)인도에 반한 범죄:

평화에 반한 범죄 또는 여타 전쟁범죄의 일환으로 또는 그와 연결되어 민간인에 대해 저질러진 살인, 전멸, 노예화, 강제이주 및 여타 비인도적 행위 또는 정치적, 인종적, 종교적 이유에 기한 박해.

제7원칙: 제6원칙에 명시된 평화에 반한 범죄, 전쟁범죄, 인도에 반한 범죄의 수행에 연루된 행위도 국제법상의 범죄이다.

인용은 http://www.un.org/law/ilc/texts/nurnberg.htm(2001/08/21)

) 뉴른베르크 원칙과 현재의 국제법의 현황에 대해서는 Gerd Hankel/Gerhard Stuby(Hg.), Strafgerichte gegen Menschheitsverbrechen: Zum V□lkerstrafrecht 50 Jahre nach den N□rnberger Prozessen, Hamburger Edition, 1995 참조.

) International Law Association London Conference(2000) Committee on international Human Rights Law and Practice, Final Report on the exercise of universal jurisdiction in respect of Gross Human Rights Offences. http://www.ila-hq.org

III. 과거청산의 정치적 여건

과거청산작업이 정치적으로 과잉청산(승리자법원)이나 무마과정으로 전락하지 않으려면 그 목표가 분명해야 한다. 과거청산의 목표는 물론 당해국가가 겪은 독재의 성격에 따라 달라진다. 이차세계대전 직후 독일이나 프랑스는 □탈나치화□를, 이탈리아는 □탈파쇼화□를, 오늘날에 동구권국가들은 □탈공산화□를, 기타 대부분의 국가들은 □민주화□를 목표로 삼고 있다. 우리나라도 문민정부 이래로 민주화라는 대의명분 아래에 있다. 그러므로 과거청산의 성공여부는 결국 우리사회의 광범위한 민주화역량에 달려 있다.

우선 과거청산은 법리논쟁무대가 아니라 국민의 법의지가 작용하는 영역이라는 점을 주목해야 한다. 어느 나라에서나 한결같이 과거청산을 반대하는 사람들은 법의 백과사전에서 무시로 생존전략에 적합한 논리를 추려내어 법리라고 주장하는 반면에 과거청산이야말로 한 사회의 정의의 기초작업이라고 자각한 사람들은 진실규명, 책임자처벌, 피해배상, 재발방지, 용서와 화해를 과거청산의 원칙으로 강조하고 있다. 원칙적으로 말해서 과거청산에 대한 법리적 장애는 존재하지 않는다. 그러나 다음과 같은 문제는 여전히 남아 있다. 소수의 희생자집단을 제외하고 누가 과연 과거청산을 요구하겠는가, 사법부가 국가범죄를 적극적으로 단죄하겠는가, 입법부가 예비적 수단으로 특별법을 제정하겠는가, 그러한 법률을 헌법재판소는 합헌이라고 선언하겠는가, 위헌이라고 선언하면 국민이 헌법을 개정하겠는가? 해답은 법리에 있는 것이 아니라 과거청산을 바라는 국민의사에 달린 것이다. 예컨대 과거청산이 제대로 수행되기 위해서는 주권자인 국민의 지지가 필요한데 국민대다수가 독재정부 아래서 피해자보다 가해자를 동정할 때 또는 피해자들을 도통 소 닭 보듯 할 때 과거청산은 이루어질 수 없다. 한편 과거의 가해자들과 그에 영합한 기능엘리트들이 정치적 대표기관이나 국가의 공조직 여타 사회적 권력체에 여전히 포진하고 있을 때에도 과거청산은 사실상 불가능하다. 기능엘리트들은 과거문제가 뛰어나오기만 하면 과거청산에 적대적인 논리로 무장하고 갑자기 법치국가의 화신―독재시절에 바로 그랬더라면 존경받았을 법한데―으로 표변한다. 이들은 또 과거청산차원에서 국가범죄에 대하여 진상조사가 전개되는 상황이 도래하면 어김없이 조직보호와 생존의 필요에 의하여 태업으로 일관한다.

) 이에 관해서는 대표적으로 유엔인권위원회의 차별방지 및 소수자보호 소위원회에 제출된 최종보고서를 참조하라. 인권운동사랑방/민주법학 편집부(공역), 인권침해자의 불처벌에 대한 투쟁을 통해 인권을 보호하고 신장하기 위한 일련의 원칙, 『민주법학』 11호(1996), 162∼180쪽 참조.

) 독일의 경우 독일제국에서 바이마르 공화국으로 그리고 나치체제로 그리고 독일연방공화국으로 이행하는 동안에 정치권은 우에서 좌로, 극우로, 다시 우로 바뀌었지만 기능엘리트들은 전혀 바뀌지 않았다. 그래서 정치는 무상하지만, 행정은 영원하다(Regierung vergeht, Verwaltung besteht)라는 말이 있다. 어느 사회에서나 전문적 기능엘리트들이 과거청산에서 가장 큰 장애물이다.

과거청산의 질과 양은 그래서 체제이행의 방식과 깊이 연관된다. 첫째로, 국민의 압도적인 지지나 민중봉기로 민주적인 세력이 권력을 장악한 경우이다. 이러한 상황에서는 처벌에 필요한 특별법을 제정함으로써 과거청산을 적극적으로 그리고 원칙적으로 수행한다. 전후프랑스나 급격한 체제붕괴를 경험한 동구권국가들이 그 예이다. 둘째로, 민주적인 정치세력이 선거를 통해서 천신만고 끝에 권력의 문턱을 넘은 경우이다. 이 경우에는 새로운 정부도 청산대상자의 상당부분을 정권의 기초로 삼고 있는 까닭에 청산과정은 파행을 거듭한다. 청산작업이 의회와 사법부를 중심으로 이른바 법의 테두리 안에서 진행된다고는 하지만, 매우 타협적인 과거청산법들마저 힘겹게 제정되고 그 법의 취지도 운용과정에서 주변화되기 일쑤다. 청산보다는 무마 또는 순치라고 표현하는 것이 적절할 것이다. 우리나라와 남미국가들은 대체로 여기에 해당한다.

) 특히 나치위성정부가 붕괴되고 나서 드골은 무엇보다도 곡학아세하며 나치에 부역했던 언론인과 지식인들을 매우 혹독하게 청산하였다. 프랑스의 과거청산에 대해서는 주섭일, 『프랑스의 대숙청』, 중심, 1999 참조.

) 이러한 국가에서는 청산대상자그룹 또는 그 후계자들이 권력으로부터 완전히 배제되지 않고 때로는 국민의 존경조차 누리는 터라 시시때때로 선거에서 다시 승리하여 지금까지 이루어진 미미한 과거청산실적마저도 부인하게 된다. 그러한 상황을 아르헨티나에서 목격할 수 있다.

IV. 뉴른베르크에서 베를린장벽까지

국가범죄자들의 처벌문제는 체제전환기에서 가장 중요한 사항이기 때문에 거의 모든 나라에서 정치적 법률적 논쟁을 불러 일으켰다. 범죄의 심각성 때문에 반드시 처단해야 한다는 입장과 법치국가원칙, 특히 죄형법정주의에 근거해서만 이루어져야 한다는 엄격한 제한론으로 크게 갈리게 된다. 여기에서 두 차례의 과거청산경험을 가진 독일의 예가 주목된다. 연합군의 주도로 핵심적인 나치전범들이 처벌됨으로써 일단락된 과거청산은 독일인 스스로에게 자기정화의 문제로 맡겨졌다. 독일인에 의한 나치청산은 대체로 과소청산에 가깝다면, 동독청산은 명백히 과잉청산이었다. 이는 정치적으로는 법적으로나 대단히 잘못된 것이다. 인류에 대하여 씻을 수 없는 범죄를 저지른 나치전범을 연합군법정이 처벌하자 이를 승리자법정이라고 깍아 내리던 서독이 이번에는 동독으로부터 바로 그 비난을 들어야할 처지가 된 것이다. 그러므로 과거청산은 청산주체의 도덕성과 일관성이 함께 시비되는 그야말로 문제적 상황이다. 자기정화의 경우에 철저히 청산하고 이질적인 체제간의 통합과정에서는 처벌이 아니라 정치적 통합을 우선시해야 하는데 독일은 이 일을 역으로 수행했던 것이다. 여기에서는 과거청산에 적극적인 논리 그리고 이에 대립하는 죄형법정주의 순서로 정리하기로 한다.

1. 형식적-절차적 논법

형식적-절차적 논법에 따르면 비밀리에 발령된 초토화명령(Katastrophenbefehl)이나 안락사명령(Euthanasie-Befehl)은 □당시 제3제국의 법률관에 따르더라도□ 법률로서 효력을 갖지 않는다는 것이다. 실제로 독일연방대법원은 초토화명령에 대한 판결에서 이러한 논법을 사용하여 그러한 명령은 유효하게 공포되지 않았기 때문에 법으로서 효력이 없다고 판시하였다. 그러나 허구와 의제에 기초한 형식적-절차적 논법은 자세히 분석하면 실제로 의도와는 달리 과거청산을 방해하는 논리이다. 왜냐하면 이러한 논법에서는 부정의한 체제자체를 탄핵하는 계기가 완전히 소멸되고, 그러한 이유로 경우에 따라서 그러한 체제를 광범위하게 정상화시킬 우려가 있기 때문이다.

) 초토화명령은 히틀러 체제의 실세인 히믈러(Himmler)가 전선에서 탈주하는 병사를 무제한 사살하도록 한 비밀명령이다.

) 히틀러가 발령한 비밀지령으로서 이른바 정신병환자들을 살 가치가 없는 생명으로 규정하고 안락사를 강제했던 대표적인 악법이다.

) Hans Welzel, Gesetzm□□ige Judent□tungen?, Neue Juristische Wochenschrift, 1964, 521쪽 이하; Walter Ott, Der Euthanasie-Befehl Hitlers vom 1. September 1939 im Lichte der rechtspositivistischen Theorien, FS f□r Robert Walter, Wien, 1991, 519쪽 이하.

) BGHZ 3(1951), 94쪽 이하. 안락사명령에 대한 판결은 OGHSt. 1, 321;OGHSt. 2, 117=Neue Juristische Wochenschrift, 1950, 151쪽; OLG Frankfurt, HESt. 1, 67쪽. 인용은 Hans Welzel, Neue Juristische Wochenschrift, 1964, 521쪽(주2).

우선 초토화명령의 효력은 나치체제 안에서 판단되어야 한다. 즉 초토화명령이나 안락사명령이 제3제국의 법학과 실무에서 실제로 법으로 통용되고 있는지를 탐구해야 한다. 그 경우 총통의 의사가 곧 법이라는 악질적인 법률관을 확인할 수 있다. 그러므로 나치 시대의 지배적인 법률관에 따라 나치의 악법을 청산할 수 없다는 것은 자명하다. 나치체제와 무관한 법원칙이나 정의원칙에 의존하지 않고서도 나치체제의 부정의를 처리할 수 있다는 형식적-절차적 논법은 뮌히하우젠 백작의 난점―늪에 빠진 자가 자신의 머리채를 잡아당겨서 늪을 빠져나오려는 시도―을 피할 수 없다. 임의의 법을 그 체제 내부기준에 입각해서 이상적으로 해석한다는 것은 정상적인 체제 안에서 그리고 그 체제가 존속하는 동안에만 권장할만한 것―실제로 작동할지는 둘째로 치고―이지 체제가 붕괴한 후에 의제와 가정법을 통해서 수행할 수는 없다. 그것은 해석이 아니라 새로운 평가에 불과하다. 평가는 당연히 불법의 늪 바깥에서 이루어져야 한다. 그래서 결국 나치체제와 무관한 정의원칙을 의식적으로 원용하는 경우에만 청산이 가능한 것이다. 바로 이 지점에 풀러의 법철학이 있다.

) Anton Roesen, Rechtsfragen der Eisatzgruppen-Prozesse, Neue Juristische Wochenschrift, 1964, 133쪽 이하; Gerhard Werle, Der Holocaust als Gegenstand der bundesdeutschen Strafjustiz, Neue Juristische Wochenschrift, 1992, 2529쪽 이하.

) Bj□rn  Schumacher, Rezeption und Kritik der Radbruchschen Formel, G□ttingen, 1985, 95쪽.

2. 풀러의 절차적 자연법론

풀러의 절차적 자연법은 앞의 형식적-절차적 논법과 엄격하게 구별해야 한다. 과거청산을 지지하면서 형식적-절차적 논법을 옹호하려는 시도―체제내적 법해석―는 결국 좌절할 수밖에 없으며, 오로지 풀러의 제안―체제초월적 법평가―에 따라 논의를 지속할 수 있다. 풀러는 라드브루흐의 청산론에는 동조하면서도 라드브루흐 공식과 같은 자연법적-실질적 기준을 도입하지 않고 이 문제를 해결하려고 한다. 그에 따르면 히틀러의 법체제는 법의 외관조차 갖추지 못한 채 극악한 잔혹을 비밀리에 명령하고 있기 때문에 적법성의 원리(principles of legality)에 비추어볼 때 나치체제는 극도로 부정의한 국가라는 것이다. 이것이 풀러의 절차적 자연법론이다. 풀러는 법이라고 불리기에 적합한 문턱을 8가지로 제시하고 이를 법의 내적 도덕 또는 절차적 자연법이라고 불렀다. 그 내용은 ①법은 일반적이어야 한다 ②공포되어야 한다 ③소급입법과 소급적용은 허용되어서는 안 된다 ④법은 이해가능해야 한다 ⑤법은 모순되어서는 안 된다 ⑥법은 인간의 능력 이상의 것을 요구해서는 안 된다 ⑦법은 시간상 상대적으로 안정적이어야 한다 ⑧법률의 문언과 적용관행이 일치해야 한다 등이다.

) Lon L. Fuller, Positivism and Fidelity to Law, Harvard Law Review Vol. 71(1958), 648-57쪽; 같은 사람, The Morality of Law, Yale University Press, 1963, 38쪽 이하. 물론 이 기준이 구체적인 개개의 악법에 대항하는 것인가 아니면 전체적으로 악법질서를 겨냥한 것인지에 대해서는 더 많은 논란이 있을 수 있다.

)  Fuller, 앞의 책, 33-91쪽. 비슷하게 프리드만은 다음과 같이 말하고 있다. □앞의 판결(초토화명령판결)이 반드시 자연법의 고차적인 원리의 이름으로만 정당화될 수 있는 것은 아니다. 그것은 법은 최소한의 구조(miminum structure)를 갖추어야 한다는 형식적 질서(formal order)로서의 법관념에 부분적으로 정초된다. 이러한 법관념은 나치체제의 말기에는 더 이상 존재하지도 않았다.□ Wolfgang Friedmann, Legal Theory, London, 1960, 315쪽. 또 퓨서는 법의 최소한(minima juris)을 거론하고 있다. Klaus F□□er, Geheime F□hrerbefehle als Rechtsquelle? Minima Juris und das Erfordernis "minimaler Rechtskultur", Zeitschrift f□r Rechtspolitik, 1993, 180-184쪽.

풀러는 나치법률관에 근거해서 나치의 악법을 규탄한 것이 아니라 문명국가의 법률관―나치체제와 무관한 표준―에 입각해 나치의 악법을 단죄하고 있기 때문에 앞의 형식적-절차적 논법에 가해진 비판은 피할 수 있다. 그러나 이러한 기준도 포괄적이지는 못하다. 이 기준은 의회를 유린하고, 공포도 하지 않는 모순투성이의 극악무도한 명령을 남발하는 황당한 법체제에 대해서만 적용되만하기 때문이다. 달리 말하면 풀러가 제시한 8가지 기준을 통과하고도 정의롭지 못한 법체계는 얼마든지 존재할 수 있기 때문이다. 그래서 가장 간명한 실질적-자연법적 논법이 필요하게 된다.

) 절차적으로 부정의하고 결과적으로도 불법적인 국가에 대해서는 절차논변만으로 충분하지만, 절차적으로는 합당하나 결과적으로 불법적인 국가에 대해서는 절차논변은 무용지물이다. 따라서 법의 내적 도덕성만으로는 불충분하므로 실체적인 정의기준이 필요하게 된다. 절차주의적 논변의 난점에 대해서는 Frederick Schauer, Fuller□s Internal Point of View, Law and Philosophy 13(1994), 285-312 특히 297(주30) 참조

3. 라드브루흐 공식

실질적-자연법적 논법 중에서도 대표적인 것은 라드브루흐 공식이다. 라드브루흐는 이차대전 직후에 실정법이 극도로 부정의한 경우에는 법이 아니라 법의 탈을 쓴 불법이라고 규정하면서 표면적으로 합법적인 행위일지라도 잔혹행위는 마땅히 처벌되어야 한다고 간명하게 주장하였다. 라드브루흐 공식에 따르면 인간말살적인 나치의 악법, 즉 뉴른베르크 인종법, 안락사명령, 초토화명령 등은 정의의 핵심인 인권과 평등원칙을 배반하는 것이므로 법률적 불법에 해당한다. 라드브루흐 공식은 나치청산에 있어서 중요한 기준으로 원용되었으며, 동독의 과거청산에서도 중요한 처벌논리로 수용되었다. 그러나 많은 학자들이 나치체제와 동독체제를 동일시하는 것은 부당하고, 나아가 나치의 악법에 버금가는 극단적인 부정의가 동독 법질서안에 존재하지 않는다는 전제에서 동독인을 처벌하는 데에 라드브루흐 공식을 사용할 수 없다고 주장하고 있다.

) 라드브루흐의 공식에 대해서는 이재승, 『G.라드브루흐의 법실증주의와 법률적 불법이론에 관한 연구』, 서울대 박사학위논문, 1997; 프랑크 살리거(윤재왕 역), 『라드브루흐 공식』, 지산, 2000 참조.

) 라드브루흐(최종고 역), 『법철학』, 삼영사, 1995, 290쪽 이하. 라드브루흐 공식에 대해서 하트는 실정법상 범죄가 아니었던 행위를 자연법적으로 처벌하려는 시도이고, 이는 죄형법정주의를 회피하려는 것으로서 도덕적으로 온당치 못하다고 지적한다. 오히려 하트는 나치범죄자의 처벌문제는 불처벌로 인한 해악과 처벌로 인한 해악을 교량해서 불처벌로 인한 해악이 더 크다고 판단되는 경우에는 도덕적 가식을 버리고 사후입법을 통해서 처벌해야 한다고 충고까지 하였다. 이에 대하여 H.L.A. Hart, The Concept of Law, Oxford, 1961, 204면. 밀고자소송에 관한 논평부분은 실제로 간접정범에 대한 하트의 오해로부터 야기되었지만 하트의 지적은 전체적으로 의미있는 것이다.

) BGHSt 2, 234(237); 3, 357(362); BVerfGE 3, 225(232); 6, 132(198); 23, 98(106). 여기서 한 가지 주목할 점은 라드브루흐공식이 나치처벌기준으로 그다지 활용되지 않았고, 연방헌법재판소는 나치처벌문제와 관련해서 라드브루흐 공식에 대한 명백한 태도를 취하지 않았으며 주로 국가배상책임과 관련해서 라드브루흐 공식을 원용하였다.

우리나라의 과거청산국면에서 라드브루흐 법철학은 매우 기묘한 모습으로 나타났다. 검찰의 5·18불기소결정과 헌법소원에 대한 법무부의 답변서는 거의 악마의 성경독법과 유사한 것이었다. 검찰은 쿠데타범죄자들에 대한 공소시효가 지나지 않았음에도 불구하고 불처벌(impunity)을 정당화하기 위하여 라드브루흐 법철학을 두서없이 원용하였다. 그러나 과거청산에 불가결한 인권의 법리를 제공한 인물이 바로 라드브루흐였다는 점을 고려할 때 검찰의 논리는 당치않은 것이었다.

) 이에 관한 비판은 박은정·한인섭 엮음, 『5·18 법적 책임과 역사적 책임』, 이화여자대학교출판부, 1995; 정태욱, 5·18사건 처리에 관한 법철학적 관점, 『민주법학』 10호(1996), 14∼49쪽; 곽노현, 5·18헌법소원 및 5·18특별법의 쟁점과 해법, 같은 책, 51∼69쪽; 강경선, 헌법적 불법은 시효가 없다, 같은 책, 70-86쪽; 이재승, 쿠데타의 법리, 『민주법학』 16호(1999), 195-225 참조.

4. 국제법적인 논의

1)인도에 반한 범죄

앞서 지적한 대로 이차대전 직후에 나치청산을 위해서 연합군은 연합군관리위원회법률 제10호(인도에 반한 범죄)를 도입하여 핵심적인 전쟁범죄자를 처단하였다. 독일연방대법원도 나치청산과정에서 라드브루흐 공식, 자연법 나아가 국제법을 원용하여 탈주병에게 무제한사살권한을 부여한 초토화명령을 무효로 판단하였다. □법률이 일반적으로 승인된 국제법의 원칙들 또는 자연법과 충돌하거나(OGHSt 2, 271) 정의에 대한 실정법의 모순이 감당할 수 없을 정도에 이르러서 법률이 □부정의한 법□으로 정의에 양보해야 하는 경우에는 법률은 한계에 직면한다. 법률의 제정시에 평등의 원칙이 완전히 부인된다면, 그 법률은 법적 성격을 상실하며, 전혀 법이 아니다(Radbruch, Gesetzliches Unrecht und □bergesetzliches Recht, SJZ 1946, 105 [107]).□ 물론 이 판결은 국가배상책임에 관한 것이지만 인도에 반한 범죄가 국제관습법의 모습으로 등장한 것이다. 어쨌든 군사법정에서 확립된 뉴른베르크 원칙은 국제사회에 널리 수용되었으며, 이런 연유로 나치제국의 옛터에서 수립된 동독이나 서독은 뉴른베르크 원칙을 국내법에 적극 반영하였다.

) 실제 내용으로 보자면 라드브루흐 공식은 인도에 반한 범죄 또는 뉴른베르크 원칙과 동질적인 것으로 취급된다.

) BGHZ 3(1951), 94쪽 이하.

) 동독은 「나치범죄자 및 전쟁범죄자에 대한 공소시효배제법(1964)」을 제정하였고, 「전쟁범죄 및 인도에 반한 범죄에 대한 공소시효부적용조약(1968)」을 헌법과 형법에 반영시켰다.

동독헌법 제91조 : 평화, 인도에 반한 범죄와 전쟁범죄의 처벌에 관한 일반적으로 승인된 국제법규는 직접 효력을 지닌 법이다. 이러한 유형의 범죄는 시효가 없다(1968).

동독형법 제84조: 평화, 인도, 인권에 반한 범죄 및 전쟁범죄는 이 법률의 시효규정을 적용받지 않는다(1968).

서독은 「집단살해죄의 방지와 처벌에 관한 협약」에 가입한 후 1954년 집단살해죄를 형법전에 도입하였다. 또한 독일형법은 집단살해죄(제220조 a)와 모살죄(제211조)에 대해서는 공소시효를 배제하고 있으며(제78조 2항), 집단살해죄를 외국에서 범한 자에게도 세계주의 원리에 입각해서 처벌하고 있다(제6조 1호).

2)장벽수비대원사건과 국제인권규약

2차세계대전후 제정된 서독헌법은 패전국 헌법으로서 국제평화주의를 반영하고 있다. 그리하여 헌법은 침략전쟁을 금지하고(제26조), 국제법의 효력을 국내법률보다 우위에 두었다(제25조). 이에 따라 서독법원은 조약과 국제관습법을 국내법질서에 적극적으로 반영하였다. 그런데 서독은 독일통일이후 동독법을 해석하는 데에도 이러한 태도를 관철시킴으로써 중대한 오류를 범하였다. 필자는 앞에서 명백히 뉴른베르크 원칙을 지지하였다. 그리고 뉴른베르크 원칙을 동독뿐만 아니라 세계적으로 관철시키는 데에도 당연히 동의한다. 그러나 서독법원이 뉴른베르크 원칙을 넘어서는 문제영역까지 국제인권규약을 원용하여 동독법을 무력화시킨 것은 분명히 잘못된 것이다.

유명한 장벽수비대판결을 예로 들어보자. 동독국경법(Grenzgesetz)은 관행상 수비대원에게 장벽을 넘어 탈주하려는 민간인을 향해 발포할 수 있는 권한을 외관상 부여하고 있었다. 이에 따른 사살행위가 정당한가에 대해서 우선 서독법원은 자연법(라드브루흐 공식)이나 국제인권법―「시민적 및 정치적 제권리에 관한 국제규약(1966)」제12조(이동의 자유)―을 방론으로 원용하여 국경법의 정당성을 누누이 공박하였다. 만약에 이 논법만을 사용했다면 국경법은 법률적 불법과 같이 취급되어 무효가 되고, 국경법에 입각한 사살행위는 곧바로 살인행위로 평가될 것이다. 그러나 법원은 동독법을 무효화시킬 권한을 보유하지 못하고 있다. 그래서 절묘하게 국경법의 유효성을 전제하면서 동독헌법이나 동독이 가입한 국제인권규약에 비추어 해석한다면 사살을 허용한 국경법은 헌법상 비례원칙에도 반하므로 장벽수비대원의 저격행위는 살인죄라고 판결한다. 서독법원이 자연법이나 국제인권규약, 헌법의 원칙을 들어 동독의 국가관행상 또는 실정법상의 정당화사유를 배제하고 이른바 □인권옹호적인 법해석□ 또는 □법치국가적 법해석□을 감행한 것이다. 이러한 논리를 통해서 동독에서 무죄였던 것을 사후에 유죄로 판결한 것이다. 그러나 이것은 다음과 같은 이유에서 잘못된 것이다.

) BGHSt. 39, 1, 15쪽 이하(이 판결과 평석의 번역은 신동운/김재봉, 베를린 장벽경비판결, 『서울대학교 법학』 34권 3·4호(1993), 301쪽 이하.

첫째로, 인권옹호적 법해석은 해석이 아니다. 서독법원은 국가관행지향적인 법해석(인권적대적 법해석)과 인권옹호적인 법해석 중에서 후자를 채택하였다고 하는데 이는 명백히 허구에 입각한 것이다.  인권옹호적 법해석은 동독법의 해석이 아니다. 인권옹호적 법해석은 동독에는 존재하지 않는 해석방식이다. 동독의 법질서 안에서 그 관행까지 반영할 때에만 동독법의 해석―체제내적인 법해석―이라 불릴 수 있는 것이고, 동독에서의 실무와 관행을 무시하는 서독법원의 법해석은 해석이 아니라 법의 탄핵―체제초월적 법평가―이다.

) Klaus G□nther, Anmerkung, Strafvertiediger, 1993, 21쪽; 서독법원의 국제인권법 원용방식은 동독의 관행과 일치하지 않는다는 비판은 Hermann Ott, Die Staatspraxis an der DDR-Grenze und das V□lkerrecht, Neue Justiz, 1993, 337쪽 이하.

둘째로, 체제초월적 법평가를 위해서는 법원이 실정법에 대한 탄핵권을 보유해야 하는데, 서독법원은 그러한 권한을 보유하지 않았다. 동서독이 통일조약에서 기본적으로 동독법과 서독법상 동시에 범죄가 되는 행위, 즉 雙方可罰性이 인정되는 행위만을 통일이후에 서독법원이 가벼운 형법(Lex-mitior Grundsatz)에 따라 처벌할 수 있도록 하였다(형법개정법 제315조 제1항 및 형법 제2조3항). 이는 서독법원이 동독형법과 서독형법을 동시에 적용해야 하고, 동독법에 의하여 범죄가 되지 않는 행위에 대해서는 처벌권을 보유하지 않는다는 것을 의미한다. 즉 통일조약에 의하여 서독법원은 단지 동독법에 대한 체제내적인 법해석권만 부여받았다. 따라서 인권옹호적 법해석과 같은 체제초월적 법평가를 체제내적인 법해석으로 둔갑시키는 서독법원의 판결은 통일조약에도 반할 뿐더러 앞서 지적한 형식적-절차적 논법에 내포된 중대한 논리적 오류를 범하고 있는 것이다.

) 장벽수비대판결은 통일조약에 반한다는 시각은 J□rg Arnold, Bundesverfassungsgericht contra Einigungsvertrag. Der Mauersch□tzen-Beschlu□ des BVerfG auf dem strafrechtlichen Pr□fstand, Neue Justiz, 1977, 115면 이하.

셋째로, 체제초월적 법평가를 정당화하기 위해서 서독법원이 마지막으로 원용할 수 있는 논거는 뉴른베르크 원칙이다. 동독이나 서독은 뉴른베르크 원칙을 실정법 속에 비슷하게 반영하고 있기 때문에 경우에 따라서 원용할 수 있는 것이다. 그러나 이 장벽수비대원사건이 뉴른베르크 원칙의 적용대상인가? 적대적 국경선에서 월경행위자에 대한 발포 또는 사살이 비인간적인 처사라는 것은 분명하지만 뉴른베르크 원칙이 예정한 중대한 인권침해행위라고 단정하는 데에는 어려움이 있다. 법원도 그래서 국제인권규약, 라드브루흐 공식 또는 헌법상 비례원칙을 아주 애매하게 들먹이게 된 것이다. 이는 서독법원이 체제동일성과 체제존속의 조건하에서 서독법을 해석할 때나 가능한 논리이다. 결국 장벽수비대원 사건은 통일조약의 쌍방가벌성의 원칙으로 돌아가서 무죄라고 판결했어야 했다.

) 동서독의 입법에 대해서는 앞의 주(26) 참조.

) 그륜발트는 서독의 여권법도 독일의 이익을 위하여 여행을 제한할 수 있다고 한 점, 세관공무원에게도 국경에서 발포할 수 있게 한 점, 그리고 그것이 헌법재판소에서 정당화되었다는 점을 냉소적으로 지적하고 있다. G. Gr□nwald, Die srafrechtliche Bewertung in der DDR begangener Handlungen, Strafverteidiger, 1991, 37쪽.

3)국제법과 국내법의 관계

동독법에 대한 서독법원의 체제초월적 법평가는 체제내적 법해석을 가장한 법왜곡이라는 것이 분명하다. 그러나 서독법원이 서독법의 해석에 있어서 국제법에 적극적인 의미를 부여하려는 태도는 우리에게 매우 고무적이다. 물론 국제법과 국내법의 관계에 대해서는 국가마다 상이한 입장을 보이고 학설의 다툼이 많다. 그러나 과거청산과 관련된 우리나라 재판과정에서 보듯이 국제관습법이나 국제인도법의 적용가능성을 적극적으로 검토하고 있지 않은 점은 크게 불만스러운 것이다. 우리법원은 헌법의 소급처벌금지규정과 국제법존중태도간의 원칙적인 충돌가능성마저 고려하지 않았고, 전반적으로 시효규정에 매몰되어 버렸다. 「전쟁범죄 및 인도에 반한 범죄에 대한 공소시효부적용조약(1968)」에 우리정부가 가입하지 않았다 하더라도 그것은 국제관습법으로 적용할 여지는 있었기 때문이다. 또 한편으로 「집단살해죄의 방지와 처벌에 관한 협약(1949)」의 효력이 우리나라에서 1951년 12월 12일부터 발생했다는 점도 의미있게 고려되지 않았다.

나아가 흥미로운 것은 우리형법학교재들이 한결같이 죄형법정주의를 형법의 法源問題로 이해함으로써 국제법을 등한시하고 있다는 점이다. 우리 형법교과서를 기준으로 삼는다면 국제관습법의 적용은 처벌요건의 신설이 되므로 죄형법정주의의 세부원칙인 관습형법금지를 포함하여 죄형법정주의에 반하는 것으로 읽히기 쉽다. 그러나 독일형법학교과서들은 국제형법에 대하여 적극적인 입장을 취하고 있다. 이 문제와 관련해서는 헌법의 규정도 당연히 고려되어야 한다. 독일헌법은 일반적인 국제법규가 국내법의 일부로서 독일에 직접 적용된다는 점, 나아가 효력에 있어서 일반적인 국제법규는 독일의 법률(Gesetz)보다 우선한다는 점을 분명히 하고 있다(제25조). 독일기본법의 태도가 국제법우위론이라면, 우리헌법은 국제법과 국내법의 동등효력설을 취하고 있다(헌법 제6조 제1항). 그리하여 독일에서의 법해석방식이 우리 법해석에 참조가 될 수 없다고 생각할 수도 있다. 하지만 동등효력설 아래에서도 국내법을 희생해야 할지 국제법을 희생해야 할지는 충분하게 검토되어야 하는데도 우리 법원의 판결에서 그러한 논의를 찾아보기 어렵다.

) 물론 국제형법이라는 용어는 이질적인 내용, 즉 국제형법(internationales Strafrecht)과 준세계형법(V□lkerstrafrecht)을 지시한다. 전자는 국제사법처럼 국가간의 형법의 충돌을 해결하기 위한 기술적인 충돌규범으로서 涉外刑法이라면, 후자는 주로 전쟁범죄나 인도에 반한 범죄와 같은 實體刑法을 의미한다. 독일의 형법교과서는 바로 준세계형법(V□lkerstrafrecht)를 형법의 법원으로서 수용하고 있다. Hans-Heinrich Jescheck/Thomas Weigend, Lehrbuch des Strafrechts AT 5. Aufl., Duncker & Humblot, Berlin, 1996, 116쪽 이하.

) 국제법의 국내적용에 대한 분석으로는 정경수, 국제인권법의 국내적용에 관한 비판적 분석, 『민주법학』 17호(2000), 148∼175쪽.

5. 죄형법정주의

1)인도에 반한 범죄는 소급입법인가?

불처벌론을 전개하는 사람들은 한결같이 사후입법이든 자연법이든 모두 죄형법정주의에 반한다고 주장한다. 나치전범처벌을 위한 연합군관리위원회법률 제10호(인도에 반한 범죄)도 소급처벌이기에 부당하다는 비판이 제기되었고, 프랑스에서도 꼴라보(나치부역자)에 대한 처벌문제에 있어서 동일한 논법이 사용되었다. 인도에 반한 범죄가 죄형법정주의에 반한다는 주장에 대해서 군사재판소의 검사들은 다음과 같은 반론을 제시하였다. 첫째로 우선 영미법적 원리에 입각하여 사후입법금지의 원리는 국제관습법의 영역에까지 적용되지 않는다. 둘째로 인도에 반한 범죄는 국제법차원에서뿐만 아니라 국내법차원에서도 이미 처벌될 수 있었던 행위만을 처벌하는 것에 불과하다. 즉 인도에 반한 범죄는 창설적인 것이 아니라 확인적인 것이다. 셋째로 인도에 반한 범죄는 실질적이고 자연법적 고려하에서 정당화된다.

) Neil J. Kritz, The Dilemmas of Transitional Justice, Neil J. Kritz(ed.), Transitional Justice Vol I, United States Institute of Peace Press, 1995, xxii 쪽 이하.

) 이에 관해서는 Stefan Zimmermann, Die strafrechtliche Bew□ltigung der deutschen Diktaturen, Juristische Schulung, 1996, 867쪽.

2)죄형법정주의는 철칙인가?

죄형법정주의는 법치국가의 근본원칙이다. 그러나 그것은 어떠한 요청도 물리칠 수 있는 절대적인 원칙이 아니라 스스로 한계를 지닌 원칙에 불과하다. 원칙으로 치자면 죄형법정주의가 아니라 잔혹행위필벌론이 바로 법의 최고원칙이어야 한다. 죄형법정주의는 법치국가 안에서 국가형벌권의 남용으로부터 개인을 보호하려는 것이지, 국가권력을 남용하여 법치국가와 인권을 제멋대로 유린한 자를 보호하려는 원리가 아니기 때문이다. 소급입법이기 때문에 무조건 틀리고 위헌적이라는 주장은 결국 죄형법정주의가 보호하고자 한 객체를 혼동한 것이다. 중대한 인권침행위에 대하여 죄형법정주의를 운위하는 것은 개인의 자유를 보장하기 위한 법치국가의 근본전제에 충실한 것이 아니라 역설적으로 파렴치한 잔혹범죄자들에게 법치국가원칙 속에서 피난처를 마련해주는 일에 지나지 않는다.

) Sch□nemann, Diskussionsbericht, in: Lampe(편), Deutsche Wiedervereinigung Bd. II: Verfolgung von Regierungskriminalit□t nach der Wiedervereinigung, K□ln/Berlin/Bonn/M□nchen, 1993, 48쪽; W. A. Welke, □R□ckwirkungsverbot zugunsten staatlicher Kriminalit□t?□, Kritische Justiz, 1995, 365면 이하(번역은 한상훈, 소급효금지원칙 의의와 한계, 『민주법학』 10호(1996), 117∼139면).

) 페렐스는 죄형법정주의원칙을 통해 보호받고자 한 나치범죄자들의 문제에 대하여 다음과 같이 지적하고 있다. □몸소 구조적으로 법치국가적 한계 바깥에서 활약했으며, 형사소추권의 제약으로서 죄형법정주의원칙조차도 배척하였던 공권력에 대하여 무제약적으로 소급효금지원칙을 적용함으로써 법치국가의 기능은 역리에 빠지게 된다.□ J. Perels, Die Restauration der Rechtslehre nach 1945, Kritische Justiz, 1984, 369쪽.

사후입법 또는 사후처벌의 상황을 몇 가지로 상정해 볼 수 있다.

첫째, 행위시에 국제법적으로나 국내법적으로 범죄가 되지 않는 경우

) 세계인권선언 제11조 2항은 다음과 같이 규정하고 있다. □어느 누구도 행위시의 국내법 또는 국제법상으로도 범죄를 구성하지 아니하는 작위 또는 부작위를 이유로 유죄로 되지 아니한다. 또한 범죄가 행해진 때에 적용될 수 있는 형벌보다 무거운 형벌이 부과되지 아니한다.□ 소급처벌의 제한과 동시에 중대한 인권침해행위에 대한 처벌가능성을 예정하고 있다.

둘째, 일반적으로 범죄로 규정해 놓고 특별법이나 지령에서 허용되었던 경우

) 살인을 일반형법에서 금지해 놓고 정치적 이유에서 살인을 허용하는 안락사명령이나 홀로코스트와 같은 나치의 비밀지령이 그 예일 것이다. 이와 가장 닮은꼴이 한국전쟁초기에 벌어진 보도연맹원 집단살해사건과 5·18군사쿠데타로 집권한 자들의 삼청교육대 강제수용사건이다.

셋째, 범죄이지만 관행상 정당화되거나 사실상 처벌이 불가능했던 경우

) 예를 들어 뉴른베르크 인종법은 이른바 유태인과 아리안족 간의 정사를 금지하는 터무니없는 특별형법이다. 이 법 자체도 법의 품위를 지니지 못해서 이를 적용한 법관은 법을 적용한 것이 아니라 스스로 범죄를 저지르는 것인데, 더욱 재미있는 것은 이 법의 법정형에 사형이 포함되어 있지 않는데도 광적인 나치법관들이 유태인에게 사형판결을 내렸다.

넷째, 범죄행위에 대하여 제 스스로 면죄부를 부여하였던 경우

) 이런 종류로는 피노체트의 면책특권이 가장 유명하다. 우리나라 제5공화국 헌법 부칙도 이러한 유형에 속한다. 히틀러에 의해서도 사면법이 남용되었다. 극우파 틸레센(Tillessen) 등은 1921년에 바이마르 공화국의 재무장관을 역임한 중앙당 지도자 에르츠베르거(Erzberger)를 살해하였다. 틸레센은 유죄판결을 받고 복역하다가 히틀러에 의해 1933년에 사면되었다. 연합군 군사법원은 1947년에 틸레센에게 다시 15년형을 선고하였고, 독일정부는 틸레센을 1952년에 최종적으로 사면하였다. 바로 틸레센에 대한 히틀러의 사면법을 라드브루흐는 法律的 不法의 고전적 사례로 지적하였다. Radbruch, Gesetz und Recht(1947), Winfried Hassemer(편): Rechtsphilosophie III, Gustav Radbruch Gesamtausgabe Bd. 3, Heidelberg, 1990, 98쪽 이하. 최근 밝혀진 바에 의하면 삼청교육대와 관련해서 불법으로 구금된 사람을 폭행치사케 한 군인에 대하여 유죄판결 직후 관할관이 형집행을 면제하였다고 한다. 삼청교육대인권운동연합, 삼청교육대백서(상), 도서출판하나로, 2001, 249면 이하.

이 모든 경우에 사후처벌을 가능하게 한 특별형법을 제정했다고 해서 획일적으로 소급입법금지원칙에 반한다고 평가하는 것은 지나치게 단순하다. 물론 죄형법정주의의 원칙은 범죄구성요건 뿐만 아니라 정당화사유에도 관련된다. 그래서 행위시의 정당화사유를 사후에 폐지하는 것도 당연히 죄형법정주의에 반하는 것이다. 따라서 첫 번째 경우에 사후처벌법을 제정하는 것은 허용될 수 없지만, 그 나머지 경우에는 중대한 인권침해행위에 해당하는 한에서 사후처벌법을 제정할 수 있다고 판단한다. 정확하게 말하자면 이 경우 처벌규범이 원래 있지만 정치적인 이유로 처벌이 불가능했으므로 처벌의 장애사유를 사후에 제거하는 것이다. 물론 이러한 사후처벌을 위해 도입된 특별법은 창설적인 것이 아니라 □확인적인 것□에 지나지 않는다. 이 경우 국제관습법이나 자연법에 입각한 처벌방침보다도 처벌대상과 범위를 특정하는 실정법에 입각한 처벌방식이 사건의 처리에 보다 유용하다고 판단된다. 그런 점에서 연합군관리위원회법률 제10호는 국제관습법을 구체적으로 조문화한 실정법으로서도 가치를 지닌다.

) 이러한 소급입법은 항상 청산대상인 바로 그 인물들이 제정하는 법의 종류이다. 나치시대에는 소급입법은 무시로 제정되었다. 방화죄에 대하여 사형이 불가능하였는데 히틀러는 이미 1933년부터 소급입법을 제정하여 의사당방화범용의자에게 사형을 선고하였다. 이 법이 Lex van den Lube이다.

3) 공소시효는 철칙인가?

대부분의 법체계는 중대한 인권침해행위를 국내형법에도 처벌하도록 규정해 놓았기 때문에 처벌근거법규를 사후에 급조하는 문제는 원칙적으로 발생하지 않는다. 주로 문제가 되는 경우는 공소시효가 지난 범죄행위이다. 연합군관리위원회법률 제10호는 평화에 반한 죄, 전쟁범죄, 인도에 반한 범죄 등이 처음부터 공소시효가 적용되지 않는가에 대하여 명확한 입장을 취하지 않았다. 나치체제의 패망과 동시에 청산작업을 개시했기 때문에 그에 관해 규정을 마련할 필요가 없었다. 동법은 단지 나치집권기간 동안 공소시효기간 계산에서 배제하였을 뿐이다. 그러나 현실적으로 처벌되지 않은 나치범죄자들이 여전히 세계도처에 존재하였으며 공소시효의 문제가 제기되었기 때문에 국제적으로 「전쟁범죄 및 인도에 반한 범죄에 대한 공소시효부적용조약(1968)」을 마련하게 된 것이다. 민주주의로 이행한 후 폴란드, 헝가리, 체코 등도 공산당의 집권기간 동안에 정치적인 이유로 처벌되지 않았던 행위에 대해서 공소시효를 배제한 사후처벌법을 제정하였다.

) 이에 대해서는 조시현, 중대한 인권침해행위에 대한 시효문제, 국회일본군위안부문제연구회모임 주최 토론회: □반인도적 범죄와 공소시효문제□-국제법의 흐름과 국내법의 정비방향을 중심으로(1999.11.24); 같은 사람, 국제법으로 본 공소시효문제, 『민주법학』 21호, 2002, 197-232면 참조.

) 동법 제2조 5항은 □이 법률에 언급된 범죄의 재판이나 소추에 있어서 피고인들은 1933년 1월 30일부터 1945년 7월 1일까지의 기간에 대하여 공소시효완성의 이익을 원용할 수 없다. 또한 나치체제가 부여한 면책, 은사 또는 사면도 유죄판결이나 처벌의 장애사유가 될 수 없다□고 규정한다.

) 폴란드의 사례는 A. Zoll, Die staatliche Aufarbeitung von staatlich gesteuertem Unrecht in Polen, Zeitschrift f□r die gesamte Strafrechtswissenschaft, 1995, 134-142; 헝가리에서는 1991년 4월에 구공산정권 아래에서 정치적 이유로 처벌되지 아니한 살인, 반역, 폭행치사 등의 범죄에 대하여 공소시효를 배제하는 소급입법을 제정하였으나 헌법재판소는 죄형법정주의에 반한다고 위헌으로 선언하였다. 그러나 의회는 재차 1956년 헝가리 자유화운동을 무력으로 진압했던 자들에 대해 공소시효를 배제하는 입법을 시도하였다. 의회는 매우 조심스럽게 헝가리가 가입한「전시 민간인처우와 전쟁포로처우에 관한 제네바협약(1949)」과 「전쟁범죄와 인도에 반한 범죄의 공소시효부적용조약(1968)」과 헝가리 헌법에서 표방된 국제규범 수용조항을 근거로 법안을 마련하였고, 헌법재판소는 위헌심판에서 국제법에 적극적인 태도를 취하면서 이 법안을 합헌으로 판결하였다. P□l Sonnevend, Verj□hrung und v□lkerrechtliche Verbrechen in der Rechtsprechung des ungarischen Verfassungsgerichts, Zeitschrift f□r ausl□ndisches □ffentliches Recht und V□lkerrecht, 1997, 195-228쪽; 체코 역시 「공산정권하에서의 불법행위에 대한 처벌법(1993)」을 제정하여 민주국가의 법질서와 양립할 수 없는 정치적 이유로 유죄판결을 받지 않았거나 면책된 행위에 대해서는 공산정권기간 동안 공소시효를 배제하였다. Neil J. Kritz(ed.), Transitional Justice Vol. III, United States Institute of Peace Press, 1995, 620쪽 이하.

독일형법은 나치청산을 수행하면서 1969년에 집단살해죄에 대해서만 시효를 배제하다가, 1979년에 형법개정을 통하여 모살에 대해서도 공소시효를 배제하였다. 즉 독일은 공소시효배제문제에 대하여 매우 신중한 태도를 취하였다. 그러나 통일 이후에 동독청산과 관련해서는 서독은 제한적인 태도로부터 완전히 해방되었다. 동독과 관련해서만큼은 정치적인 이유로 처벌되지 않는 모든 범죄에 대해서 동독공산정부가 집권한 기간을 공소시효기간 계산에서 아예 배제하였다. 독일헌법재판소도 이른바 법치국가의 신뢰를 누릴만한 지위에 있지 않는 자는 법치국가의 원칙을 원용할 수 없다는 태도를 취하고 있다. 결국 서독법원에 의해서 동독사람들은 법치국가의 신뢰를 누릴만한 지위에 있지 않는 자로 집단적으로 평가받은 것이다. 그러한 법률과 판결은 여전히 통일조약을 심각하게 위반하는 것임은 두말할 필요도 없다. 독일은 나치청산에서는 공소시효가 완성된 행위에 대한 소급처벌금지원칙을 철칙으로 삼았지만, 동독청산에서는 이 원칙을 완전히 무시한 것이다. 통일이후에 독일법원이 보여주었던 똥 묻은 개 겨묻은 개 나무라는 식의 오시범을 우리는 문자 그대로 반면교사로 삼아야 하겠다.

) 모살죄에 관해서는 제국형법에서의 공소시효는 20년이었고, 1969년에 30년으로 연장되었으며, 1979년에 현재와 같이 공소시효를 배제하고 있다. 나치청산과 관련하여 제정된 공소시효기간계산법(Gesetz □ber die Berechnung strafrechtlicher Verj□hrungsfristen 1965.4.13)에 의하면 공소시효가 완성된 행위를 제외하고 나머지 범죄에 대하여 1945년 5월 8일부터 1949년 12월 31일(연합군점령기간)까지의 공소시효를 정지시켰다. 이 법에 대해 헌법재판소는 합헌으로 결정하였다(1969.2.26). 이 판결의 내용은 김승환, 형법효력의 불소급의 원칙과 공소시효제도, 『민주법학』 10호(1996), 87-116쪽. 그러나 통일이후에 동독안기부장을 역임하였던 밀케(Erich Mielke)에 대한 유죄판결은 원칙적인 문제를 안고 있다. 밀케는 1931년에 경찰을 살해하고 소련으로 망명하였다. 그러나 밀케의 행위는 구형법(독일제국형법)이나 동독형법에 의하면 이미 공소시효가 지난 행위이기 때문이다. 이 판결은 실제로 동독형법을 백지화시킨 판결로서 있을 수 없는 것이다.

) 제2차공소시효기간계산법(Zweites Gesetz zur Berechnung strafrechtlicher Verj□hrungsfristen 1993.3.26)은 구동독청산과 관련해서 동독 통일사회당 치하에서 저질러진 범죄로서 당지도부의 명시적 묵시적 의사에 따라 정치적인 이유나 기타 법치국가의 기본질서와 양립할 수 없는 이유로 처벌되지 않은 범죄에 대해서는 1949년 10월 11일부터 1990년 10월 2일(동독의 통일사회당집권기간)까지의 기간은 공소시효기간에 산입하지 않고 있다. 공소시효기간연장법(Gesetz zur die Verl□ngerung strafrechtlicher Verj□hrungsfristen 1993.9.27)은 통일 이전에 동독에서 법정형이 1년이상 5년이하로 위하된 범죄는 1997년 12월 31일까지, 1년 이하의 자유형이나 벌금형으로 위하된 범죄에 대해서는 1995년 12월 31일까지 공소시효를 연장하였다. 이 법을 1997년에 다시 개정하여 1년이상 5년이하의 범죄에 대해서는 2000년 10월 2일까지 공소시효를 연장하였다. 기타 모살죄(Mord)나 모살을 수반하는 범죄에 대해서는 청산과정에서 처음부터 공소시효를 배제하고 있다(형법개정법 제315조의a 제3항).

) 독일연방헌법재판소는 장벽수비대판결에서 소급효금지가 절대적 원칙이지만, 그 절대적 효력이 유지되는 공간은 법치국가적 신뢰토대와 상호연관된다고 지적하고 세계의 법공동체에서 중대한 인권침해로 받아들여지는 행위에 대해서는 행위시에 유효한 정당화사유를 사후에 무효화시킬 수 있다고 판단하였다. BVerfGE 95, 96(131).

) 독일형법 제336조 법왜곡죄는 법을 의도적으로 왜곡하여 유리하게 또는 불리하게 판결하는 법관을 처벌하는 규정이다. 그래서 나치법관을 처벌하는 데 많이 활용되었으리라고 생각하기 쉽다. 그러나 사실이 아니다. 당시 법원의 논리에 따르면 자기확신에 반해서 판결하는 법관만이 유죄이고, 자기가 옳다고 생각한 대로 판결한 법관은 무죄이다. 그래서 이 규정은 법관에 대한 처벌규정이라기보다 특권규정에 가깝다. 그래서 광신적 나치법관을 단 한 명도 처벌하지 못했다. 그 와중에도 60년대에 동독에서 서독으로 이주해온 동독법관에 대해서는 법관의 특권이 적용되지 않는다고 이상한 판결을 한 것이다. □형법 제336조상의 책임제한은 오로지 인적 및 물적으로 독립된 법관에게만 인정된다. … 온갖 외적 형식에 있어서만 법원판결과 공통성을 지닐 뿐, 실제로 행정적 말살처분에 지나지 않는 관헌적 조치에 협력하는 법관에게는 형법 제336조의 특권은 인정되지 않는다(OGHSt 1, 217).□ 그러면서 연방법원은 1968년에 수백 명의 정치범과 레지스탕스에게 사형판결을 내린 레에제라는 나치법관을 무죄방면하였다. 간단히 말하면 나치국가는 법관특권을 누리게 할 만한 법치국가이고, 동독은 불법국가라는 것이다. 이 규정이 예상대로 통일이후에는 동독법관을 처벌하는데 널리 활용되었다. 그리하여 연방형사법원은 □법원(나치를 청산하는 2차대전후의 법원:필자)이 당시에도 당재판부가 지금 법이라고 인정하는 기준에 입각하여 사형판결을 내린 법관의 책임을 추궁하였더라면, 과거 나치법관들의 다수가 형법상 법왜곡죄로 처벌되지 않을 수 없었을 것이다(Neue Justiz 1996, 196쪽)□라고 하면서 가정법과거완료형으로 나치법관을 처단한 것이다. 이재승, 법왜곡죄와 정치사법, 『민주법학』 14호(1998), 184-210쪽.

V. 청산법이냐 신원법이냐

1) 사법기관의 태도

우리의 사법기관은 과거청산에 적극적으로 기여하지 못했다. 문제되는 사건마다 시효철칙설을 주문(呪文)처럼 반복했다. 우선 5·18쿠데타사건에 대해서 보자면, 검찰은 성공한 쿠데타는 처벌되지 않는다는 논리를 전개하였다. 이어 전국적인 항의가 일어나자 대통령은 갑자기 기소를 명하였고, 국회는 쿠데타범죄자들을 처벌하는 5·18특별법을 제정하였다. 이 특별법은 곧바로 위헌여부에 대하여 판단을 받게 되었다. 물론 동법은 합헌으로 결정되었다. 그러나 그 재판에서 더욱 중요한 쟁점은 예비적인 판단사항으로서 공소시효가 완성된 범죄에 대하여 사후처벌을 가능하게 하는 법(진정소급입법)이 위헌인가의 문제였다. 유감스럽게도 그 법이 만약 진정소급입법이라면 위헌으로 보아야 한다는 견해가 우세하였다. 이러한 시효철칙론은 과거사가 문제되는 다른 사건에 대해서도 부담으로 작용하였다. 5·18쿠데타범죄자들의 처벌과정에서는 고등법원의 판결만이 5·18특별법의 취지를 제대로 살려 집권기간동안 공소시효를 배제할 수 있다는 논리를 전개하였다. 국가범죄자들 그리고 그들의 비호세력이 권좌에 있는 기간은 사실상의 장애가 아니라 법적 장애사유로 보아야 하고 당연히 공소시효가 정지된다는 것이다.

) [5·18민주화운동등에관한특별법]에 대한 위헌심사에서 동법 제2조(공소시효의 정지)가 진정소급효를 지니는 경우에 5인의 재판관은 헌법에 명시된 절대적인 소급효의 금지에 위배된다는 의견을 제시하였고, 4인의 재판관은 동법이 시효완성에 대한 범죄자들의 신뢰이익과 법적 안정성을 물리치고도 남을 만큼 월등히 중대한 공익을 추구하고 있기 때문에 합헌이라고 판단하였다(헌법재판소 판례집 제8권1집(1996), 87쪽 이하).

) 공소시효가산점은 심급법원에서 가장 중요한 쟁점이었고, 내란죄의 성격규정과 연관되었다. 지방법원은 내란죄를 기본적으로 卽時犯으로 인정하고, 시효문제와 관련해서는 내란죄를 接續犯으로 이해함으로써 공소시효기산점을 비상계엄해제일로 잡았다(96.8.26판결). 고등법원은 내란죄를 繼續犯으로 이해하고, 공시시효의 기산점을 6·29선언시로 잡았다(96.12.16판결). 대법원은 공소시효기산점에 관한 고등법원의 입장을 배척하고 지방법원의 입장을 지지하였다(1997.4.17판결). 국가범죄의 성격을 잘 드러낸 고등법원의 판결이 타당하지만 국가범죄는 기본적으로 처벌되는 순간까지 계속범이기 때문에 시효가 진행되지 않는다고 보아야 한다. 공소시효정지법리에 대해서는 곽노현, 앞의 글, 56쪽 이하.

) 우리나라에서는 정치적 이유든 뭐든 법률에 규정되지 않는 장애사유는 전혀 법률적인 의미를 지니지 못한 것으로 평가했는데, 독일에서는 정치적인 이유로 처벌되지 아니한 상황을 □준법률적 장애사유(quasi-gesetzliches Hindernis)□로 파악하였다. BGH, Urteil v. 16. 11. 1995=Juristen Zeitung 1996, 862쪽 참조. 폴란드, 헝가리, 체코의 경우에도 마찬가지였다.

앞으로 공소시효가 완성된 범죄를 처벌하는 것을 법원으로부터 기대하기는 곤란하다. 그러나 배상책임과 관련해서는 좀더 전향적으로 생각할 수도 있었을 터인데, 공소시효와 마찬가지로 시효철칙설에 따라 법원은 국가배상책임을 전면적으로 부정하였다. 특히 삼청교육대 사건은 주목할만하다. 삼청교육대 피해자들은 처벌요구도 배상요구도 모두 배척되자 급기야 삼청교육 책임자에 대해 검찰이 불기소처분을 내리도록 한 규정, 재정신청을 제한하는 규정(형사소송법 제260조 제1항, 제262조 제2항), 소멸시효규정(민법 제776조, 예산회계법 제96조), 공소시효규정(형사소송법 제256조)이 모두 위헌이라며 헌법소원을 제기하였다. 물론 헌법재판소의 합헌결정대로 이러한 규정들은 따로 떼어놓고 보았을 때 규정 그 자체로 합리적인 것이어서 위헌여부를 다툴 수 없을 것이다. 실제로 문제는 인도에 반한 범죄에 대하여 그러한 규정을 무차별적으로 적용하는 태도에 있는 것이다. 사법부는 형사처벌은 말할 것도 없고 배상문제에 있어서도 국가책임을 시효철칙설로 간단히 부정하였다. 이 문제와 관련하여 하급법원에서 노태우 전직대통령의 보상약속 불이행을 이유로 위자료를 지급하라는 묘수를 발휘하였다. 하급심판사로서 희생자에게 일부나마 보상해주려는 의도에 찬사를 보내지만, 동일한 판결을 최근에 대법원이 반복했다는 것은 참으로 딱한 소식이다. 대법원이 국가범죄 자체로부터 피해자들의 손해배상청구권을 인정해야지 노태우의 보상약속 위반행위만을 문제삼는 것은 법의 수호자로서 책임을 회피한 것이나 마찬가지이기 때문이다.

) 하급심법원의 도전에도 불구하고 대법원은 삼청교육대 피해자들의 국가배상소송에서 시효규정을 적용하여 국가의 배상책임을 부정하였다. 1996.12.19 전원합의체판결 및 1997.2.11 판결 참조.

)  헌법재판소의 결정으로는 1996.6.13전원재판부; 1996.10.31전원재판부; 1997.8.21전원재판부 참조.

) 대구고법 98.7.15판결

) 대법원 2001.7.11 판결

2)과거사처리법

최근에 정치적 타협을 통해 과거청산에 관한 몇 가지 법률이 마련되었다. 「광주민주화운동관련자보상등에 관한 법률(1990)」, 「5·18민주화운동등에 관한 특별법(1995)」, 「헌정질서파괴범죄의 공소시효등에 관한 특례법(1995)」, 「거창사건등 관련자의 명예회복에 관한 특별조치법(1996)」, 「제주4·3사건진상규명 및 희생자예회복에 관한 특별법(2000)」, 「민주화운동관련자명예회복 및 보상에 관한 법률(2000)」, 「의문사진상규명에 관한 법률(2000)」 등이 그 예이다. 5·18특별법이나 헌정질서파괴범처벌법은 시효문제를 법적으로 해결한 점, 특별재심을 도입한 점, 집단살해에 대해서 공소시효를 배제하는 규정을 둔 점은 주목받을 만하다. 그와 병행하여 광주보상법도 어느 정도 실질적인 보상을 가능하게 하였다. 광주문제는 80년대 이후 역사에서 가장 뜨거운 쟁점이었기에 다른 사건에 비하여 비교적 좋은 결실을 맺었다. 그래서 많은 국가범죄의 피해자들이 광주문제에 대한 구제책에 상응하는 수준의 해결방안을 기대하게 하였다. 그러나 제주4·3법이나 거창법은 주로 명예회복에 치우쳐 있고, 진상조사에도 적극적이지 못한 부실한 법이라 평가된다. 한편 의문사법은 특히 군사정권 이후 민주화운동과 관련하여 비밀리에 살해되거나 사망한 희생자들의 피해배상과 관련자의 처벌가능성을 예정하고 있다. 이 법은 진상조사에 역점을 두고 있음에도 불구하고 조사에 불응하는 자에 대해서는 과태료부과 이외에는 별 대안이 없어 소기의 성과를 거두기 어려운 법률이라고 평가된다. 그리고 민주화운동법은 특정시기의 민주화운동만을 명예회복의 대상으로 삼고 있다는 점, 피해자에게 스스로 민주화운동과의 관련성을 입증하라고 한 점에서는 매우 불만스럽게 여겨진다. 이 문제는 결국 관련위원회의 실무가들이 관련성을 적극적으로 발견해내는 노력을 통해서만 치유될 수 있을 것이다. 90년 이후 제정된 특별법들은 대체로 국가범죄를 단죄하려는 법이라기보다는 피해자의 명예회복을 고려하는 신원법(伸寃法)으로 평가된다. 어쨌든 과거문제의 처리과정에서 현재의 흐름은 처벌이 아니라 명예회복 또는 보상에 국한되고 있다.

) 「헌정질서파괴범죄의 공소시효등에 관한 특례법」은 제3조 2호에서 집단살해죄를 도입하고 있으나 「집단살해죄의 방지와 처벌에 관한 협약」의 의미를 최소화하고 있다. 협약에서는 살인 이외의 행위도 광범위하게 규제하고 있으나 동특례법은 살인행위에 국한하고 있기 때문이다.

) 의문사를 □실종□의 극단적인 사례로 규정하면서 이 문제에 관한 국제인권법의 추세를 알려주는 글로는 조시현, 국제인권으로 본 □의문사□문제, 의문사진상규명을 위한 학술회의 발표논문(1999.11.5 서울대학교 근대법학교육 백주년기념관) 참조.

) 「의문사진상규명에 관한 법률」은 의문사자의 죽음이 민주화운동과 관련성을 갖는다는 점을 입증하라고 요구하였다. 이러한 상황에서 청송교도소에서 뭇매를 맞고 사망한 사람을 재소자 인권운동과 연관지어 민주화운동과의 관련성을 적극적으로 인정한 의문사규명위원회의 결정(박영두 씨 사건)은 주목할만한 결실이다(위원회 공식발표 2001.6.25).

VI. 결어

과거청산과 관련해서 몇 가지 과제를 확인해 보아야 한다. 청산의 대상과 목표를 분명하게 확립해야 한다. 이러한 목표설정작업은 우선 입법부의 몫이다. 사법부는 여전히 시효철칙론 속에서 곤히 잠들어 있으므로 중대한 인권침해행위와 관련해서 입법부가 시효규정을 적극적으로 정비해야 한다. 그리고 정부가 이미 가입했거나 장차 가입해야 할 조약들을 국내법으로 반영하는 작업도 착수해야 한다. 최근에 피해자들이 민간인학살문제를 포함하여 과거문제에 대한 포괄적인 청산법률을 관철하려고 시도하고 있다. 현재의 정치적 역학관계에서는 이러한 시도들이 신원법 수준으로 변질되지 않을까 매우 우려된다. 새로운 청산입법은 여전히 과거로 표현되는 현재의 세력과의 부단한 투쟁의 산물일 수밖에 없다. 정의를 향한 국민적 의지가 전면적으로 개입될 때에만 과거청산법으로서 가치를 발휘하게 될 것이다.

사법부도 과거청산의 법리에 헌법적 지위를 부여하는 노력을 더욱 기울여야 한다. 법원은 곧잘 과거청산문제는 입법적으로 해결해야할 구조적인 문제라고 발언한다. 그러나 결정적인 것은 법을 적용하는 사법부가 새로운 입법에 동조적인 태도를 취하느냐이다. 앞서 거론한 과거청산에 관한 법률들이 제정됨으로써 사실상 과거청산에 관한 헌법적 원리의 싹이 확보되었다. 만약 사법부가 그러한 법률을 헌법적 원칙으로 격상시키기 위해서 적극적으로 노력했다면 현대사에서 저질러진 중대한 인권침해행위에 대한 구제조치를 제공할 수 있었을 것이다. 최소한 모든 문제를 15년 또는 10년이라는 자연적 시간 속에 방기해 버리지는 않았을 것이다. 국가범죄는 실제로 단죄되는 그 순간까지 繼續犯이다. 이제라도 사법부가 희생자들의 권리보호에 좀더 적극적인 태도를 취해야 할 것이다. 나아가 사법부는 스스로 자기과거를 정리해야 하며, 인권침해적인 판결전통에서 이탈해야 한다. 최소한 과거청산업무를 담당하고 있는 각종위원회를 통해 명예회복이 이루어진 피해자들에게 내려졌던 종래의 판결이나 결정에 대해서라도 특별재심을 시도해야 할 것이다. 그리고 행정위원회가 과거사 문제를 해결하고 있다는 사실에 법원이나 헌법재판소가 모욕감을 느끼지 않는다는 것도 참으로 기이하다. 과거문제를 담당한 위원회들이 과거의 유죄판결이나 조치의 법적 효력을 우회하면서 피해자들의 정치적 명예회복을 시도하는 것도 얼마나 기묘한 노릇인가? 그러니 최소한 권력의 때가 낀 판결과 결정들을 폐기처분해야 한다는 것은 이 시대의 사법부에 드리워진 최소한의 짐이다.

) 「5·18민주화운등에 관한 특별법」은 광주민주화운동관련자에 대한 유죄판결에 대해서 형사소송법 및 군사법원법의 재심규정에 상관없이 특별재심규정(제4조)를 마련하였다. 이 규정은 과거청산과 관련된 다른 사건에 대해서 적극적으로 준용되어야 한다.

) 독일은 그 동안에 개별적인 재심청구를 통해 나치시대의 불법판결을 폐기하였다. 만지지탄이지만 최근에 와서야 나치시대의 사악한 판결을 폐기하는 포괄적인 법률, 즉 나치형사불법판결폐기법(Gesetz zur Aufhebung nationalsozialistischer Unrechtsurteile in der Strafrechtspflege 1998.8.25)과 유전병판정법원불임결정폐기법(Gesetz zur Aufhebung von Sterilisationsentscheidung der ehemaligen Erbgesundheitsgerichte 1998.8.25)을 제정하였다. 이 법에 따라 당시 악랄한 사법부의 대명사로서 정치범을 무수히 살육했던 민족법원(Voksgerichtshof), 유태인을 인종적으로 박멸했던 즉결재판소(Standgericht)의 판결과 우생학적인 이유로 유전질환자에게 불임조치를 강요했던 유전병판정법원(Erbgesundheitsgerichte)의 결정은 자동적으로 폐기되었고, 기타 가혹한 판결들에 대해서는 신청에 따라 폐기하도록 하였다. 이에 대한 해설은 Ralf Vogl, Das Gesetz zur Aufhebung nationalsozialistischer Unrechtsurteile in der Strafrechtspflege, Neue Justiz, 1999, 243쪽 이하. 이렇게 훌륭한 법이 동독의 정치재판과 결정을 폐기하는 법(Gesetz □ber die Rehabiliterung und Entsch□digung von Opfern rechtsstaatswidriger Strafverfolgungsma□nahmen im Beitrittsgebiet 1992.10.29)이 제정된 후에 등장했다는 사실은 동독청산과정이 필사적으로 정치적이었음을 다시 한번 부각시킨다.

역사를 바로 세우는 작업은 단순히 법률이나 재판을 통해 완결되지 않는다는 것은 분명하다. 그럼에도 과거사를 법적으로 청산하는 것은 그 시작이다. 중대한 인권침해행위에 대해서 현재의 국가가 제대로 된 구제조치를 취하지 않을 때 과거 국가범죄를 저지른 바로 그 국가와 동일한 반열에 선다. 국제사회는 원래의 국가범죄와 마찬가지로 불처벌(impunity)도 중대한 인권침해행위로 간주하고 있다. 중대한 인권침해행위에 대하여 실효적인 구제조치가 없는 한 그것은 전국민의 범죄로 길이 남을 것이다. 진실규명에 입각하여 책임자처벌에서 실효적인 보상에 이르기까지 구제책을 마련할 때에만 치욕스러운 국가범죄조차 인권을 위한 학습장이 될 것이다. 피해자들은 자신들이 화해해야 될 사람이 누구인지를 아직도 알지 못하고 있으니 화해는 그 다음에나 가능한 말이 아닐까.

) 아쉽게도 최근 발족된 국가인권위원회는 과거청산문제를 다룰 수 없도록 설계되었다.

Transitional justice

Jae-Seung Lee

Professor of Law

Kookmin University

Transitional justice presupposes transition from dictatorship to democracy. Transitional justice relates to problems of constitutional law, criminal law, state tort law and ultimately political culture. International legal norms include, as means of embodying transitional justice, punishment of state criminals, reparation of material and immaterial damage to the victims, construction of a preventive system against state crimes.

Transitional justice depends fundamentally upon two political conditions, that is, total change of the holders of state power and people's willingness to purge off the dirty past. Considering the political conditions in Korea, transitional justice is far from being realized. Lately we have several special legislations relating to the purge of the past. But they are generally treated as a trial to make a compromise with state criminals in the name of national integration. By way of insufficient legislations claims to transitional justice are largely excluded and diluted.

There have been mentioned four theoretical approaches to transitional justice: formal-internal approach, Fuller's procedural model, Radbruch's formula and international legal norm approach.

The first approach stands from the internal perspective of the previous unjust legal order. But this approach can be deemed as a vain trial to distil a fictive conception of justice from the unjust legal order. According to this approach, state crimes can be more easily justified than punished.

The Fuller's procedural model incorporates eight principles of Legality or Rechtsstaat in the civilized states. This standards are worth introducing to punish such extreme atrocities as nazi-crimes, but are not sufficient to punish other state crimes against human rights.

A German legal philosopher G. Radbruch proposes a juridico-philosophical formula relating to purging off the past after the Second World War. Though the Radbruch's formula is not sufficient in itself, it describes the substantial measure for securing human rights. It has been accepted as a master key to the purge of state crimes.

Crimes against peace, humanity and war crimes have been developed since the early twentieth century and began to be applied to domestic state crimes against human rights. Sooner or later we shall see its result in the establishment of the International Criminal Court.

The most controversial point is the statutory limitations laid down in Korean Criminal Procedure Law. Statutory limitations are not legal hurdles to punishing state crimes as seen in the above-mentioned approaches. But statutory limitations are regarded as an iron rule by the Korean Supreme Court and the Constitutional Court. The way available to Korea is to become a party to the <Convention on the Non-Applicability of Statutory Limitations to War Crimes and Crimes Against Humanity>.

색인어:  과거청산(purge of the past), 국가범죄(state crime), 라드브루흐공식(Radbruch's formula), 불처벌(impunity), 이행기의 정의(transitional justice)