의문사 진상규명을 위한 학술회의 (1999.11.5. 서울대학교 근대법학교육 백주년기념관) 발표논문

국제인권으로 본 □의문사□문제

조시현(성신여대 법학과 조교수)

한국현대사에 있어서 저질러진 온갖 인권유린사건에 대한 완전하고도 철저한 □과거청산□은 여전히 이루어지지 않은 가운데 김대중정부에 들어와서는 □의문사□(疑問死)문제를 필두로 그 동안의 □민주화운동□에 대한 자리매김을 위한 노력이 계속되고 있다. 진정한 과거청산의 문제는 우리만의 고민이 아니라 보편적이며 현재의 것임은 이미 남미를 비롯한 세계 곳곳에서 관찰할 수 있다. 이에 대한 국제사회의 논의는 기존의 보장체제에 의해 보호되는 인권의 가치와 원칙을 확인하고 일련의 국제기준을 발전시켜나가기에 이르렀다. 이 글에서는 이러한 국제인권규범에 비추어 의문사 문제를 조명하기 위한 시도의 하나로 □의문사□의 개념을 중심으로 적용되는 국제규범과 구제방법에 대해 간략하게 검토하기로 한다.

) 예컨대 박원순, □역사를 바로 세워야 민족이 산다: 한국현대사의 과거청산 연구□, 한겨레신문사(1996); 박은정□한인섭, □5□18, 법적 책임과 역사적 책임□, 이화여자대학교 출판부(1995); 조용환, □5□18특별법과 전□노재판의 문제점□, □역사비평□ 1996 봄(계간 32호), 61.

) 예컨대 박원순, □세계 각국은 과거사를 어떻게 심판했는가: 부당한 권력의 □불처벌(IMPUNITY)'문제 사례를 중심으로□, □열사회보□ 98년 4월호(통권 제18호), 23쪽; Priscilla Hayner, "Fifteen truth commissions: A comparative study", Human Rights Quarterly (No. 16, 1994); Naomi Roht-Arriaza (ed.), Impunity and Human Rights in International Law and Practice, Oxford University Press (1995).

I. 국제인권법상 의문사의 정의와 성격규정문제

1. 의문사의 정의시도

일제로부터의 해방이후 분단상황에서의 정부수립, 한국전쟁, 연이은 독재정권을 거치면서 국가권력의 직□간접적인 관여 아래 원인조차 규명되지 않고 있으며 정확한 수조차 알 수 없는 이른바 □의문사□에 대하여 다양한 정의가 내려지고 있다. 의문사를 □죽음에 이르는 과정이 자연인 자체의 요인에 의한 것이 아니라 밝혀지지 않은 외부의 작용으로 인해 죽음에 이르렀을 개연성이 높은 것을 말하며, 외부의 요인이 밝혀졌다 하여도 그 목적이나 죽음에 이르게 한 과정 등이 명확하게 규명되지 않은 경우□로 일응 정의하고 □국가공권력이 개입한 의문사□에 초점을 맞추는 것은 그 하나의 예이다.

) 김학철, □중대한 인권침해 사례인 의문사 해결을 위해□, 세계인권선언 50주년 기념 학술심포지움 □한국인권의 현황과 과제□ (1999) 발표논문, 2-3쪽. 또한 한인섭, □국가 폭력에 의한 사망과 그 구제방법: 의문사와 시효 문제를 중심으로□, □의문사 진상규명을 위한 토론회□ 자료집.

최근 의문사문제에 대한 각종 법안 역시 모두 의문사를 국가테러리즘의 한 형태로 보는 전제에 서 있는 것으로 여겨진다. 민간단체들이 기초한 □의문사진상규명을 위한 특별법안□(날짜미상)은 3선개헌안 발의일인 1969년 8월 7일부터 1998년 2월 24일까지 정치적 이유 등으로 의문사한 사건에 대한 진상규명을 목적으로 내걸고 의문사를 □사인(死因)이 명백히 자연사로 확인되지 아니하고 부당한 공권력 등의 행사로 인하여 사망하였다고 의심할 만한 상당한 사유가 있는 경우□로 규정짓는다. 한편 집권여당의 □의문사진상규명에 관한 특별법안□ (1999.8.3. 국회 법제사법위원회 회부)은 □민주화운동과 관련하여 의문의 죽음을 당한 사건에 대한 진상을 규명함□을 목적으로 의문사를 □그 사인이 밝혀지지 아니하고 위법한 공권력의 직·간접적인 행사로 인하여 사망하였다고 의심할 만한 상당한 사유가 있는 죽음□이라고 정의한다(제2조). 이러한 다양한 정의들은 모두 국가권력의 관여와 의문사가 정치적 이유 또는 □민주화운동□의 맥락에서 저질러진 것을 강조하는데 특색이 있다.

) 이 법안은 □민주화운동□을 □민주적 기본질서를 문란하게 하고 헌법에 보장된 국민의 기본권을 침해한 권위주의적 통치에 항거하여 민주 헌정질서의 확립에 기여하고 국민의 자유와 권리를 회복·신장시킨 활동□이라고 정의한다. 이러한 규정의 애매함은 그 동안 많이 지적되었다.

2. 의문사와 관련된 국제인권기준과 절차의 발전

이러한 정의시도를 바탕으로 의문사에 대한 국제인권보장체제의 접근방법에는 어떠한 것이 있는지 살펴보면 첫째, 의문사는 중대하고 총체적인 인권범죄로 규정할 수 있다. 의문사의 경우 인간의 존엄성과 모든 인권의 초석인 생명에 대한 권리는 물론 자유를 박탈당하지 않을 권리, 신체의 안전에 대한 권리, 고문을 받지 않을 권리, 법 앞에 인간으로 인정될 권리, 특히 영장없이 체포되지 않을 권리, 불법적인 압수□수색을 받지 않을 권리와 같은 구금과 형벌의 부과에 있어서 사법적 보장을 받을 권리, 구금이나 수감중 인도적 대우를 받을 권리를 비롯한 국제사회가 보장하는 거의 모든 권리를 계속하여 연쇄적, 누적적, 중층적으로 침해하는 것이다. 또한 의문사가 국내분규, 전쟁, 독재정권이나 반공법, 국가보안법과 같은 악법과 사찰기구들의 감시 속에 양심, 사상, 표현, 집회, 결사의 자유와 노동권과 같은 경제사회적 권리를 억압하는 가운데 자행되었음을 주목해야 한다.

) 예를 들어 시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약, 조약 제1007호(1976.3.23 효력발생; 1990.7.10 한국에 대하여 발효) 참조. 보다 상세한 기준으로는 법집행관 행동강령, 미결구금에 관한 기본원칙, 피구금자 처우에 관한 최저기준규칙, 모든 형태의 억류□구금하에 있는 사람들을 보호하기 위한 원칙, 피구금자 처우에 관한 기본원칙 등이 있다(이상은 박찬운□김선수 외, □국제인권원칙과 한국의 행형□, 역사비평사 (1993), 111이하에 번역됨). 또한 범죄와 권력남용피해자를 위한 정의의 기본원칙선언(Declaration of Basic Principles of Justice for Victims of Crime and Abuse of Power, Adopted by General Assembly resolution 40/34 of 29 Nov. 1985) 참조.

이러한 형태의 인권범죄는 히틀러가 □밤안개 정책□(Night and Fog policy)으로 정적을 제거하는 방편으로 사용한 이래 지속적인 국제적 관심을 불러일으켰다. 의문사와 같은 인권침해행위는 각종 인권조약과 유엔의 인권보장체제에 의해 다루어질 수 있는 것이지만 침해의 중대성에 비추어 특별한 취급을 받기에 이르렀다.

) Terence S. Coonan, "Legal and Theological Reflections on the Task of Making Former Torturers Accountable", Fordham International Law Journal, vol. 20 (1996), 512, 517 n. 16.

) 유엔 인권이사회의 취급에 대하여는 Dominic McGoldrick, The Human Rights Committee, Clarenden Press(1994), p. 331.

특히 1970년대 아르헨티나에서의 □더러운 전쟁□(dirty war)중에 벌어진 수많은 □실종□사건들에 대한 국제사회의 대응은 아르헨티나 군사정부의 외교역량과 자기 나라도 거명될 수 있음을 두려워 한 많은 국가들로 인해 실종에 대한 국제적인 조사를 요구하기까지는 이르지 못했다. 이러한 제약을 넘어서기 위해 유엔 인권위원회에서 택해진 방법은 특정한 국가를 대상으로 한 조사가 아니라 □주제별□ 절차(thematic mechanism)를 마련하는 것이었다. 1980년 마침내 유엔 인권위원회는 처음으로 이러한 절차의 하나인 5인으로 구성된 □강제적 또는 비자발적 실종에 관한 실무그룹□(Working Group on Enforced or Involuntary Disappearances)을 설치하도록 하였다.

) 유네스코의 협약과 권고위원회의 관련활동에 관하여는 Stephen P. Marks, "The Complait Procedure of the United Nations Educational, Scientifc and Cultural Organization", Guide to International Human Rights Practice (2nd ed. Hurst Hannum), University of Pennsylvania Press (1992), 86. 미주인권보장체제의 대응은 Jo M. Pasqualucci, "The Whole Truth and Nothing But the Truth: Truth Commissions, Impunity and the Inter-American Human Rights System", Boston University International Law Journal, vol. 12 (1994), 321.

) Henry J. Steiner & Philip Alston, International Human Rights in Context: Law, Politics, Morals, Clarendon Press (1996), 422.

) 결의 제20(XXXVI)호(1980). 실종문제는 아르헨티나 인권단체에 의해 1976년 8월 유엔 인권소위원회에 처음으로 제기되었다. 이에 따라 소위원회는 아르헨티나 인권상황에 대한 깊은 우려를 표명하고 국제기준이 존중되기를 바라는 결의를 채택하였다. 결의 제2A(XXIX)호(1976).  David Weissbrodt and Maria Luisa Bartolomei, "The Effectiveness of International Human Rights Pressures: The Case of Argentina, 1976-1983", Minnesota Law Review, vol. 75(1991), 1009도 참조.

강제적 또는 비자발적 실종에 관한 실무그룹

이 실무그룹의 주요목적은 인도주의적 성격을 띠는데 실종된 사람들의 가족들이 이들의 운명과 행방을 밝혀내는 것을 지원하는 것이다. 실무그룹은 정부, 국제기구, 인도주의단체와 기타 믿을 만한 정보원으로부터 정보와 자료를 조사하고 수집할 수 있는 권한을 가진다. 직□간접으로 실무그룹에 제기된 개별사건들이 충분히 기록되고 명확하게 인지할 수 있는 경우 조사되고 실종자의 행방이 밝혀질 수 하도록 실종자가족들과 관련정부의 연락통로 구실을 한다.

) Report of the Working Group on Disappearances, UN Doc. E/CN.4/1988/19, paras. 16.

통고에 대한 최소한의 요건이 충족된 사건은 관련 정부에 회부된다. 실무그룹은 정부에 조사와 결과를 통지할 것을 요청하고 적어도 일년에 한번은 규명되지 않은 사건을 상기시킨다. 실무그룹은 정부의 회신을 심리하고 권고를 할 수 있으며 이를 연례보고서에 요약한다. 특정한 사건에 대한 모든 정보제공자는 이에 대해 의견을 진술하고 추가정보를 제공할 수 있으며, 사건접수 3개월 안에 벌어진 사건에 대해서는 긴급행동절차가 마련되어 있다.

) 같은 문서, para. 21.

) 같은 문서, paras. 21, 24.

) 같은 문서, para. 25.

실무그룹은 또한 강제실종이 문제되는 국가를 방문하여 현장조사를 할 수 있다. 실종사의 생사를 불문하고 정부조사 또는 가족의 탐색의 결과 실종자의 운명과 행방이 밝혀지고 가족이 받아들일 수 있는 것으로 합리적으로 기대할 수 있을 정도로 정보가 충분히 상세한 경우 실무그룹의 임무는 끝난다. 주의할 것은 실무그룹의 접근방법이 누구를 고발하는 것도 아니고 특정한 실종사건이나 실종과정에 발생했을지 모를 다른 인권침해에 대한 책임을 규명하는 것이 아니라는 점이다.

) 같은 문서, para. 26.

초사법적, 약식 또는 자의적 처형에 관한 특별보고관

정치적 동기에 의한 살해와 관련하여 1982년 유엔인권위원회는 또한 최초의 주제별 특별보고관으로 □약식 또는 자의적 처형에 관한 특별보고관□을 임명하였다. 이 특별보고관은 강제실종 실무그룹과 비슷한 방식으로 활동한다.

) 결의 제1982/35호. 1992년에 □초사법적, 약식 또는 자의적 처형에 관한 특별보고관□(Special Rapporteur on extrajudicial, summary or arbitrary executions)으로 명칭이 바뀌었다.

) Extrajudicial, summary or arbitrary executions, Report by the Special Rapporteur, Mr. Bacre Waly Ndiaye, UN Doc. E/CN.4/1994/7(7 Dember 1993), paras. 13-67; UN Doc. E/CN.4/1995/61(14 Decbember 1994), paras. 9-11; UN Doc. E/CN.4/1996/4(25 January 1996), paras. 11-12 참조.

국제진실위원회

강제실종이나 처형에 관한 사건은 유엔 인권위원회가 국가별절차(country mechanism)에 따라 파견한 특별보고관이나 특별대표에 의해 다루어지기도 한다. 나아가 엘살바도르에서는 유엔주도의 진실위원회가 구성되어 장기간 내전으로 인한 인권침해문제를 다룬 보고서를 제출한 바 있다. 1999년에는 인권소위원회가 토고에서의 초사법적 처형을 공정하고 독립적으로 조사하기 위한 국제조사위원회(international commission of inquiry)의 설립을 촉구함에 따라 토고정부는 이를 수락하였다. 오늘날 이러한 국제진실위원회 방식의 사용은 점차 확대되고 있는 추세인데 진상규명을 위해 아예 상설 국제진실위원회를 구성하자는 제안도 나와있다.

) 예컨대 Report of the Special Representative on Iran, UN Doc. E/CN.4/1991/35, para.73. 유엔인권위원회에 대하여는 졸고, □유엔 인권위원회의 활용□, □55차 유엔인권위 자료집(1999.3.22-4.30), 인권단체협의회 (1999), 1 참조.

) Report of the Commission on the Truth for El Salvador: From Madness to Hope, UN Doc. S/25500, Annexes (1993). 또한 Thomas Buergenthal, "The United Nations Truth Commission for El Salvador", Vanderbilt Journal of Transnational Law, vol. 27 (1994), 497 참조.

) Situation of human rights in Togo, Statement by the Chairperson of the Sub-Commission made on 20 August 1999.

) Michael P. Scharf, "The Case for a Permanent International Truth Commission", Duke Journal of Comparative and International Law, vol. 7 (1997), 375.

강제실종에 관한 유엔선언과 미주협약

유엔 총회는 1992년 □강제실종으로부터 모든 사람의 보호에 관한 선언□(이하 □유엔선언□)을 채택하고 현재 이에 관한 협약초안을 심의하고 있다. 유엔인권위원회가 강제실종 실무그룹으로 하여금 이 선언의 규정을 고려하고 이에 따라 작업방법을 고칠 것을 요청함에 따라 이 실무그룹은 선언의 집행기관 구실을 하게 되었다. 더욱이 미주기구(OAS)는 1994년 □사람들의 강제실종에 관한 미주협약□(이하 □미주협약□)을 채택하고 미주 인권위원회와 인권법원이 제소와 통고를 다루도록 하였다.

) Declaration on the Protection of All Persons from Enforced Disappearance, 총회결의 제47/133호 (1992.12.18).

) 결의 제1994/39호. 이에 앞서 실무그룹은 이 선언을 이행하기 위해 채택한 모든 조치와 시행에 영향을 주는 모든 어려움에 대한 정기적인 국가보고체계의 수립하여 실무그룹이 이 보고서를 검토하고 논평과 권고를 관계정부에 전달하도록 하고 실무그룹이 요청하면 이 보고서의 검토를 위해 정부는 대표를 파견해야 함을 인권위원회에 권고하였다. Report of the Working Group on Disappearances, UN Doc. E/CN.4/1993/25, paras. 87-88. 그러나 이러한 권고에 대해 위원회는 앞의 결의에서 이 선언에 효력을 부여하기 위해 취한 조치와 봉착한 장애에 대한 구체적인 정보를 제공할 것을 촉구하는 데 그쳤다.

) 제13조, Inter-American Convention on the Forced Disappearance of Persons, International Legal Materials, vol. 33 (1994), 1529.

강제실종이 조직적, 체계적으로 저질러질 경우 모든 국가가 처벌할 의무를 지는 인도에 반한 범죄(crime against humanity)가 될 수 있음은 미주인권법원에서 처음으로 인정되었다. 이는 다시 유엔선언에서 확인되었고 나아가 1998년에 채택된 국제형사재판소규정에서 반인도적 범죄의 한 형태로 명시적으로 인정되었다.

) Vel□squez Rodr□guez Case, Inter-American Court of Human Rights, Series C, No.4, para. 153; 95 International Law Reports 233.

) 과거청산을 둘러싼 불처벌문제와 국제형사법을 다룬 것으로는 예컨대 Kai Ambos, "Impunity and International Criminal Law: A case study on Colomia, Peru, Bolivia, Chile and Argentina", Human Rights Law Journal, vol. 18(1997), 1 참조.

II. '강제실종□으로서의 의문사

1. 강제실종의 정의

의문사에 대한 국제적인 정의는 아직 명시적으로 내려지진 않았지만 이러한 국제인권법의 발전에 따른 □강제실종□과 □초사법적, 약식 또는 자의적 처형□에 대한 개념정의를 살펴볼 필요가 있다.

유엔의 강제실종선언은 전문에서 강제실종을 □정부의 다양한 부서 또는 수준(differernt branches or levels)의 공무원 또는 정부에 대신하거나 정부의 직접, 간접적인 지원, 동의 또는 묵인 하에 행동하는 조직된 집단이나 사적 개인이 관련된 사람의 운명이나 행방을 밝히기를 거절하거나 이들의 자유를 박탈한 것을 인정하기를 거절하여 이러한 사람들을 법의 보호밖에 두는 사람들의 체포, 구금 또는 이들의 의사에 반하여 납치하거나 다른 방법에 의한 이들의 자유를 박탈하는 것□이라고 하였다.

) 이란□이라크 전쟁이래 국제무력충돌 중의 강제실종에 대하여는 실무그룹은 활동하지 않기로 하였다. UN Doc. E/CN.4/1993/25, paras. 38-43. 그러나 유고슬라비아의 전쟁과 관련하여 실무그룹은 입장을 바꿔 모든 실종자사건을 다루기로 하였다. 실무그룹은 유고인권상황에 대한 특별보고관과 공동으로 특별절차를 운영하여 합동보고서를 제출하기로 하고 사무총장에게 충분한 재정적, 인적 자원의 제공을 요청하였다. Report of the Working Group on Disappearances, UN Doc. E/CN.4/1994/26, para. 43.

미주협약은 이를 □국가기관 또는 국가의 권한부여, 지원이나 묵인하에 행동하는 사람들이나 집단이 어떠한 방법으로 저질러졌든지 간에 사람 또는 사람들의 자유의 박탈에 대한 정보가 없거나 이를 인정하지 않고 또는 그의 행방에 관한 정보제공을 거부함에 의하여 그 사람이 적용가능한 법적 구제수단과 절차적 보장에 호소하는 것이 방해된 자유를 박탈하는 행위□로 정의한다.

국제형사재판소 규정도 비슷하게  □국가나 정치단체에 의하거나 이들의 권한부여, 지원 또는 묵인 아래 사람들을 장기간동안 법의 보호로부터 배제할 의도로 이들의 자유를 박탈한 것이 인정되지 않거나 이들의 운명이나 행방에 관한 정보의 제공이 거절된 이들의 체포, 구금 또는 납치□를 뜻한다고 하고 있다.

) 제7조 (2)(i). Rome Statute of the International Criminal Court, UN Doc. A/CONF.183/9 (July 17 1998); 37 International Legal Materials 999 (1998).

2. 강제실종으로서의 의문사에 대한 국가책임

이러한 강제실종에 대한 책임은 누가 지는가? 책임의 소재는 특히 반정부군에 의한 실종과 같이 강제실종에 대한 국가기관의 직접적인 관여가 없는 경우에 문제된다. 이에 대하여 유엔의 한 특별보고관은 국가기관에 의해 구금된 후에 실종된 경우, 국가기관이 믿을 만한 실종보고에 즉각 대응하지 않은 경우, 적절한 법적 구제수단이 효율적이 아니거나 존재하지 않는 경우, 믿을 만한 증거에도 불구하고 국가가 상황을 밝히려고 행동하지 않은 경우 또는 국가기구 안에서 개인책임을 규명하기 위한 아무런 행동도 취하지 않은 경우 국제법상 국가가 책임을 져야 한다고 하였다. 그는 특히 칠레에 있어서 (1) 국가기관에 의해 체포된 적어도 600명의 사건이 규명되지 않았고, (2) 체포에 있어서 비밀경찰(DINA)은 국제법에 합치하는 아무런 제한도 받지 않았고, (3) 이용할 수 있는 구제수단이 효율적이지 못했으며, (4) 정부는 수사체계를 강화하기 위한 아무런 조치도 하지 않았고, (5) 정부는 유엔과 다른 국제기관과 충분히 협력하지 않았다는 사실을 들며 정부의 책임을 인정하는 데 필요한 조건이 충족되었다고 결론지웠다. 이러한 결론은 유엔 인권위원회와 총회에서 받아들여져 아르헨티나 등지에서의 인권침해상황에 대한 대응을 결정하는데 결정적이었다.

) Steiner & Alston, 앞의 책, 422-423.

) 같은 책, 423.

위와 같은 강제실종에 대한 정의를 의문사의 경우에 그대로 적용할 수 있는지는 보다 깊이 있는 논의가 있어야 하겠지만 위의 규정에 비추어 보면 일견 적용되기는 어려운 것처럼 보인다. 의문사의 경우 사인이 불명확할 뿐 사체를 확인할 수 있는 것이 보통이고 강제실종절차에 따른다면 이로써 사건은 종결되게 된다.

그러나 강제실종은 실제에 있어서 국가권력에 의한 살인에 다름 아니었다는 것을 고려하면 이는 의문사로 이어지는 연결선상에 있는 것으로 이해할 수 있다. 그렇다면 국가기관에 의한 살인이든 아니든 죽음의 전(前)단계에 있어서 보장되어야할 인권을 확인하고 강화하기 위한 개념인 □강제실종□은 문제되는 의문사의 거의 모든 사례에 적용될 수 있게 된다. 따라서 □강제실종□에 관한 국가의 의무는 의문사의 경우에도 그대로 타당하다. □의문□의 죽음은 국가권력에 의한 것이라는 합리적 추정이 가능하며 사인이 밝혀지지 않는 것은 수사의 부재나 증거 인멸, 은폐, 훼손 등의 사유에 기인하는 것으로 볼 수 있다. 앞에서 살펴본 것처럼 국가기관에 의한 살해의 경우는 말할 것도 없고 설령 의문사당한 사람이 자살한 것으로 판명되거나 진지한 진상규명노력을 통해서도 정확한 사인이 규명되지 않는 경우라 하더라도 국가는 여전히 책임에서 벗어날 수 없다. 또한 강제실종의 개념은 국가에 의해 직접적으로 저질러진 것뿐만 아니라 사인의 행위를 용인한 것을 포괄한다. 이에 비추어 예컨대 □구사대□의 폭력에 따른 무고한 죽음 역시 이에 대한 국가의 공모가 밝혀지면 이에 따른 국가책임이 발생하는 것은 당연하다.

3. 강제실종으로서의 의문사에 대한 국가의 의무

강제실종의 경우 국가가 지는 의무로는 무엇보다 ① 강제실종을 실행, 허용, 용인하지 말 것, ② 이를 방지하고 종식시키기 위한 효율적인 입법, 행정, 사법 또는 기타 조치를 취할 의무가 있다.

) 유엔선언 제2조; 미주협약 제1조 (a).

) 유엔선언 제3조; 미주협약 제1조 (d).

강제실종에 대한 처벌과 관련하여 유엔선언은 이에 대한 수사, 소추 및 처벌의무를 부과한다. 특히 ① 이를 형법상 범죄로 규정할 것, ② 행방이 밝혀질 때까지 계속범으로 취급하고, 강제실종피해자의 행방이 밝혀질 때까지 수사할 것, ③ 강제실종범죄(와 배상)에 대한 시효적용을 배제 또는 정지할 것, ④ 상급자의 명령에 복종했다는 것을 항변사유로 인정하지 말 것, ⑤ 강제실종사건을 규명하는데 도움이 되는 정보를 자발적으로 제공한 경우 형벌 감경사유가 될 수 있음, ⑥ 전쟁이나 비상사태 등을 이유로 강제실종을 정당화할 수 없음, ⑦ 이러한 범죄자는 사면의 이익을 누릴 수 없음, ⑧ 관련자의 공직추방 등을 규정하고 있다.

) 유엔선언 제13조, 제14조; 미주협약 제1조(b).

) 유엔선언 제4조 (1); 미주협약 제3조.

) 유엔선언 제17조 (1); 미주협약 제3조.

) 유엔선언 제13조(6).

) 유엔선언 제17조 (2), (3); 미주협약 제7조.

) 유엔선언 제6조; 미주협약 제8조.

) 유엔선언 제4조 (2); 미주협약 제3조.

) 유엔선언 제7조; 미주협약 제10조. 졸고, □국가비상사태와 인권□, 세계인권선언 50주년 기념 학술심포지움 □한국인권의 현황과 과제□ (1999) 발표논문.

) 유엔선언 제18조.

) 유엔선언 제16조.

배상과 관련하여 유엔선언은 국가배상의무와 범행자의 민사책임부담을 명확하게 규정하고 있다. 또한 가족들이 겪는 극심한 고통에 비추어 가족도 강제실종의 피해자임이 인정된다. 이러한 원칙들은 유엔 인권소위원회의 반 보벤 특별보고관이 작성한 □중대인권침해 피해자의 배상에 관한 기본원칙과 지침□과 루이 주아네의 □불처벌과의 투쟁을 통한 인권 보호와 신장을 위한 일련의 원칙□에 의해 더욱 발전되었다. 강제실종 실무그룹도 이러한 원칙에 대하여 상세한 유권적 해석을 내리고 있다.

) 제5조, 미주협약 제19조. 외국의 법정에서 가해자에 대한 민사소송이 제기될 수도 있다. 예컨대 Filartiga v. Pena-Irala, United States, Court of Appeal, Second Circuit, 30 June 1980, 630 F. 2d 876 (1980); 77 International Law Reports 169과 Forti and Another v. Suarez-Mason, United States District Court, Northern District California, 1987, 672 F.Supp. 1531; 95 International Law Reports 625 참조.

) 제1조 (2). 유엔 인권이사회도 같은 입장이다. Quinteros v. Uruguay, Communication No. 107/1981, UN Doc. A/38/40 (1983).

) Study concerning the right to restitution, compensation and rehabilitation for victims of human rights and fundamental freedoms: Final report submitted by M. Theo van Boven, UN Doc. E/CN.4/Sub.2/1993/8 (2 July 1993), para. 137. 개정본으로는 Note by the Secretary-General, UN Doc. E/CN.4/1997/104 (16 January 1997), Appendix.

) Question of the impunity of perpetrators of violations of human rights (civil and political rights): final report prepared by Mr. L. Joinet, pursuant to Subcommission resolution 1995/35, UN Doc. E/CN.4/Sub.2/1996/18 (20 June 1996); 우리말 옮김에는 김은영, □인권(시민적 정치적 권리) 침해 가해자에 대한 불처벌의 문제□, □이달의 민변□ 96년 9월호, 72쪽.

) 현재 이 두 원칙들은 유엔 총회의 결의를 통한 선언채택을 목표로 유엔인권위원회에 회부되어 심의중이다. Report of the independent expert on the right to restitution, compensation, rehabilitation for victims of grave violations of human rights and fundamental freedoms, Mr. M. Cherif Bassiouni, submitted pursuant to Commission on Human Rights resolution 1998/43, UN Doc. E/CN.4/1999/65 (8 February 1999).

) General comments on article 19 of the Declaration, Report of the Working Group on Enforced or Involuntary Disappearances, UN Doc. E/CN.4/1998/43 (12 January 1998), paras. 68-75 참조.

나아가 유엔선언은 강제실종문제를 다루는 기관은 다른 국가기관으로부터 독립하여 신속, 철저, 공정하게 이 문제를 처리하여야 하며 증인의 출석 및 자료제출을 강제할 수 있는 권한과 현지조사권한을 가져야 한다고 규정한다(제13조). 또한 국가는 제소자, 변호인, 수사관, 증인, 피해자와 그 가족들을 이들이 받을 수 있는 보복 등으로부터 보호해야할 의무를 진다(같은 조 (3)). 모든 형태의 인권침해를 다룰 이러한 조사위원회의 구성과 활동에 관한 원칙들은 유엔 인권소위원회에 의해 더욱 자세하게 규정되고 있음을 주목해야 한다.

) Principles 5-12, 15, Question of the impunity of perpetrators of violations of human rights (civil and political rights): Revised final report prepared by Mr. Joinet, pursuant to Subcommission resolution 1996/119, UN Doc. E/CN.4/Sub.2/1997/20 (2 Oct. 1997).

이밖에도 이 선언은 강제실종의 방지를 위하여 구금자의 권리(제10조)를 명시하고, 신속하고 효율적인 사법적 구제수단에 대한 권리는 강제실종을 방지할 수 있는 정도여야 한다고 하였다. 또한 관계조사기관은 모든 구금시설에 대한 방문권(제9조(2))을 가지고 국가는 이에 대한 엄격한 감독의무와 구금자 명단을 작성할 의무를 진다.

) 제9조 (1); 미주협약 제10조. 또한 General comments on article 10 of the Declaration, Report of the Working Group on Enforced or Involuntary Disappearances, E/CN.4/1997/34, paras. 23-30 참조.

) 제12조; 미주협약 제11조.

III. □초사법적, 약식 또는 자의적 처형□으로서의 의문사

□초사법적, 약식 또는 자의적 처형□에 관하여는 아직 유엔선언이나 조약과 같은 문서는 채택되지 않았으나 이에 관한 유엔인권위원회의 특별보고관의 활동은 주목할 만하다. 이에 대한 정의는 특별히 내려진 것은 없으나 특별보고관은 다음과 같은 상황에 대하여 권한을 행사할 수 있음을 밝히고 있다:

(1) 사형과 관련한 생명에 대한 권리의 침해,

(2) 국가공무원, 정부와 협력하거나 용인되는 준군사집단, 사적 개인이나 집단뿐만 아니라 이러한 유형과 연결될 수 있는 정체불명의 사람에 의한 살해협박과 즉각적인 초사법적 처형에 대한 두려움,

(3) 고문, 방치(neglect)나 물리력의 행사 또는 생명을 위협하는 구금조건에 기인한 구금중의 사망,

(4) 법집행공무원 또는 직□간접적으로 국가의 지시에 따라 행동하는 사람들에 의해 절대적 필요성과 비례의 기준과 합치하지 않는 물리력의 행사에 기인한 사망,

(5) 국가의 보안군이나 정부와 협력하거나 용인되는 준군사집단, 살인부대(death squads) 또는 다른 사설군대에 의한 공격에 기인한 사망이나 살인,

(6) 무력충돌중 국제인도법에 위반하여 특히 민간인과 다른 비전투원에 대한 생명권의 침해,

(7) 사람들의 생명이 위험한 국가 또는 장소로의 추방, 송환 또는 귀환과 국경폐쇄를 통하여 사람들의 생명이 위험한 국가를 떠나 망명하지 못하게 하는 경우,

(8) 집단학살,

(9) 폭도에 의한 살해를 포함하여 당국자의 부작위에 기인한 죽음,

(10) 생명권 침해가 주장된 사건에 대해 수사하고 책임자를 재판할 의무의 위반,

(11) 생명권 침해의 피해자에 대한 적절한 배상을 하여야 할 추가적 의무의 위반과 정부가 배상의무를 인정하지 않는 경우.

) Extrajudicial, summary or arbitrary executions, Report of the Special Rapporteur, Ms. Asma Jahangir, submitted pursuant to Commissionn on Human Rights resolution 1998/68, UN Doc. E/CN.4/1999/39 (6 January 1999), para. 6. 또한 Extrajudicial, summary or arbitrary executions, Report of the Special Rapporteur, Mr. Bacre Waly Ndiaye, submitted pursuant to Commissionn on Human Rights resolution 1992/72, UN Doc. E/CN.4/1993/46 (23 December 1992), paras. 42-68.

특별보고관은 또한 인권을 옹호하기 위한 평화적 활동을 벌이는 사람들과 기자, 정당원, 노동조합원, 시위참가자를 비롯하여 의견과 표현의 권리를 행사하는 사람들에 대한 생명권침해문제 등에 각별한 관심을 보이고 있다. 이러한 특별보고관의 권한의 범위에 속하는 상황들은 □초사법적, 약식 또는 자의적 처형□에 대한 열거적 정의로 받아들일 수 있다. 물론 이에 대한 정확한 개념규정은 앞으로 특별보고관의 활동에 따라 더욱 발전할 수 있으며 강제실종협약과 같은 국제조약의 형태로 제시될 수 있을 것이다.

) UN Doc. E/CN.4/1999/39, paras. 40-44.

이와 같이 □초사법적, 약식 또는 자의적 처형□이라는 정의 역시 강제실종에서와 같이 의문사와는 별개의 개념이고 어느 면에서는 의문사보다 넓은 개념임을 알 수 있다. 또한 이 개념이 법의 테두리 안 또는 바깥에서 벌어지는 암살과 같은 정치적 목적의 살인만을 문제삼는 것이 아님은 명백하다. 이 가운데 특히 의문사와 관련되는 것은 (1), (2), (3), (4), (5), (10), (11)이다. □초사법적, 약식 또는 자의적 처형□은 한마디로 합법성과 공정한 절차에 따르지 않은 국가기관에 의한 모든 □죽음□을 뜻한다고 할 수 있으므로 의문사의 경우도 이에 포함된다고 할 수 있다.

) 정치적 동기의 살인에 대한 유엔총회의 비난으로는 결의 35/72(1980.12.15).

) 의문사의 영어 표현은 □death under suspicious circumstances' 또는 □suspicious death'가 적절한 것같다.

또한 이러한 □처형□행위는 경우에 따라 □살인□ 또는 □정치적 박해□로 인정되어 반인도적 범죄를 구성할 수 있다. 어느 행위가 □초사법적, 약식 또는 자의적 처형□으로 인정될 경우 국제적으로 강제실종에서와 같은 결과가 발생한다. 따라서 국가는 무엇보다 진실을 밝히고 처벌과 배상뿐만 아니라 재발을 방지할 의무를 진다.

) 예컨대 국제형사재판소규정, 제2조 (1) (a), (h).

) 예컨대 UN Doc. E/CN.4/1999/39, paras. 32, 33, 67(사면관련), 85(체포□구금관련입법의무), 86(조사기구의 독립성 등).

1989년 경제사회이사회는 □초법적, 자의적, 약식처형의 효율적 방지와 수사에 관한 원칙□을 채택하여 이와 관련한 국제인권기준을 더욱 발전시키고 있다. 이 원칙은 의문사의 경우에 특히 문제가 되는 부검과 관련하여 □적절한□ 부검이 실시될 때까지 시신을 처리할 수 없고(12항), 부검이 독립적인 기관/사람에 의해 공정하게 이루어져야 하며(14항), 사망자 가족들의 부검 입회권(16항)을 규정한다.

) 결의 제1989/65호 (1989.5.24).

) 더 상세히는 United Nations, Manual on the Effective Prevention and Investigation of Extra-Legal, Arbitrary and Summary Executions, New York (1991).

이러한 처형사건을 다루기 위한 기구와 관련하여 이 유엔원칙은 조사시 증인 등에 대한 강제권한을 가지는 독립조사위원회를 둘 것을 요구하고 있다(10항, 11항). 초사법적 처형에 관한 특별보고관도 강제실종 실무그룹과 마찬가지로 인권유린 피해자를 위해 조치를 취하고 국가기구의 투명성과 공직자의 책임을 향상시킬 수 있는 독립인권구제절차를 마련할 것을 각국 정부에 권고하고 있다.

) UN Doc. E/CN.4/1999/39, para. 95.

IV. 맺는 말

지금까지 논의에서 불법살인으로서의 의문사는 더 이상 한 나라만의 문제가 아니라 국제공동체 모두의 관심사가 되었음은 명백하다. 국제공동체는 모든 인권의 기초가 되는 생명권을 어떠한 상황에서도 보호하기 위해 구체적인 인권기준과 조사기관에 대한 최소한의 기준을 비롯한 구제절차를 발전시키고 있다. 거의 모든 종류의 인권을 연속적으로 침해한 누적적 결과로서의 의문사는 국제인권법에 비추어볼 때 강제실종과 초법적□자의적 처형에 해당하고 나아가 반인도적 범죄라는 국제범죄를 구성할 수 있음을 확인하였다.

이러한 국제기준이 의문사에 관한 특별법을 제정할 때 참고되어야 한다는 것은 말할 것도 없다. 무엇보다 의문사와 관련된 범죄는 시효규정이 적용될 수 없는 인도에 반한 죄를 구성할 수도 있으므로 아예 이를 적용하지 않는다고 못박거나 이미 범죄가 완성된 것이 아니라 계속범이므로 이에 대한 공소시효와 민사소멸시효는 정부의 진지한 진상규명과 수사노력이 명백하게 기울여지고 있다고 누구나 인정할 수 있을 때까지 진행되지 않는다고 할 필요가 있다. 또한 이러한 노력이 없을 경우 유엔인권기구는 물론 앞으로 활동이 예정되어있는 국제형사재판소에 제소할 수도 있음을 유념해야한다.

) 강제실종에 관한 실무그룹은 배상관련 법률, 사망추정에 관한 법적 요건과 절차, 피해자에 대한 배상여부 등에 관한 정보제출을 요구하고 있다. Report of the Working Group on Enforced or Involuntary Disappearances, E/CN.4/1998/43 (12 January 1998), para. 23.

) 한국과 관련하여서는 최근 이봉해사건이 특별보고관에 전달되었다. Extrajudicial, summary or arbitrary executions, Report of the Special Rapporteur, Ms. Asma Jahangir, submitted pursuant to Commissionn on Human Rights resolution 1998/68, Addendum: Country situations, UN Doc. E/CN.4/1999/39/Add.1 (6 January 1999), para. 202.

더욱이 남미와 동구국가들이 과거청산과 관련한 형사, 배상입법을 하고있음에 비추어 □의문사□를 하나의 범죄유형으로 확립하기 위한 작업도 필요하다. 의문사와 같은 사건들은 전세계 곳곳에서 여전히 벌어지고 있다는 점에서 의문사의 여러 불법행위 유형과 피해정도를 보다 깊이 있게 연구하여 국제인권규범을 더욱 살찌우고 이러한 범죄가 더 이상 저질러지지 않는 국제사회를 만드는데 밑거름이 되어야 한다.

) 예컨대 Neil J. Kritz (ed.), Transitional Justice: How Emerging Democracies Reckon with Former Regimes, vol. III(Laws, Rulings, and Reports), United States Institute of Peace Press (1995) 참조.

) 강제실종에 관한 통계자료로는 UN Doc. E/CN.4/1998/43, Annex II (Statistical summary: Cases of involuntary disappearances reported to the Working Group between 1980 and 1997).

의문사를 비롯한 과거청산은 피맺힌 원한에 따른 복수가 아니라 법치와 정의가 살아있고 인권이 보장되는 내일을 만들자는 것이다. 의문사와 같은 생명권의 극단적인 침해를 외면하는 어떤 정부도 민주주의와 인권을 논할 자격이 없다. □의문사되지 않을 권리□가 법전에 나오지 않음을 보고 혹시 모를 미래의 독재자가 회심의 미소를 띠지 않기를 기대해본다.