피의자의 초상권등 인권침해 문제점

변호사 박 형 상

1. 문제의 제기

가. 갈등현황

1) 인격권영역과 언론의 자유의 충돌

· “낙인효과”·“망신효과” - “출석·소환·구속 = 처벌 = 유죄”라는 한국현실속에서 “신원(초상)공개·노출”의 치명적 해악성

· 실체적 진실규명을 위한 형사사건의 동태적 발전과정에 대한 이해부족

· ‘사건의 박진감과 구체성을 추구하는 표현의 자유’ 대 ‘인격적 모욕감’이라는 사생활침해

2) 인권의식의 고조와 언론관행의 충돌

· 언론(여론)재판(trial by newspaper)현실 - 이른바 편견적 언론에 대항하는 언론소송급증, 취재방법에 대한 법적대항수단으로서 민·형사 제소급증

· ‘상업적 선정성과 흥미위주 (공개수배·범인추적·수사과정리얼리티 프로그램) +오락적 이익’ 대 ‘정보의 이익’, 알권리

3) 수사기관의 이중적태도및 수사관행

· 수사실적의 과장홍보 - 문화일보 2003.7.8.자 경찰 ‘뻥튀기’수사여전

· 보도자료 배포관행 - 공보관제도·수사브리핑제도및 수사중간발표제도의 명암

· 정치적 의도에 따른 공개·비공개의 이중적 기준

- 한겨레신문 2001.8.23.자 “검찰피의사실공개 이중잣대”, 피의자 사진촬영이 허용되기도 하고 금지되기도 한다.

- “카더라”공개한 검찰 - 간첩·국가보안법위반사건에 관한 수사기관의 의도적 공개경향

· 출석·소환시의 포토라인관행의 이중적 기준

4) 언론침해소송급증에 따른 대책의 필요성 = “피의사실공표+초상권침해(무단촬영)”

· 법률신문 2003.7.7.자 “검찰소환 피의자 무단촬영 못한다 - 서울지검 ‘초상권침해’ 피소가능성경고문 ‘피의사실공표’도 자제”

· 임웅 형법교수 - 수사관행의 문제점 (형법각론(상), 법문사, 2000.10.)

“우리나라의 수사관행을보면, 수사기관이 피의사실공표죄의 취지에 역행하여 피의사실을 공표하는 사례가 비일비재함에도 이러한 행위가 현실적으로 처벌되지 않고 있다. 국민의 알권리의 충족, 여론조성의 필요성, 범죄수사에 관한 국민의 협조필요성등의 관점에서 수사기관은 별 거리낌없이 피의사실을 공표하고 있다. 그러나 확정판결이 있기까지는 무죄추정을 받는 범죄피의자·혐의자가 수사기관의 피의사실공표로 인하여 언론에 보도되는 것은 인격살인이라고 할만큼 개인적 피해가 막심하므로, 이러한 관행은 지양함이 마땅하다”

나. 문제의 제기 - “피의사실공표, 초상권침해”에 대한 수사기관등의 입장에서 대처방안?

1) 법적책임에 대한 대책

· 민사상 책임대책  - 행위자·관여자및 사용자에 관한 공동불법행위책임(민법제750조·756조및 국가배상책임)

· 형사상 책임대책

· 피의사실공표죄 - 형사적으로는 사문화된 현실, 그러나 ‘피의사실 공표죄’의 실효성 상실에 대한 여론에 의한 비판고조

2) 언론기관에 대한 대책

가) 수사기관과 언론기관에 대한 재판에서의 차별적취급

· “수사기관의 공식적인 발표범위내에서 언론기관이 이를 그대로 옮겨 보도하는한 언론매체는 그 책임을지지 않는다”

· “포르말린 통조림사건 - 검찰발표대로 보도라면 언론은 배상책임없다”

· “기자취재에 대한 소극적확인을 해준 형식이라면 피의사실공표에 해당되지 아니한다.”

나) 언론기관과 수사기관 입장의 차이점

· 언론기관 - 친고죄·반의사불벌죄조항및 반론권제도를 통한 피해자와의 합의·절충여지

· 언론의 기회주의적 태도변신 - 수사관·검사·판사·변호인·학자·인권운동가 … 등으로 태도를 변신한다. 최종적으로는 수사기관에의 책임전가

다. 기타 행정상 공표책임(예: 실명, 명단 …)에 대한 이해

1) 공정거래위원회(-헌재 2002.1.31.선고 2001헌바43호)

“법위반사실 공표명령은 법원의 유무죄 판단이 내려지지 않은 상태에서 관련 행위자의 유죄를 인정하는등 무죄추정의 원칙에 어긋난다. … 이는 형사절차에서 법위반 사실을 부인하려는 행위자의 입장을 모순에 빠뜨리는등 국민기본권에 대한 침해가 불합리하게 과도하다”

2) 한국소비자보호원(-대법원 1998.5.22.선고 97다57689호)

“한국소비자보호원이 제품의 유통경로에 대한 조사없이 제조자의 직접 공급지역외에서 단지 외관만을 보고 구입한 시료를 바탕으로 ‘이동쌀막걸리’에서 유해물질이 검출되었다는 검사결과를 공표한 사안에서, 그 행정상 공표내용의 진실성을 믿을만한 상당한 이유가 없다”

3) 국세청(-대법원 1993.11.26.선고 93다 18389호)

“국가기관이 행정목적을 달성하기 위하여 위법사실에 대한 확증도 없이 원고의 실명을 공표하여 명예를 훼손했으므로 손해를 배상해야한다. … 상당한이유 존부판단에 있어서는 실명공표자체가 매우 신중하게 이루어져야 한다는 요청에서 비롯되는 무거운 주의의무와 공권력의 광범한 사실조사능력, 공표된 사실이 진실하리라는 점에 대한 국민의 강한 기대와 신뢰, 공무원의 비밀엄수의무와 법령준수의무등에 비추어, 사인의 행위에 의한 경우보다는 훨씬 더 엄격한 기준이 요구된다”

4) 청소년보호위원회(-헌법재판소 2003.6.26.선고 2002헌가14결정)

“신상공개제도는 범죄에 대한 국가의 형벌권 실행으로서의 과벌에 해당한다고 단정할 수 없으므로 이중처벌금지원칙에 위배되지 않으며 청소년 성매수자의 일반적 인격권과 사생활의 비밀의 자유가 제한되는 정도가 청소년 성보호라는 공익적 요청에 비해 크다고 할 수 없다”

5) 기타 명단공개논란사례 - 원정출산자명단, 공직후보자전과자명단

2. 형사책임관련

가. 형법 제126조 피의사실공표죄

1) 해당조문

“검찰·경찰기타 범죄수사에 관한 직무를 행하는자 또는 이를 감독하거나 보조하는자가 그 직무를 행함에 대하여 지득한 피의사실을 공판청구전에 공표한때에는 3년이하의 징역 또는 5년이하의 자격정지에 처한다”

2) 입법과정

· 「형법제정자료집, 한국형사정책연구원 1990.10.」 법제사법위원회에서 추가신설됨.(제적위원 92인중 66명찬성, 반대없음.)

엄상섭 법제사법위원장대리의 제안취지발언 - “이것을 법제사법위원회에서 신설해서 수정한 취지는 이렇습니다. 요새 조금만 경찰서문 앞에만 가도 당장에 신문에나고 여러 가지 말썽이 되어서 그 혐의사실을 받은 사람은 신용유지상 명예유지상 대단히 곤란을 갖는 것입니다. 그러나 우리 형법에서나 혹은 기타 세계어느나라에서도 확정판결이 있기전까지는 무죄의 추정을 받게되어있습니다.… 그런 의미에서 본다면 아까 말씀드린바와 같이 경찰서문앞이나 검찰청문앞에만가도 그것이 신문에 보도가 되어가지고 시끄럽게 떠드는 것은 대단한 곤란한 문제라고 생각합니다. 그도 또한 어떤 신문기자가 탐문한 기사정도 낸다면 그렇게 폐단도 없을지는 모르겠지만 때때로는 수사관이나 혹은 기타의 권위있는 사람의 담화발표로서도 나오고, 혹은 권위있는 사람의 말한바에 의해서도 나오고 이렇게 되어서 대단히 곤란하고, 때로는 경찰서에 한번 잡혀갔지만 나중에 신문에만 떠들어놓고 수사한 결과 아무런 결론도 나지 못하는 형편도 있습니다. 그러나 한번 신문이나 소문이 퍼진뒤에는 엎지러진 물을 다시 주워담지 못하는 결과가 나서 그 피해자의 처지는 대단히 곤란할 것이다. 이런입장에서 위 조문을 신설한 것입니다.”

· 김철수 헌법교수 - 「피의사실공표 언제까지」(문화, 2000.6.29.자)

-  “식민지시대 관행답습 끝내야 … 형법의 피의사실 공표죄에도 불구하고 공소제기전에 구속영장청구사유가 낱낱이 공개되고 있으며 심지어 포토라인을 설치, 사진촬영을 하여 전국 TV방영 또는 신문에 게재하고 있다”

· 유사입법례 - 독일 형사소송법 제353조의d.제3호

- 오스트리아 언론매체법 제23조

3) · 보호법익 = “국가의 범죄수사권·수사기능 +피의자인권”

(전자와 후자중 그 어느쪽 비중을 둘 것인지를 놓고서 학설이 대립되고 있다.)

· 주체 = 수사담당공무원에 해당되는 신분범(진정신분범죄및 특수직무범죄) +언론기관(기자)의 경우 형법제33조에 의한 공범성립가능성

4) 위법성조각사유

· 형법제24조(피해자의 승낙)

“처분할 수 있는 자의 승낙에 의하여 그 법익을 훼손한 행위는 법률에 특별한 규정이 없는한 벌하지 아니한다.”

(임웅교수 - “피해자인 피의자의 승낙은 본죄의 성립에 아무런 영향을 주지 못한다. 수사상 필요에 의하여 피의자를 공개수배함으로써 피의사실을 공표하게 되는 경우에는 피의자의 명예라는 이익과 공개수사로 인한 이익을 비교형량하여 후자가 우월할 때 정당화적 긴급피난으로서 위법성이 조각된다고 본다”)

· 형법제20조(정당행위)

“법령에 의한 행위 또는 업무로 인한 행위 기타 사회상규에 위배되지 아니하는 행위는 벌하지 아니한다.”

· (위법성조각 사유로서 정당행위를 인정하기 위한 판단기준과 요건) - 대법원 1983.3.8.선고 82도 8248호 “- 어떠한 행위가 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인가는 구체적 경우에 따라 합목적·합리적으로 가려져야 할 것이며 또 행위의 적법여부는 국가질서를 벗어나서 이를 가릴 수는 없는 것인바, 정당행위를 인정하려면 첫째, 그 행위의 동기나 목적의 정당성 둘째, 행의 수단이나 방법의 상당성 셋째, 보호이익과 침해이익과의 법익권형성 넷째, 긴급성 다섯째로, 그 행위외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성등의 요건을 갖추어야 한다.”

5) 운영현황

· 형사처벌실례는 없다.

· 동아 2001.10.7.자 - “옷로비특검 ‘피의사실공표’검찰기소유예 뒤늦게 확인”

· 서울신문 1998.9.23.자 - “한나라당 「피의사실공표 처벌법」추진”

6) 관련조항 -「사법경찰관리 직무규칙 제7조(비밀의 엄수)」

“사법경찰관리는 범죄를 수사함에 있어서 기밀을 엄수하여 수사에 지장을 초래하지 아니하도록 주의하여야 하며 피의자·피해자 기타 관계인의 명예를 훼손하지 아니하도록 하여야 한다.” - 그러나 훈시·주의규정에 불과하다할 것이다.

나. 기타 특별법 관련조문

1) 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호등에관한 법률 제21조

“성폭력범죄의 수사 또는 재판을 담당하거나 이에 관여하는 공무원은 피해자의 주소, 성명, 연령, 직업, 용모 기타 피해자를 특정하여 파악할 수 있게하는 인적사항과 사진등을 공개해거나 타인에게 누설하여서는 아니되며 성폭력범죄의 소추에 필요한 범죄구성사실을 제외한 피해자의 사생활에 관한 비밀을 공개하거나 타인에게 누설하여서는 아니된다”

2) 청소년성보호에관한법률 제20조1항·2항

“청소년보호위원회는 청소년의 성을 사는 행위등의 범죄방지를 위한 계도문을 연2회이상 작성하여 관보게재등을 포함한 대통령령이 정하는 방법으로 전국에 걸쳐 게시 또는 배포하여야 한다”

“위1항의 계도문에는 …성명·연령·직업등의 신상과 범죄사실요지를 그 형이 확정된후 이를 게재하여 공개할 수 있다”

3) 가사소송법 제10조 제72조

· 제10조(보도금지)

“가정법원에서 처리중에 있거나 처리한 사건에 관하여는 성명ㆍ연령ㆍ직업ㆍ용모등에 의하여 그 본인임을 추지할 수 있는 정도의 사실이나 사진을 신문ㆍ잡지ㆍ기타 출판물에 게재하거나 방송할 수 없다.”

· 제72조(보도금지위반죄)

“제10조의 규정에 위반한 자는 2년이하의 금고 또는 100만원이하의 벌금에 처한다.”

4) 소년법 제68조(보도금지)

“①이 법에 의하여 조사 또는 심리중에 있는 보호사건 또는 형사사건에 대하여는 성명, 연령, 직업, 용모등에 의하여 그 자가 당해 본인으로 추지할 수 있는 정도의 사실이나 사진을 신문지 기타 출판물에 게재 또는 방송할 수 없다.”

“②제1항의 규정에 위반한 때에는 신문지에 있어서는 편집인과 발행인, 기타 출판물에 있어서는 저작자와 발행자, 방송에 있어서는 방송편집인과 방송인을 1년이하의 징역이나 금고 또는 300만원이하의 벌금에 처한다”

5) 특정강력범죄의 처벌에관한 특례법 제8조(출판물등으로부터의 피해자보호)

“… 수사 또는 심리중인 사건의 피해자나 … 신고·고발한 자임을 알 수 있는 정도의 사실이나 사진을 신문지 기타 출판물에 게재하거나 방송 또는 유선방송하지 못한다. 다만 … 명시적으로 동의한 경우에는 그러하지 아니한다.”

3. 민사책임 - 명예훼손등 인격권침해

가. 일반적 인격권의 유형으로서 초상권 - 초상권에 관한 독자적 규정은 없다.

1) 초상권 일반 - 초상권의 의의및 근거 (엄동섭 교수의 논문)

· <의의>

“초상권이란 일단 개략적으로 정의하면 사람이 자신의 초상에 대해 가지는 일체의 인격적·재산적 이익을 내용으로 하는 권리라고 할 수 있다. 그리고 여기서 말하는 초상은 좁은 의미의 얼굴 또는 용모에 국한되는 개념이 아니라, 사람의 신체적인 특징등을 포함하여 그것을 통해 그 사람의 동일성을 파악할 수 있도록 해주는  일체의 가시적인 개성들을 의미한다. 반면 이러한 가시적인 개성들을 통해서가 아니라 언어로써 어떤 사람의 경력·행동·성격등을 표현하는 것은 초상권의 문제가 아니라 일반적 인격권의 문제로 보아야 할 것이다. 따라서 초상권의 내용까지 고려하여 초상권을 보다 상세히 정의하면, 「초상권이란 사람이 자신의 얼굴 기타 사회통념상 특정인임을 식별할 수 있는 신체적 특징에 관하여 함부로 촬영되고 공표되지 아니하며 광고등에 영리적으로 이용되지 아니할 법적보장」이라고 할 수 있다.”

· <근거>

우리 법제상 초상권을 인정하는 명문규정은 없으며 이에관한 대법원의 지침적판결도 없으나, 하급심판결및 대부분의 학설들은 헌법제10조(인간의 존엄과 가치, 행복추구권)및 제17조(사생활의 비밀과 자유)로부터 도출되는 일반적 인격권의 일종으로서 초상권을 인정하고 있다.

· <위법성조각사유> - 형법제24조(피해자의 승낙)· 형법제20조(정당행위, 기타 사회상규에 위배되지 아니하는 행위)·형법제310조(위법성의 조각)

· <문제되는 사례>

범죄수사를 위한 공익적 필요성이 인정되는 예외적 경우?

(사례 - 유죄확정자·도망자의 지명수배경우와 단순혐의자의 지명수배경우의 구별, 공익적·공공적 차원의 범죄와 사적·개인적차원의 범죄와의 구별·흉기소지의 흉악범에 대한 예방적차원의 보도)

· 이른바 공적인물론·유명인 경우?

· 그러나 ‘초상권침해’와 더불어 ‘피의사실공표죄’에 의한 형사책임 형식으로 추궁되는 경우에 있어서는 ‘피해자승낙’만으로는 그 위법성이 조각될 수 없다할 것이다.

2) 기타인격권과의 중복침해의 가능성 - 음성권·성명권·명예권·프라이버시(사생활)권

나. 피의사실공표및 초상권침해관련 판례현황및 판례요지

· 서울고등법원 1996.2.27.선고 95나24946호 (이혼소송주부 청부폭력 오보사건 2심)

“수사담당경찰관이 경찰출입기자들을 상대로 피의사실을 공표하고 그에관한 보도를 적극적으로 요청함과 동시에 취재편의를 제공하였고, 나아가 기자들로 하여금 피의사실을 관계자들의 실명 또는 초상과 함께 신문에 게재하거나 방송되게함으로써 결국 허위사실에 의하여 피의자의 명예를 훼손하게 하였다는 이유로 그 경찰관들의 사용자로서 국가의 손해배상책임을 인정한 사례”

“범인과 범죄혐의자에 대한 공개적 신원노출은 원칙적으로 허용되지 않으며, 그에따라 범죄에 관한 언론의 보도에 있어서는 관계인의 신원을 밝힐 수 없음이 원칙이다.”

“공적인물이 아닌자의 범죄혐의신원확인보도는 공적인물의 경우보다 더욱 엄격한 요건을 요하는바, 첫째로 그 범죄행위를 국민에게 알리는 것이 시사에 관한 포괄적 정보의 이익을 위하여 필요하고 여론형성과 관련하여 중요한 의미를 갖는 것으로서 기사 작성상 불가피하거나 또는 범행이 직접적인 정치적 관련을 갖는 것이어서 그 중대성 때문에 포괄적인 해설을 필요로 하는  경우라든가, 둘째로 그의 범행이 사회적으로 고도의 해악성을 가지며, 범행의 증명이 확정되지 아니한 단계에서는 그러한 요건을 충족한다 하더라도 그 혐의를 사전에 보도하여야 할 특별히 불가피한 이유가 있거나, 그의 범행이 자의로 진술된 신빙할만한 자백에 의해 증명되었거나 다툼이 없는 경우에 한하여 허용된다”

“ 공보관인지여부가 불분명한 사건담당 경찰관이 내부결재절차없이 한 취재요청이 공식발표가 아니라는 등의 이유로, 그에 근거한 언론보도내용이 진실한 것으로 믿은데 상당한 이유가 있었다는 위법성조각 항변을 배척한 사례”

· 대법원 1996.5.28.선고 94다33828호(이른바 탤렌트 최모양사건)

(서울시경이 여권법위반및 사기혐의로 구속영장이 신청된 내용의 보도자료를 배포하고 보충설명을 한데서 발단이 되어 보도되었는데, 그 나중에 검찰단계에서 무혐의처분된 사건임)

· 대법원 1996.8.20.선고 94다29928호

“피의사실 공표로 인한 명예훼손의 경우, 그 진실성에 관한 오신의 상당성 여부의 판단시점(공표당시) 및 증거자료의 사용범위 - 피의사실 공표로 인한 명예훼손의 경우, 공표한 피의사실의 진실성에 관한 오신에 상당성이 있는지 여부는 발표당시의 시점에서 판단되어야 하지만 발표당시의 시점에서 판단한다고 하더라도 그 전후의 수사과정과 밝혀진 사실들을 참고하여야 발표시점에서의 상당성 여부를 가릴 수 있는 것이므로, 발표후에 수집된 증거자료도 상당성 인정의 증거로 사용할 수 있다”

(수사기관이 피의자의 자백을 받아 기자들에게 보도자료를 배포하는 방법으로 피의사실을 공표함으로써 피의자의 명예가 훼손된 사안에서, 피의사실이 진실이라고 믿은 데에 상당한 이유가 없다는 이유로, 보도자료의 작성·배포에 관여한 경찰서장과 수사경찰관 및 국가의 연대배상책임을 인정한 사례)

· 대법원 1998.5.8.선고 96다 36395호

“보강수사가 이루어지지 않는 상태의 수사기록 및 담당검사로부터 입수한 정보만을 근거로 유명연예인의 명예에 관한 허위기사를 일간신문에 게재한 행위에 보도내용이 진실이라고 믿을만한 상당한 이유가 없다고 한 사례”

· 대법원 1998.7.14.선고 96다17257호 -(이혼소송주부 청부폭력오보사건 - 앞서의 고등법원 상고심 판결)

“수사기관이나 수사담당 공무원이 피의사실을 공표하는 경우, 그 공표사실이 진실이라고 믿을만한 상당한 이유가 있는지 여부의 판단기준 - 형법제126조가 검찰·경찰 기타 범죄수사에 관한 직무를 행하는 자 또는 이를 감독하거나 보조하는 자가 그 직무를 행함에 당하여 지득한 피의사실을 공판청구전에 공표하는 것을 범죄로 규정하고 있는 점, 헌법제27조제4항이 형사피고인에 대하여 무죄추정원칙을 규정하고 있는 점과 아울러 직접수사를 담당한 수사기관이나 수사담당 공무원의 발표에 대하여는 국민들이 그 공표된 사실이 진실할 것으로 강하게 신뢰하리라는 점등을 고려한다면 직접 수사를 담당한 수사기관이나 수사담당 공무원이 피의사실을 공표하는 경우에는 공표하는 사실이 의심의 여지없이 확실히 진실이라고 믿을만한 객관적이고 타당한 확증의 근거가 있는 경우가 아니라면 그러한 상당한 이유가 있다고 할 수 없다”

(경찰서 형사계장이 피의자에 대한 구속영장을 신청하기에 앞서 경찰출입기자들이 모여있는 경찰서 출입기자실에 전화를 걸어 ‘굵직한 사건을 해결하였으니 취재하여 줄것’을 요청하였고, 이를 취재한 언론 각사 기자들이 이를 토대로 기사를 작성하여 보도한 사안)

“「범죄자체에 관한 보도」와 「범죄혐의자에 관한 보도」의 구별 - 일반적으로 대중매체의 범죄사건보도는 범죄형태를 비판적으로 조명하고, 사회규범이 어떠한 내용을 가지고 있고, 그것을 위반하는 경우에 그에 대한 법적 제재가 어떻게 어떠한 내용으로 실현되는가를 알리고, 나아가 범죄의 사회문화적 여건을 밝히고 그에 대한 사회적 대책을 강구하는 등 여론형성에 필요한 정보를 제공하는등의 역할을 하는 것으로 믿어지고, 따라서 대중매체의 범죄사건보도는 공공성이 있는 것으로 취급할 수 있을 것이나, 범죄자체를 보도하기 위하여 반드시 범인이나 범죄혐의자의 신원을 명시할 필요가 있는 것은 아니고,범인이나 범죄혐의자에 관한 보도가 반드시 범죄자체에 관한보도와 같은 공공성을 가진다고 볼 수도 없다”

· 대법원 1999.1.26.선고 97다10215·10222호 (이른바 산업스파이 오보사건)

“수사기관의 피의사실 공표행위가 허용되기 위한 요건및 그 위법성조각여부의 판단기준 - 일반 국민들은 사회에서 발생하는 제반범죄에 관한 알권리를 가지고 있고 수사기관이 피의사실에 관하여 발표를 하는 것은 국민들의 이러한 권리를 충족하기 위한 방법의 일환이라고 할 것이나,  한편 헌법제27조제4항은 형사피고인에 대한 무죄추정의 원칙을 천명하고 있고, 형법제126조는 검찰·경찰 기타 범죄수사에 관한 직무를 행하는 자 또는 이를 감독하거나 보조하는 자가 그 직무를 행함에 당하여 지득한 피의사실을 공판청구전에 공표하는 행위를 범죄로 규정하고 있으며, 형사소송법제198조(주의사항)는 검사·사법경찰관리 기타 직무상 수사에 관계있는 자는 비밀을 엄수하며 피의자 또는 다른 사람의 인권을 존중하여야 한다고 규정하고 있는바, 수사기관의 피의사실 공표행위는 공권력에 의한 수사결과를 바탕으로 한 것으로 국민들에게 그 내용이 진실이라는 강한 신뢰를 부여함은 물론 그로 인하여 피의자나 피해자 나아가 그 주변인물들에 대하여 치명적인 피해를 가할 수도 있다는 점을 고려할 때 수사기관의 발표는 원칙적으로 일반국민들의 정당한 관심의 대상이 되는 사항에 관하여 객관적이고도 충분한 증거나 자료를 바탕으로 한 사실발표에 한정되어야 하고, 이를 발표함에 있어서도 정당한 목적하에 수사결과를 발표할 수 있는 권한을 가진 자에 의하여 공식적 절차에 따라 행하여져야 하며, 무죄추정의 원칙에 반하여 유죄를 속단하게 할 우려가 있는 표현이나 추측 또는 예단을 불러일으킬 우려가 있는 표현을 피하는등 그 내용이나 표현방법에 대하여도 유념하지 않으면 안되므로, 수사기관의 피의사실 공표행위가 위법성을 조각하는지의 여부를 판단함에 있어서는 공표목적의 공익성과 공표내용의 공공성, 공표의 필요성, 공표된 피의사실의 객관성 및 정확성, 공표의 절차와 형식, 그 표현방법, 피의사실의 공표로 인하여 생기는 피침해이익의 성질, 내용등을 종합적으로 참작하여야 한다.”

(담당 검사가 피의자가 피의사실을 강력히 부인하고 있음에도 불구하고 추가보강수사를 하지 않은채 참고인측의 불확실한 진술만을 근거로 마치 피의자의 범행이 확정된 듯한 표현을 사용하여 기자들에게 피의사실을 공표한 경우, 위법성이 조각되지 않는다고 한 사례)

· 대법원 2001.11.30.선고 2000다68474호

“수사기관의 피의사실 공표행위가 허용되기 위한요건및 그 판단기준 - 위 대법원 97다10215·10222호 판단기준과 같음.”

“검사의 피의사실 공표행위가 위법하다고 본 사례 - 피해자의 진술외에는 직접 증거가 없고 피의사실을 강력히 부인하는 자에 대해 검사가 검찰청 내부절차도 밟지 않은채 각 언론사 기자들에게 보도를 전제로 피의사실을 공표하면서 마치 범행사실이 확정된듯한 표현을 사용한 것은 위법성이 조각된다고 볼 수 없다”

· 대법원 2002.5.10.선고 2000다50213호

“언론기관이 수사가 진행중인 피의사실을 보도함에 있어 취해야 할 주의의무의 내용 - 일간신문사의 기자가 타 신문사의 기사내용과 피의자에 대한 구속영장사본만을 열람한 것만으로 위와같은 주의의무를 다한 것으로 볼 수 없다”

“언론보도의 목적이 타인의 피의사실보도에 주안점이 있지 아니하나 그 보도내용이 명예훼손에 해당하는 경우, 언론매체의 명예훼손으로 인한 손해배상책임이 인정된다”

· 서울고등법원 2002.8.14.선고 2001나68046호 (확정) - KBS‘공개수배사건25시’사건

“위 인정사실에 의하면, 피고 대한민국 산하 홍천경찰서의 담당경찰관들은 수사과정에서 알게된 원고 김○○에 대한 이 사건 피의사실을 공소제기전에는 공표할 수 없음에도 불구하고 피고 한국방송공사의 이 사건 프로그램제작팀에게 적극적으로 협조하여 사건을 설명하고, 수사기록을 열람시키며, 신상정보를 제공함으로써 이 사건 피의사실을 공표하고, 나아가 원고 김○○의 성명과 초상 및 신상정보등을 공개하여 그를 마약공급책으로 수배하는 이 사건 방송을 함으로써 그의 명예를 훼손하였다고 할 것이며 또 원고 김○○의 아버지인 원고 김 ○△과 형인 김♤◇은 이 사건 피의사실을 공표와 방송으로 인하여 주위사람들로부터 범죄자의 가족으로 멸시를 받는등의 정신적 고통을 받았을 것임은 경험칙상 명백하다 할 것이므로 …”

· 서울고등법원 2002.8.22.선고 2001나66293호 (확정) - KBS‘공개수배사건25시’사건

“원고가 이 사건 범행의 공범이라고 인정할만한 객관적인 타당한 확중과 근거가 없는 상태에서 피의사실을 공표하여 원고의 명예를 훼손하였으므로 손해배상하라”

· 대법원 2002.9.24.선고 2001다49692호(국가보안법위반 간첩사건공표사례)

“수사기관의 피의사실공표행위가 허용되기위한 요건및 그 위법성 조각여부의 판단기준 - 대법원 97다10215·10222호 판단기준과 같음. ”

4. 맺음말(사견)

가. 원칙적 금지 +예외적 허용

1) 헌법원칙 - 무죄추정원칙, 범죄보도의 익명보도의 원칙

헌법제27조4항 (“형사피고인은 유죄의 판결이 확정될 때까지는 무죄로 추정된다.”)및 형법제126조 준수원칙

2) 신원공개제한에 관한 기타 특별법준수

나. 구체적 대안

1) 형법 제126조의 개정보완 - 예외적 단서규정을 신설하여 “공익·공공목적의 수사발표필요성을 뒷받침해주는 위법성조각사유”를 보충하여야 할 것이다.

2) 법익형량론에 대한 올바른 이해 - 구체적사정아래서 종합적판단원칙

· 사생활의 비밀 v. 표현의 자유

· 개인의 익명성에 대한 이익 v. 공공의 정보의 이익과 알권리

예) 음주운전단속사례

- 서울고등법원 1998.4.16.자선고 97나47141호(확정)

“문제된 프로그램은 음주단속을 벗어나기 위한 부조리의 심각성을 고발하는 공공의 이익을 위한 것이며, 그 보도내용 또한 진실하므로 정정보도청구는 이유없다” (TV앵커를 지낸 중견언론인 사례)

- 서울지방법원 1999.10.22.자선고 99나49001호(확정)

“공인이 아닌 단순음주운전자의 신원을 밝혀 보도한 것은 공공의 이해에 관한 사항이라고 볼 수 없다.”(단순민간인사례)

3) 공적인물론에 대한 올바른 이해

· 공적인물의 경우라도 직무영역과 무관한 경우, 아직 단순한 소문에 불과한 경우는 구별해야 한다.

· 미국 설리번케이스(현실적악의론)에 대한 올바른 이해 - 설리번케이스는 미국특유의 1960년대의 시대적상황및 소송제도, 즉 ‘징벌적 배상제도·배심제도·연방제도’의 특수성이 반영된 것인바, 한국으로 도입하기위해서는 ‘현실적 악의와 고의·과실의 차이점여부’, ‘양국의 민사소송제도의 차이점여부’등이 함께 고려되어야 할 것이다.

· 참고 - 독일의 인격영역론

· 한국대법원의 경우 - ‘공인·공적인물과 사인의 차이점 반영’, ‘공적관심사와 사적관계의 구별’을 통하여 그 판단기준을 점차 달리하고 있다.

· (보도자료작성원칙) - 우선, 범죄보도와 범죄혐의자보도를 구별하여야 한다.

- 범죄사건보도및 사적인물에 있어서는 익명보도원칙을 견지하여야 한다.

- 다만, 중대한 공익적차원의 범죄보도라면 예외적·제한적 실명보도 및 초상공개도 가능할 것이다.

4) 공보관제도·브리핑제도·중간수사발표제도개선 - 공보창구의 단일화·전문화의 필요성

cf. 대법원내규 - 「법원홍보업무에 관한 내규」

· (유념사항) - 공보관을 통한 「공개적인 보도자료」작성및 배포원칙

- 고소·고발장·투서및 일방당사자주장의 중계지양

- 부인사건주의(공익적 차원에서의 발표이더라도 그 부인취지를 부가적으로 부연해야 할 것이다.)

- 보도자료범위를 벗어나는 비공식적 확인을 해주어서는 안될 것임.

- 단정적 표현및 감정적표현을 피할 것.

- 피의사실 확증이 없는 상태라면 초상촬영은 불허해야 할 것.

· 수사편의목적의 정보제공자제원칙

· 독일판례 - “TV를 통한 범인추적은 독일 형사소송법 제131조(체포된자가 탈출한 경우를 제외하고는 법관이나 검사는 구속영장에 의거해서만 수배서의 배포를 명할 수 있다)의 요건을 충족시키는 경우에만 허용된다.”

· 공개수배방식에 관한 신원공개 적법요건?

· 미해결사건 수배프로그램의 허부? - ‘단순한 혐의, 단순한 소문차원’과 ‘상당한 유죄증거 확보차원’의 구별

5) 피의사실 공표에 관한 가이드라인제정의 필요성

· 「범죄보도규제법」 신설론 또는 「사법경찰관리집무규칙」 개정론

· (참고사례) 미국의 「카첸바흐 - 미첼 가이드라인」 (박용상, 사법과 언론, 언론과 사법 심포지엄-결과보고서, 법원행정처, 제114쪽이하)

-「정보제공 또는 누설이 금지되는 사항」

① 피의자 또는 피고인의 성격에 관한 관측

② 피의자가 한 것으로 보이는 진술·승인·자백이나 알리바이 또는 피의자의 진술상의 오류나 진술거부 사실

③ 지문·거짓말탐지기검사·탄도검사 기타 과학수사검사등의 수사과정 또는 피의자가 그러한 검사에 응하지 않은 사실에 대한 언급

④ 사건의 증거 또는 법적 사실적 주장에 관한 진술

⑤ 장래 증인이 될 자의 신원, 증언내용 또는 신빙성등에 관한 진술

⑥ 피고인의 유죄에 대한 의견 또는 피고인이 기소사실을 인정할 가능성 또는 보다 낮은 죄로 인정할 가능성에 대한 의견

6) 포토라인제도 원칙적폐지 - 현실적 사정을 감안하더라도 ‘포토라인’용어대신에 ‘수사협조라인’제도로 대체

cf. 대법원규칙 -「법정에서의 방청·촬영등에 관한 규칙」

· 초상권 절대존중의 원칙 - “피의자, 피해자, 참고인(제보자·신고자·목격자등), 소송관계인, 가족, 동행자, 그옆에 있는 사람, 정신박약자”등에 대한 초상권 존중원칙

· 서울지방검찰청 현관의 「경고문」사례

「경고문」- “피의자등 사건관계인에 대한 무단촬영은 초상권침해로 소송의 대상이 될 수 있습니다. 서울지검청사내에서는 당사자의 승낙이 없는 촬영을 금지하고 있습니다.”

· 김철수 헌법교수의 포토라인 폐지론

- “… 피의자의 피의사실을 공표한뒤 검찰에의 소환장면을 공개하는 것은 명예훼손에도 해당하는 것이다. 피의사실에 대한 수사도 해보지 않고 검찰청 출두사실만을 대대적으로 공표하는 것은 피의자의 무죄추정권을 침해할 뿐만아니라 초상권을 침해하는 것이다. … 이러한 포토라인제도나 피의사실공표행위는 세계에도 유례없는 인권침해행위이다. 식민지시대의 인권침해행위를 아무런 반성없이 계속 답습하는 것은 이제 끝장내야 한다. 우리나라에서는 검찰이나 경찰까지 사법기관으로 생각하여 구속이나 긴급체포만으로도 처벌의 효과를 거둔다고 생각하는 관례가 있는데, 이러한 낙후한 인권사상은 불식되어야 한다”

7) 영장열람·공개제도의 개선·보완

· 형사소송법 제47조(소송서류의 비공개)

“소송에 관한 서류는 공판의 개정전에는 공익상 필요, 기타 상당한 이유가 없으면 공개하지 못한다.”

(문제점)

· ‘영장청구범죄사실’보다 ‘공소장기재범죄사실’이 축소되는 경우에서 발생되는  위험성에 대한 대책?

· 한겨레21 2000.12.26.자 “원조교제가 아니었다 - 한건주의 경찰과 선정주의 언론에 의해 부풀려진 ‘유부녀와 고교생’과의 관계”

8) 경찰과 언론관계의 재정립 필요성 - 종합적 대책

· 경찰출입처제도및 공보관제도의 개선

· 도쿄경시청 출입 기타가와 기자 - 대한매일 2003.8.27. 「한국기자 취재관행 10년전 일본과 비슷」

“… 90년대 이후 일본경찰은 범죄자의 인권보호차원에서 기자의 경찰서 방문을 일체 허락하지 않고 수사중인 사건에 대해 ‘홍보성’브리핑도 하지 않습니다. … 경찰이 수사중인 사건에 대해 보도자료를 남발하고 기자에게 ‘기사를 써달라’고 부탁하는 ‘한국식’취재관행은 곧 사라질 것입니다.”

· 기사작성방법의 개선

- ‘확증부분’과 ‘혐의·추측·예단·소문부분’의 경계를 분명히 할 것.

- “-알려졌다”, “-밝혀졌다”, “-드러났다”, “-방침이다”표현의 문제점인식

9) 디지털 기술발달에 대한 대처 - 몰카대책

· 경찰관서구내에 대한 직·간접적 통제의 필요성

5. 구체적 개별사례 - 서울지방법원 2002가합 41270호 (확정)

가. 분쟁사안내용

1) “보험금을 타내기위해 교통사고로 위장하여 아내를 죽인 ‘비정한 남편’이다”고 보도되었는바, 1심에서 유죄선고를 받았지만 2심에서 증거불충분등을 이유로 무죄를 선고(확정)받은후에 피의사실에 관한 보도자료를 배포한 국가와 해당방송사등을 상대로 손해배상청구를 해온 사건

2) 공동피고들내역 - 대한민국·스포츠신문사·지방방송사

나. 소송결과

1) 패소금액

· 대한민국 - 합계 1,100여만원

· 언론사 - 각 800여만원의 책임을 인정

2) 패소이유

· 대한민국의 경우

“관할○○경찰청의 공보실담당직원이 보도자료(「교통사고위장살인 피의사건발생및 검거보고」-○○경찰서 뺑소니전담반)를 배포하고, 각 언론사에 팩스로 보내주기도하였으며, 관할○○경찰서의 경찰관들이 기자들의 취재에 응하여 사고설명을 해주고 피의자에 대한 인터뷰를 허용하였다면 이는 피의사실공표에 해당된다.”

· 지방방송사의 경우

“위 보도자료를 팩스로 받은후 위 지방방송사 담당기자가 경찰서로 가 피의자를 직접 취재하였지만, 위 피의자의 상반신 뒷모습을 잡은 영상화면을 내보낸 경우라면 … 비록 얼굴전면을 영상으로 내보내지는 아니하였으나, 이를 … 성씨·나이· 두사람의 관계·직업·생활환경등이 보도된점과 합쳐보면 … 이건 기사 및 보도로 원고를 아는 사람들로서는 위 원고를 지칭하는 것임을 충분히 알 수 있었을 것이므로 명예훼손에 해당된다.”

다. 대한민국(경찰) 입장에서의 교훈

· 이른바 보도자료를 함부로 배포해서는 아니된다는 점. - 작성주체및 배포주체에 관한 통제원칙

· 특히 피의자가 “부인”하고 있으며, 그 객관적입증이 부족한 경우라면 보도자료를 배포하지 말 것. - 공익적·공공적차원에서 수사발표를 하더라도 그 부인취지를 살려줌과 동시에 단정적 표현을 회피할 것.

· 예단·추측적이거나 감정적인 표현을 사용해서는 아니된다는 점.

· 수사중 피의자의 신원·신상등이 특정될 정도로 공개시키거나 그 초상촬영을 함부로 허용해서는 아니된다는 점.

· ‘흥미위주의 사건’과 ‘공익적 보도가치있는 사건’을 엄격히 구별해야 한다는 점. (특히 성적추문사건 공표에는 신중을 기할 것.)

· 공보담당직원들에 대한 공보교육의 필요성

※ 참고문헌

Ⅰ. 임웅, 「형법각론」, 법문사, 2000.10.

Ⅰ. 「형법제정자료집」, 한국형사정책연구원, 1999.10.

Ⅰ. 「근대사법 백주년기념 심포지엄 - 언론과 사법- 결과보고서」, 법원행정처, 1995.6.

Ⅰ. 엄동섭, 「언론보도와 초상권침해」, 민사판례연구11집, 1999.7.

Ⅰ. 김철수, 「피의사실공표 언제까지」, 문화일보 2000.6.29.

Ⅰ. 황병일, 「피의사실공표와 명예훼손으로인한 위자료청구」, 판례연구 제17집, 대한변호사회, 2003.

Ⅰ. 박용상, 「범죄보도와 익명보도의 원칙」, 언론중재, 2003.가을호.