피의자신문시 변호인참여권 소고

- 2003년 □송두율 교수 사건□ 관련 대법원 결정의 의의와 향후 과제 -

조  국 교수(서울대 법대, 참여연대 사법감시센터 소장)

Ⅰ. 들어가는 말

지난 10월 31일 서울지법 형사32단독 전우진 판사는 국가보안법 위반 혐의로 구속된 송두율 교수 변호인단이 변호인참여를 불허한 검찰의 처분을 취소해달라는 준항고에 대하여 □피의자 신문 과정에 변호인의 참여권은 헌법상 규정된 변호인의 조력을 받을 권리에 포함된다□며 □변호인 참여권 여부에 관한 법률이 없는 상태에서 참여권을 제한하는 것은 위법하다□고 결정했다. 이어 11월 11일 대법원 2부(주심 배기원 대법관)는 이 결정에 대한 검찰의 즉시항고를 기각하면서, 피의자신문시 변호인참여권을 헌법상 변호인의 조력을 받을 권리의 내용이라고 판시하였다.

서울지방법원 2003.10.31. 선고, 2003초기2787 결정.

대법원 2003.11.11. 선고, 2003모402 결정.

현행 형사소송법은 피의자신문시 변호인참여권을 명시적으로 보장하지 않고 있으며, 근래까지의 수사관행 역시 이를 강력히 거부해왔다. 그 결과 밀행주의(密行主義)적으로 이루어지고 있는 피의자신문은 피의자를 고립무원상태에 빠지게 하여 심리적 자포자기에 빠지게 할 뿐만 아니라, 수사관에 의한 인권유린을 방치하는 위험을 항상 내포하고 있었다. □민주화□ 이후 학계와 인권단체는 변호인참여권의 보장을 줄곧 제기하였고, 그 결과 최근 검찰과 경찰은 변호인참여를 부분적으로 허용하겠다는 방침을 발표하고, 형사소송법도 개정하겠다는 계획을 밝힌 바 있다. 이러한 와중에 □송두율 교수 사건□이 발생하였고, 법원은 형사소송법 개정이 이루어지지 않았음에도 □헌법적 형사소송□(constitutional criminal procedure)의 관점에서 변호인참여권을 헌법상의 권리로 인정한 것이다.

이 글은 이번 대법원 결정을 통하여 헌법적 권리로 확인된 피의자신문시 변호인참여권이 어떠한 헌법적 근거에서 보장되고, 그 보장의 한계는 무엇인지를 검토하면서 이 결정의 중대한 의미를 살펴보고, 이 결정을 정신을 온전히 살리기 위해서 더 고민되어야 할 점을 제시하는 것을 목적으로 한다.

Ⅱ. 헌법적 기본권으로서의 변호인의 조력을 받을 권리의 의의

헌법 제12조 제4항은 누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 즉시 변호인의 조력을 받을 권리를 가짐을 규정하고, 제5항은 체포 또는 구속시 변호인의 조력을 받을 권리가 있음을 사전고지받을 권리를 규정하고 있다. 이러한 헌법적 기본권으로서의 변호인의 조력을 받을 권리는 형사소송법 제34조에 규정된 변호인의 구속피의자 및 피고인의 접견교통권의 보장을 통하여 실질적으로 보장된다. 한국 정부가 가입한 □시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약□(International Covenant on Civil and Political Rights) 제14조는 보다 상세하게 변호인의 조력을 받을 권리를 상세히 규정하고 있다.

형사피의자·피고인의 신체구속은 심리적 고립무원의 상태를 초래하고, 수사기관은 이를 이용하여 자백을 획득하려 노력하게 된다. 따라서 변호인의 조력을 받을 권리는 무죄추정이 되는 형사피의자·피고인이 자신의 인권보장과 방어준비를 하기 위하여 필수불가결한 핵심적 권리로서, 이 권리의 보장 없이 □무기평등의 원칙□은 원천적으로 불가능하다. 변호인의 조력을 받을 권리의 보장은 소추자와 피소자는 - 미국 포타스 대법관의 말을 빌자면 - □국가와 개인은 힘 대 힘으로, 동원자원(resource) 대 동원자원으로, 논변 대 논변으로 평등하게 만나□서 □전투□를 할 수 있어야 한다는 당사자주의 형사절차의 필연적 산물이자 요청이다.

또한 이 권리는 체포·구속된 피의자는 물론이고, 임의동행의 형식으로 수사기관에 연행된 피의자 또는 피내사자의 경우에도 똑같이 보장되는 권리이기도 하다(대법원 1996.6.3. 선고, 96모18 결정).

Abe Fortas, □The Fifth Amendment: Nemo Tenetur Seipsum Prodere,□ 25 Clev. B. A. J. 91, 98 (1954).

변호인의 조력을 받을 권리는, □무죄추정을 받고 있는 피의자·피고인에 대하여 신체구속의 상황에서 생기는 여러 가지 폐해를 제거하고 구속이 그 목적의 한도를 초과하여 이용되거나 작용하지 않게끔 보장하기 위한 것□으로, 헌법재판소는 변호인의 역할을 다음과 같이 정식화한 바 있다.

헌재 1992.1.28. 선고, 91헌마111 결정.

□변호인은 접견을 통하여 구속된 피의자, 피고인의 상태를 파악하여 그에 따른 적절한 대응책을 강구하고, 피의사실이나 공소사실의 의미를 설명해 주고 그에 관한 피의자·피고인의 의견을 듣고 대책을 의논하며, 피의자나 피고인 진술의 방법, 정도, 시기, 내용 등에 대하여 변호인으로서의 의견을 말하고 지도도 하고, 진술거부권이나 서명날인거부권의 중요성과 유효적절한 행사방법을 가르치고 그것들의 유효적절한 행사에 의하여 억울한 죄를 면할 수 있다는 것을 인식시켜야 하며, 수사기관에 의한 자백강요, 사술(詐術), 유도, 고문 등이 있을 수 있다는 것을 알려 이에 대한 대응방법을 가르쳐 허위자백을 하지 않도록 권고하고, 피의자로부터 수사관의 부당한 조사 (유도, 협박, 이익공여, 폭력 등) 유무를 수시로 확인해야 하며, 피의자나 피고인의 불안, 절망, 고민, 허세 등을 발견하면 그 감정의 동요에 따라 격려하여 용기를 주거나 위문하거나 충고하여야 할 것이다.□

Id.

요컨대, - 톰코비치 교수의 말을 빌자면 - 변호인은 피의자가 수사기관과 전투를 벌이는데 있어 힘을 대등하게 해주는 역할을 수행하며, 피의자를 위한 □창□과 □방패□로서 역할해야 하는 것이다.

James J. Tomkovicz, "An Adversary System Defense of the Right to Counsel Against Informants: Truth, Fair Play, and the Massiah Doctrine," 22 U.C. Davis L. Rev. 1, 29 (1988).

그리고 변호인과의 접견교통권은 문자 그대로 □절대적으로□ 그리고 □충분히□ 보장된다. 이 권리를 제한하는 어떠한 법률의 규정도 없으며, 이 권리는 법원의 결정에 의해서도 제한될 수도 없다. 이 점 역시 헌법재판소는 강조한 바 있다.

헌법재판소 1992.1.28. 선고, 91헌마111 결정; 헌법재판소 1995.7.21. 선고, 92헌마144 결정,

대법원 1991.3.28. 선고, 91모24 결정; 대법원 1990.2.13, 89모37 결정; 대법원 1990.9.25. 선고, 90도1586 결정 등.

□변호인과의 자유로운 접견은 신체구속을 당한 사람에게 보장된 변호인의 조력을 받을 권리의 가장 중요한 내용이어서 국가안전보장, 질서유지, 공공복리 등 어떠한 명분으로도 제한될 수 있는 성질의 것이 아니다.□

헌재 1992.1.28. 선고, 91헌마111 결정.

사실 변호인과의 접견교통권을 절대적으로 보장하는 이러한 우리 판례의 입장은 대표적인 현대 민주주의 국가의 형사사법의 태도에 비하여 진보적이다. 예컨대, 일본의 경우 검사 또는 경찰관이 피의자와 변호인간의 접견의 일시, 장소, 시간 등을 지정할 수 있으며, 독일의 경우는 테러범죄와 관련해서는 변호인과의 접견교통권이 제한될 수 있다. 그리고 영국의 경우도 변호인접견이 지연될 수 있는 예외를 설정하고 있다. 그러나 우리 사회에서 권위주의 체제 아래 만연하였던 변호인과의 접견교통권에 대한 침해관행이 여전히 사라지지 않고 있다는 점, 그리고 현행 형사소송법이 피의자에 대한 국선변호권, 증거개시권, 신문참여권 등을 보장하고 있지 않고 있다는 점 등을 고려할 때 변호인과의 접견교통권을 절대적으로 보장하는 우리 판례의 태도는 계속 견지되어야 할 것이다.

일본 형사소송법 제 39조 3항. 이 조항은 변호인접견권이 피고인에게만 인정되고 접견시 간수가 참여하였던 戰前 체제의 개정을 둘러싼 미군 최고사령부와 일본 정부의 타협의 산물인데, 최고재판소는 접견지정이 예외적으로 이루어져야 함을 지적하지만 이 제도 자체의 합법성은 승인하고 있다(最高裁 1978. 7. 10. 刑集 32卷 5□ 820頁). 접견지정제도에 대해서는 山中俊夫, □被疑者□弁護人□接見交通□, 『刑事訴訟法□爭點』(新版, 1991)을 참조하라.

독일 형사소송법 제148조 제2항; 법원조직법시행령(EGGVG) 제31-38조.

즉, (i) 중죄 관련의 증거를 손상하거나 타인에게 육체적 위해를 입힐 것, 또는 (ii) 당해 중죄를 범하고 아직 체포되지 않은 다른 피의자에게 경계를 발할 것, 또는 (iii) 당해 중죄의 결과 획득한 재산의 회복을 방해할 것, 또는 (iv) 피의자가 불법마약거래로터 이득을 취해왔고, 변호인접견권이 행사된다면 그 거래로부터 피의자가 획득한 과실을 회복하는 것이 방해될 것이라고 변호인접견권 지연을 승인하는 경찰관이 믿을 수 있는 합리적 근거가 있는 경우이다[Police and Criminal Evidence Act, art. 58(8), 58(8A)].

이상과 같이 우리 형사사법체제 내에서 변호인접견권의 중요성에 대한 인식이 높아져가고 있으나, 여전히 수사실무에서는 여러 가지 방식으로 변호인과의 접견교통권의 침해가 발생하고 있다. 그 침해의 형태로는 수사기관이 피의자·피고인에게 변호인의 조력을 받을 권리가 있음을 고지하지 않거나, 수사기관이 비밀정보원을 통하여 체포·구속된 피의자·피고인의 진술을 획득하거나, 수사기관이 구속피의자 또는 피고인을 구금장소로부터 계속 소환하여 접견교통을 방해하거나, 접견신청이 있었으나 행정적 이유로 거부하거나, 피의자가 변호인접견을 요청하였으나 변호인을 만나지 말 것을 종용하거나, 수사상의 이유로 접견의 시간과 장소를 지정하거나, 구금장소를 임의적으로 변경하거나, 접견장소로 비밀이 보장되지 않는 장소를 제공하거나, 접견내용을 감시하고 수수 물건을 수색·압수하는 것 등이 있다.

이러한 행위에 대한 미국 연방대법원 판결을 간략하게 살펴보면, 1980년의 □United States v. Henry 판결□[447 U.S. 264 (1980)]에서 버거 대법원장이 집필한 다수의견은, 구치소에 심어져 있던 수사기관의 비밀정보원이 구치소에 감금되어 있던 피고인과 나눈 대화를 증거로 사용하는 것은 수정헌법 제6조 위반이라고 판시하였다. 그리고 1985년의 □Maine v. Moulton 판결□[474 U.S. 159 (1985)]에서 경찰을 수사에 협조하는 피고인의 공범에게 비밀녹음 장치를 하여 피고인의 진술을 획득하였는데, 법원은 □Henry 판결□의 결론을 구치소 바깥에까지 확대하여 획득한 진술의 증거능력을 배제하였다. 단, 정보원이 적극적으로 정보를 취득하려고 하지는 않았고 단지 소극적으로 피고인의 말을 듣고만 있었던 경우는 이를 통해 획득한 자백의 증거능력을 인정하였다[Kuhlmann v. Wilson, 477 U.S. 436 (1986)].

대법원 1996.5.15. 선고, 95모94 결정.

이상과 같은 침해행위는 피고인·피의자의 헌법상의 권리를 훼손·형해화하는 중대한 불법행위로 이를 통해 획득한 자백은 반드시 그 증거능력이 부인되어야 한다. 과거 대법원은 □검사의 접견금지결정으로 피고인들의 접견이 제한된 상황 하에서 피의자신문조서가 작성되었다는 사실만으로 바로 그 조서가 임의성이 없는 것이라고는 볼 수 없다□라고 하여 변호인과의 접견교통권을 침해하고 획득한 자백의 증거능력을 인정한 바 있다. 그러나 □민주화□ 이후 법원은 입장을 변경하였다. 1990년의 세칭 □국회의원 서경원 판결□과 □화가 홍성담 판결□에서 대법원은 다음과 같이 판시한다.

대법원 1984.7.10. 선고, 84도 846 판결.

대법원 1990.8.24. 선고, 90도1285 판결.

대법원 1990.9.25. 선고, 90도1586 판결.

□검사에 의하여 피의자에 대한 변호인의 접견이 부당하게 제한되고 있는 동안에 검사가 작성한 피의자신문조서는 증거능력이 없다.□

대법원 1990.8.24. 선고, 90도 1285 판결.

이 두 개의 판결은 한국판 □매시아 판결□라고 명명될 만한 것인데, 대법원은 - 형사소송법 제309조가 아니라 - 위법수집증거배제법칙의 일반론을 동원하여 그 자백의 증거능력을 배제하였다. 변호인접견권에 대한 침해는 바로 피의자·피고인의 방어권에 대한 중대한 침해임은 물론이고 민주주의 형사사법체제 자체의 근간을 흔드는 것이므로, 그 침해를 통하여 획득한 자백은 의무적으로 배제되어야 하는 것이다.

Massiah v. United States, 377 U.S. 201 (1964).

Ⅲ. 피의자신문시 변호인참여권의 의의와 허용되는 예외

1. □헌법적 형사소송□적 해석론을 통한 변호인참여권 보장

현행 형사소송법은 피의자신문시의 참여자를 검찰수사관, 서기관, 서기, 사법경찰관리로 제한하여(제243조) 피의자신문시 변호인참여권을 보장하지 않고 있다. 그런데 상술한 1992년 헌법재판소가 정식화한 변호인의 역할이 가장 긴요할 때는 다름 아닌 바로 피의자가 수사기관에 의해 신문을 받을 때이다. 신문시에는 변호인의 조력이 없는 상태에 놓여 있다가 변호인접견을 잠시하고 다시 고립무원의 상태로 되돌아가는 것이 현재까지 변호인접견권이 보장되는 모습이었다.

그러나 이러한 현실은 변호인접견을 일단 시간적으로 제약하는 것이기에 변호인의 조력을 받을 권리를 □절대적□으로 보장하는 것이 아님은 물론이고, 피의자가 신문 도중 부당한 대우를 받거나 수사기관의 질문을 이해할 수 없어 즉각적인 변호인의 조력을 필요로 할 때 그 조력을 받을 수 없으므로 변호인의 조력을 받을 권리를 □충분히□ 보장하는 것도 아니었다. 그 결과 헌법상 보장된 □즉시□(제12조 제4항) 변호인의 조력을 받을 권리는 반신불수상태에 놓여 있었다고 해도 과언이 아니다. 그 결과 신문실 안에서 무슨 일이 진행되고 있는지가 전혀 외부에는 드러나지 않게 됨으로써, 수사기관은 각종의 불법적 수사방식의 유혹에 빠지고, 피의자에 대한 인권침해는 은폐되는 문제가 상존해 있었다.

1992년 헌법재판소의 의견처럼 변호인과의 접견교통권은 절대적으로 그리고 충분히 보장되어야 하는 것이라 한다면 이 권리 속에 변호인의 신문참여권이 포괄되어야 함은 논리적이지만, 법률적 근거가 없었던 것이 지금까지의 문제였다. 이러한 문제를 해석론으로 타개하기 위하여 신동운 교수는 형사소송법 제48조 5항이 변호인이 피의자신문조서의 기재의 정확성에 대하여 이의를 진술할 수 있다는 점을 근거로 변호인의 피의자신문 참여권을 인정할 수 있다는 선구적 주장을 개진한 바 있다.

신동운, 『형사소송법』(1993), 386면.

□민주화□ 이후 피의자신문시 변호인참여권의 요구가 학계와 인권단체에서 거세게 일어나면서 수사기관의 태도도 변화한 점은 사실이다. 예컨대 1999년 6월 경찰청이 독자적으로 경찰신문에서의 변호인참여를 허용하겠다는 방침을 발표함으로써, 경찰수사단계에서의 변호인참여는 부분적으로 가능하게 되었다. 그리고 검찰수사의 경우도 2002년 서울지검 특별조사실에서의 피의자 사망사건을 계기로 법무부가 제정한 인권보호수사준칙 제4조가 변호인의 □신문절차참여□를 허용한다고 규정하고 있다. 그러나 이러한 긍정적 변화에도 불구하고, 이번 □송두율 교수 사건□에서 나타난 검찰의 태도에서도 알 수 있듯이 수사단계에서의 변호인참여가 어느 범위와 정도로 보장될 것인가는 여전히 수사기관의 재량이 내맡겨져 있었다.

□피의자 신문시 변호인 참여지침□(수사61110-1601, 1999.6.5).

이러한 상황에서 피의자신문시 변호인참여권을 헌법적 권리로 인정한 대법원의 이번 결정은 획기적 의미를 갖는다. 대법원은 헌법 제12조에서 선언된 □적정절차□(due process) 원리의 정신, 그리고 절대적으로 또한 충분히 보장되어야 하는 변호인의 조력을 받을 권리의 취지를 강조하면서, 헌법에 보장된 변호인의 조력을 받을 권리 속에 피의자신문시 변호인참여권이 포함된다는 □헌법적 형사소송□적 해석론의 모범을 보여주었다. 결정문의 해당 부분을 인용하자면,

□현행법상 신체구속을 당한 사람과 변호인 사이의 접견교통을 제한하는 규정은 마련되어 있지 아니하므로 신체구속을 당한 사람은 수사기관으로부터 피의자신문을 받는 도중에라도 언제든지 변호인과 접견교통하는 것이 보장되고 허용되어야 할 것이고, 이를 제한하거나 거부하는 것은 신체구속을 당한 사람의 변호인과의 접견교통권을 제한하는 것으로서 위법임을 면치 못한다고 할 것이다.

형사소송법이 아직은 구금된 피의자의 피의자신문에 변호인이 참여할 수 있다는 명문규정을 두고 있지는 아니하지만, 위와 같은 내용의 접견교통권이 헌법과 법률에 의하여 보장되고 있을 뿐 아니라 누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 즉시 변호인의 조력을 받을 권리를 가진다고 선언한 헌법규정에 비추어, 구금된 피의자는 형사소송법의 위 규정을 유추·적용하여 피의자신문을 받음에 있어 변호인의 참여를 요구할 수 있고 그러한 경우 수사기관은 이를 거절할 수 없는 것으로 해석하여야 하고, 이렇게 해석하는 것은 인신구속과 처벌에 관하여 □적법절차주의□를 선언한 헌법의 정신에도 부합한다 할 것이다.□

대법원 2003.11.11. 선고, 2003모402 결정 (강조는 인용자).

여기서 이번 결정은 법률의 미비에도 불구하고 형사절차는 헌법정신을 충실히 구현하는 방향으로 해석·운영되어야 함을 분명히 하였고, 기본권 보장을 위하여 "법에 의하여 금지되지 않은 것은 어떤 일이라도 방해되지 않는다"는 1789년 프랑스 혁명의 "인간과 시민의 제권리에 대한 선언"(Declaration des droites de l'homme et de Citoyen) 제5조의 정신을 법해석의 철학으로 삼았음을 보여주었다.

그리고 이번 결정은 향후 변호인참여 요청이 거부된 상태에서 획득한 자백의 증거능력을 배제시킬 중요한 근거를 제공하는 것이기도 하다. 앞으로 형사변호인들의 적극적 참여요청과 이 요청이 거절된 채로 작성된 피의자신문조서의 증거능력을 배제를 구하는 활동이 적극 요망된다. 1992년의 세칭 □신20세기파 판결□이 피의자신문시 진술거부권을 고지하지 아니하고 얻은 자백의 증거능력은 부정된다고 판시하여 미국 연방대법원이 확립한 □미란다 규칙□을 부분적으로 도입하였다면, 이번 결정은 피의자신문시 변호인참여권을 헌법상의 권리로 인정함으로써 □미란다 규칙□의 또 다른 한 부분을 도입한 것으로 평가할 수 있다.

대법원 1992.6.23. 선고, 92도682 판결.

Miranda v. Arizona, 384 U.S. 436 (1966). 미란다 판결에 대해서는 조국, □미란다 규칙의 실천적 함의에 관한 소고□미국 연방대법원의 입장변화를 중심으로□, 한국형사법학회 간, □형사법연구□ 제10호(1998)를 참조하라.

2. 피의자신문시 변호인참여 허용의 예외 - 검찰과 경찰의 입장 비판

□송두율 교수 사건□과 관련한 이번 대법원의 결정으로 피의자신문시 변호인참여권이 헌법상의 권리로 인정되었으므로, 남은 과제는 형사소송법의 개정이다. 이러한 개정이 이루어진다면 피의자·피고인의 인권을 보장할 뿐만 아니라 조서의 성립진정, 피의자·피고인의 자백의 임의성 및 신빙성에 대한 논란을 원천봉쇄할 수 있을 것이다. 참조할 수 있는 외국의 예를 보면, 미국의 경우는 □미란다 규칙□에 따라, 영국의 경우는 □실무규정□에 따라 수사기관의 피의자 신문시 변호인참여권이 보장되고 있으며, 독일의 경우 경찰의 피의자신문에 대한 변호인참여는 인정되지 않지만 검사의 피의자 신문시 변호인참여는 허용되고 있다.

1999년 국회에 1999년의 □형사사건에있어서의인권보호특별법안□ 제12조 제1항은 검사 및 사법경찰관의 피의자신문시 변호인참여권을 명문화한 바 있다.

Miranda, 384 U.S. at 444-45.

Interrogation Code, para. 6.8.

StPO □163 a III, □168 c I.

이하에서는 수사기관이 기왕에 발표한 지침 또는 형사소송법 개정안을 비판하면서, 변호인참여권의 예외는 어떻게 설정되어야 하는가의 문제를 검토하기로 한다.

먼저 경찰의 □피의자 신문시 변호인 참여지침□에 따르면, 수사에서의 변호인 참여는 (i) 국가보안법위반사건, (ii) 조직폭력, 마약, 테러사건, (iii) 공범 등의 증거인멸 또는 도주를 용이하게 하거나 관련사건의 수사 및 재판에 중대한 영향을 초래할 우려가 있다고 판단되는 사건, (iv) 기타 수사에 중대한 지장을 초래한다고 판단되는 사건 등의 경우에는 경찰관서의 장에 의해 제한될 수 있다. 그러나 변호인참여는 중한 범죄일수록 더욱 요구되는 것임에도 불구하고 일정한 범위의 중한 범죄에 대하여 일률적으로 변호인참여를 제한하는 것은 타당하지 않고, □중대한 영향□이나 □중대한 지장□에 대한 판단기준도 불분명하다. 이 기준에 따른다면 변호인참여권은 거의 전적으로 경찰관서의 장의 재량에 달려 있게 될 것이다.

한편 검찰수사에서의 변호인의 신문참여에 대한 구체적 사항은 이후 대검찰청 지침으로 정할 것이라고 하는 바, 그 내용이 2002년 법무부가 제출한 형사소송법 개정안의 내용을 벗어나지 못할 것으로 예상된다. 동 개정안은 신문과정에서 변호인 참여를 허용하되, 체포·구속 후 48시간 이내에는 변호인의 참여를 제한하고 있다. 그러나 동 개정안은 변호인참여가 가장 절실히 요구되는 시기는 인신구속이 된 초기라는 것, 헌법은 변호인의 조력을 받을 권리는 □즉시□ 보장될 것을 요구하고 있다는 것을 무시하고 있다.

요컨대, 현재의 경찰과 검찰이 제시한 변호인참여를 불허하는 요건 아래에서는 변호인참여권 자체는 인정되지만 그 효과를 반감되고 말 것이다. 이러한 상황에서 이번 대법원 결정은 변호인참여가 허용되지 않는 경우가 어느 때인가를 분명히 밝혔다. 즉,

□구금된 피의자가 피의자신문시 변호인의 참여를 요구할 수 있는 권리가 형사소송법 제209조, 제89조 등의 유추적용에 의하여 보호되는 권리라 하더라도 헌법상 보장된 다른 기본권과 사이에 조화를 이루어야 하며, 구금된 피의자에 대한 신문시 무제한적으로 변호인의 참여를 허용하는 것 또한 헌법이 선언한 적법절차의 정신에 맞지 아니하므로 신문을 방해하거나 수사기밀을 누설하는 등의 염려가 있다고 의심할 만한 상당한 이유가 있는 특별한 사정이 있음이 객관적으로 명백하여 변호인의 참여를 제한하여야 할 필요가 있다고 인정되는 경우에는 변호인의 참여를 제한할 수 있음은 당연하다고 할 것이다.□

대법원 2003.11.11. 선고, 2003모402 결정 (강조는 인용자).

향후 형사소송법 개정시에 이러한 대법원의 결정의 정신이 충실하게 반영되어 변호인참여권 보장의 범위와 예외가 규정되어야 할 것이다. 변호인참여는 범죄의 중함에 따라 일률적으로 제한되거나 인신구속 후 일정 시간 동안 무조건 금지되어서는 안 되고, 변호인참여가 이루어질 경우 형사정의가 중대하게 훼손될 수 있는 경우에 한하여 예외적으로 제한되어야 한다. 예컨대, 변호인 참여를 허용할 경우 증거가 인멸되거나 공범이 도주하거나 또는 제3자에게 육체적 위해가 발생할 것이라고 믿을만한 상당한 이유가 있는 경우, 또는 피의자신문에 참석한 변호인의 의도적 신문방해가 있는 경우 등이다.

이러한 개정이 이루어진다면  형사소송법 제312조를 개정하여 변호인참여가 보장된 상태에서 작성된 피의자신문조서의 경우는□작성주체가 검사인 경우와 아닌 경우 모두 포함하여□그 증거능력이나 신용성을  강화하는 조치도 필요할 것이다.

영국 □실무규정□은 변호인이 피의자신문을 □방해하거나 비합리적으로 차단하는 경우□에는 참여를 거절될 수 있다고 규정하는데(Interrogation Code, Note 6D), 그 예로 변호인이 피의자를 대신하여 답변하거나 피의자가 신문시 활용하도록 답변서를 제공하는 행위가 발생하는 경우를 예시하고 있다(Id.).

Ⅳ. 남은 쟁점과 과제

1. 참여한 변호인은 피의자에게 조언하거나 수사방식에 이의를 제기할 수 있는가?

2002년 법무부가 제출한 형사소송법 개정안은 피의자신문시 변호인이 참여하더라도 피의자를 대신해 답변을 하거나 신문을 제지 또는 중단시키는 등 변호인이 신문에 개입할 수 없다는 단서를 달고 있다. 그러나 참여한 변호인이 수사관의 부당한 질문이나 신문방식에 대하여 이의를 제기하거나 묵비권 등 피의자의 권리에 대하여 조언을 할 수 없다면 변호인참여는 유명무실해질 것이다. 영국 □실무규정□은 변호인은 수사기관의 부적절한 질문과 질문방식에 대하 이의를 제기할 수 있고, 피의자에게 수사기관의 특정질문에 대하여 답변하지 말 것을 조언할 수 있다고 명시적으로 규정하고 있다.

Interrogation Code, Note 6D.

변호인이 피의자의 □창□과 □방패□가 되기 위하여 배석하는 것이지, 단지 수사기관의 피의자신문에 □병풍□ 역할을 하기 위하여 배석하는 것은 아니다. 영미식 표현을 쓰자면, 피의자에게 변호인은 수사기관의 신문에 대비하기 위해 □고용된 총□(hired gun)인데, 그 □총□을 자신이 가장 불리한 시기에 사용할 수 없다는 것은 □무기평등의 원칙□에 반한다 할 것이다. 물론 신문장소에 변호인이 단지 앉아 있다는 것만으로도 수사기관의 불법행위를 감시·방지하는 효과가 있음은 사실이지만, 수사기관의 불법·부당한 신문에 대하여 항의하지 못하고 피의자에게 자신의 헌법상의 권리를 행사하라고 조언하지 못한다면 변호인참여권을 보장하는 의미는 반감되고 말 것이다.

2. 변호인접견·참여 요청에 따른 신문중단

다음으로 피의자가 변호인 접견·참여를 요청하였지만 수사기관이 신문을 중단하지 않고 변호인이 오기 전에 신문을 전개하여 자백을 획득한 경우 이 자백을 배제할 것인가이다.

□미란다 규칙□은 형사피의자가 묵비권을 행사하겠다고 의사를 표시하거나 또는 변호인접견을 요구하는 경우 그 즉시 모든 신문은 중단되어야 함을 그 핵심내용으로 하고 있다. 미국 연방대법원의 1986년 □Michigan v. Jackson 판결□도 이 점을 재확인한 바 있다. 이 사건에서 피고인은 살인죄에 대한 유죄인정 여부를 신문받을 당시 변호인접견을 요청하였는데, 경찰관은 변호인이 피고인을 접견하기 전에 피고인에게 미란다 고지를 행한 신문을 개시하여 자백을 획득하였다. 법원은 이 경우 피고인이 변호인접견권을 포기한 것으로 볼 수 없다고 판시하여 자백을 배제하였다.

Miranda, 384 U.S. at 444-445.

475 U.S. 625 (1986).

36) Id. at 636.

또한 영국 □실무규정□은 피의자가 변호인접견권을 포기하도록 설득하는 행위는 금지되며, 변호인이 피의자를 만나기 위해 출발한다고 말할 경우에는 그의 도착 이전에 신문을 개시하는 것은 부적절한 것이라는 점을 명시적으로 규정하고 있다. 단, 변호인이 도착하기 전에 신문을 하지 않으면 증거인멸, 공범의 도주, 제3자와 그의 재산에 대한 위해발생이 초래될 것이라는 합리적 근거가 있거나, 또는 변호인을 기다리는 것이 수사진행에 □비합리적인 지연□을 야기할 것이라는 합리적 근거가 있는 경우에는 한하여 변호인없는 신문이 허용하고 있다.

Interrogation Code, para. 6.4.

Id. para. 6A.

Id. para. 6.6 (a)-(b).

피의자의 자기 방어를 위해 변호인접견권이 갖는 중요성을 생각할 때, 원칙적으로 피의자의 변호인접견·참여 요구가 있다면 피의자가 대화를 먼저 개시하지 않는 한 변호인과의 접견이 이루어지기 전에는 수사기관은 신문해서는 안된다. 이 점과 관련하여 1999년 국회에 제출되었던 □형사사건에 있어서의 인권보호특별법안□은 국가기관이 피의자·피고인·형의 집행중에 있는 자에 대하여 신문을 하고자 하는 경우 신문에 앞서 □변호인의 조력을 받을 권리가 있다는 사실과 신문 중에 있는 피의자·피고인·형의 집행 중에 있는 자가 변호인의 조력을 요구하는 경우 국가기관은 즉시 신문이 중단된다는 점을 고지하여야 한다□라고 규정하고(제4조 제3항), 또한 □신문 중에 있는 피의자·피고인·형의 집행중에 있는 자가 변호인의 조력을 요구하는 경우 국가기관은 즉시 신문을 중단하고 변호인의 선정절차를 밟아야 한다□(동조 제4항)라고 규정하고 있었던 바, 그 의미가 크다 할 것이다.

다만, 영미식 공설변호인(public defender)제도가 도입되어 있지 않은 점을 고려하자면 피의자와의 접견을 요구한 사선변호인이 수사방해의 목적으로 부당하게 출두를 연기하는 경우에는 변호인 없는 신문이 가능하며, 또한 변호인접견 이전에 신문을 개시하지 않으면 증거가 인멸되거나 공범이 도주하거나 또는 제3자에게 육체적 위해가 발생할 것이라고 믿을만한 상당한 이유가 있는 경우에 한하여 예외적으로 변호인 없는 신문이 가능하다고 해야 할 것이다.

3. 무자력(無資力) 피의자를 위한 형사법률구조의 활성화

한편, 변호인참여권이 법률로 인정되더라도 현행 국선변호인제도는 피고인 외에는 구속적부심사 청구를 한 피의자에 대해서만 인정되므로, 변호인참여권은 변호인 선임을 할 자력이 있는 피의자를 위한 제도로만 작용할 우려를 갖고 있다. 따라서 무자력 피의자를 위한 국선변호인제도를 시급히 창설할 필요가 있다. 이 점에서 최근 법무부 장관 자문기구인 정책위원회가 국선변호인제도를 구속영장이 청구된 피의자에까지 확대하는 방안을 의결하고, 향후 형사소송법 개정안에 반영시키기로 한 점은 상찬(賞讚)되어야 할 것이다.

현행 국선변호인제도의 문제점에 대해서는 이상철/최석윤, 『국선변호인제도에 관한 연구』 (형사정책연구원, 1994)를 참조하라.

연합뉴스, 2003.10.30.

그러나 국선변호인제도가 이렇게 확대되더라도, 법원에 의해 선정된 국선변호인들은 기본적으로 사적 변호를 본업으로 하는 변호사이므로 변호인참여를 적극 수행할 것인가에 대해서는 의문이 있다. 그리고 구속영장청구 이전 단계의 무자력 피의자에 대해서는 여전히 변호인참여가 불가능하지 않다는 문제가 남는다. 미국의 경우는 피의자가 범한 범죄가 중죄인 경우, 또는 경죄이지만 징역형이 처해질 수 있는 경우는 국선변호인의 조력을 받을 권리를 인정하고 있다.

Gideon v. Wainright, 372 U.S. 335 (1963).

Argersinger v. Hamlin, 407 U.S. 25 (1972); Scott v. Illinois, 440 U.S. 367 (1979).

국선변호인제도의 확대는 국가예산의 확보와 직결되는 문제이기는 하지만, 우리 사회에서 가용한 인력과 조직, 그리고 외국의 사례 등을 참조하여 무자력 피의자를 위한 □형사법률구조□(criminal legal aid) 체제를 확립할 필요가 있다.

이 때 미국에서 시행하고 있는 □계약변호인제도□(the contract counsel system)와 □공설변호인제도□(public defender programs)의 도입도 진지하게 고려할 필요가 있다. □계약변호인제도□는 정부가 개인변호사, 법률회사 등과 일정 기간과 일정한 금액으로 계약을 맺고 무자력자를 위한 형사변호 서비스를 제공하는 제도이다. 이 제도는 현행 형사사법체제의 큰 변경없이도 도입이 가능한 제도이므로, 대법원, 법무부, 경찰청 등과 대한변호사협회 차원에서 이 제도의 도입을 위한 논의를 개시할 필요가 있다. 그리고 □공설변호인제도□는 정부에 의해 전업적으로 고용된 변호인이 무자력 피의자의 형사변호를 담당하는 제도이다. 이 제도의 도입을 국가기구의 개편, 새로운 예산의 확보 등의 문제가 해결되어야 하지만, 전업적으로 무자력 피의자의 변호를 담당하는 인력을 확보하는 것이 형사법률구조를 가장 확실하게 실현하는 길임은 분명하므로 중장기적 차원에서 도입논의가 필요하다고 본다.

Cole & Smith, The American System of Criminal Justice 298-317 (9th ed. 2001),

대법원은 지난 12월 5일 개최된 전국법원장회의에서 2004년부터 국선변호만을 담당하는 □전속계약 국선변호인 제도□를 도입해, 다른 소송사무의 수임을 금지하고 국선변호만을 담당하는 13명 정도의 국선변호사들을 전국에 배치하여 무죄주장 사건 등 복잡한 사건들을 담당하도록 하기로 하였던 바, 주목할 가치가 있다(<한겨레신문> 2003.12.6.).

이 제도의 도입에 대해서는 홍석조, "변호인의 조력을 받을 권리", 『해외파견검사연구논문집』 제6집 (1987), 186-192면을 참조하라.

그리고 현재 법률구조공단에 의해 실시되고 있는 형사법률구조를 활성화할 필요가 있다. 법률구조공단에 의한 형사법률구조사업은 1996년 6월 1일부터 시작되었는데, 이후 형사법률구조 대상사건 및 대상자 범위를 점차 확대하여 현재는 모든 형사법률구조 대상자에 대하여 기소전 구속사건까지 형사법률구조를 행하고 있다. 이러한 형사법률구조는 주로 □공익법무관□에 의해 행해지고 있지만, 향후 사법개혁을 통하여 사법시험합격자 수를 늘리고 군미필의 사법시험합격자의 다수를 공익법무관으로 편입하고 이들로 하여금 변호인참여까지 수행하도록 한다면 무자력 피의자의 변호인참여권 보장문제는 상당 부분 해결될 수 있을 것이다.

그런데 최근 대법원은 국선변호에관한예규를 개정하여(2003.9.15.시행) 위 예규 제11조에서 □공익법무관의 국선변호인 선정□이라는 제하에 □각급 법원은 원칙적으로 관내에 사무소를 둔 변호사 중에서 국선변호인을 선임하고 공익법무관을 국선변호인으로 선정하지 않도록 한다. 다만, 관할구역 안에 사무소를 둔 변호사 중 국선변호를 담당할 변호사를 지정하기 어려운 사정이 있고, 공익법무관을 국선변호인으로 선정하더라도 변호업무의 공정성과 독립성을 보장할 수 있는 경우에는 그러하지 아니하다□라고 규정하고 있는 바, 이는 개업변호사의 이익을 반영하는 것으로, 향후 전국법률구조공단에서 수행하는 공익법무관의 국선변호를 위축시킬 것으로 예상된다.

Ⅴ. 맺음말

□송두율 교수 사건□을 계기로 한 대법원 결정은 향후 한국 형사절차의 틀을 바꾸는 촉매제가 될 것이다. 형사소송법상의 명문규정이 없음에도 헌법을 동원하여 변호인참여권을 인정한 법원의 준(準)입법적 결정에 경의를 표한다. 1992년 □신20세기파 판결□을 통하여 부분적으로 나마 한국 형사절차에 도입되기 시작하였던 □미란다 규칙□이 이제 전면적으로 수용되는 방향으로 가고 있다. 이번 대법원 결정은 형사절차에서 피의자·피고인의 헌법적 권리 보장이 단지 범죄통제 우위의 현실을 분식하는 장식적 허언이 되지 않기 위해서 - 드오킨의 저명한 저서명을 인용하자면 - □권리를 심각하게 파악□해야 함을 한국 사법부가 분명히 인식하고 있음을 보여 주었다.

Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously (1977).

이제 공은 법무부로 넘어 갔다. 법무부는 기존의 안을 고집하지 말고 이번 대법원 결정의 정신을 살려 빠른 시간 내에 형사소송법 개정안을 만들어 국회에 제출해야 하며, 변호인참여를 전제로 한 수사의 기법을 연구·개발하여야 한다. 그리고 변호인참여권이 보장되더라도 변호인참여를 요청할 자력이 없는 피의자를 위하여 각종의 형사법률구조제도가 마련되어야 할 것이다.

주제어: 변호인참여권, 미란다, 변호인의 조력을 받을 권리

The Newly Recognized Right to Have a Lawyer During Interrogation in the Professor Song's National Security Act Violation Case.

Kuk Cho

Professor of Law

Seoul National University College of Law

In November 11, 2003, in a National Security Act violation case, the Supreme Court made a ground-breaking decision to recognize the right to have a lawyer during interrogation as a constitutional right of the suspects/defendants.

Neither the Constitution nor  the Criminal Procedure has an explicit provision for the right, although both provide the right to counsel in general. On such a ground, the law enforcement authorities have not allowed the counsel retained by suspects/defendants to attend interrogation sessions until recently, so the suspects/defendants, even if they get an attorney, is cast without any professional aids in the critical stage of criminal procedure.

In 1999, the National Police Agency made a rule that allows the counsel to participate in police interrogation. In 2002, the Ministry of Justice also set up a similar rule. However, both rules carry no legal binding force because they are no more than administrative rules for the law enforcement authorities. Furthermore, a number of exceptions not to permit the counsel's participation are stipulated in the rules, and the counsel's participation in police interrogation was not activated in practice.

In the National Security Act violation case of Professor Song Doo Yul, who is a pro-North left-wing Korean-German dissident, the Supreme Court recognized the constitutional right to counsel includes the right to have a lawyer during interrogation. The Court held that  either the Constitution or the Criminal Procedure Code does not provide any implication to prohibit the counsel's participation, so the participation should be allowed from the standpoint of "due process"; that the participation may be restricted only when there exists probable cause that the counsel would obstruct interrogation or destroy evidence.

With the earlier landmark decision by the Court in 1992, which held the statements elicited without informing of the right to silence in interrogation should be excluded, this decision materializes the Miranda rule in Korea in a full version.