피의자신문에의 변호인 참여의 쟁점

한 상 훈

연세대학교 법과대학 조교수

1. 들어가면서

1990년대에 변호인의 조력을 받을 권리와 관련하여서는 피의자/피고인과 변호인 간의 접견교통권의 보장이 화두였으며, 몇 차례의 헌법재판소 및 대법원 판례를 통하여 이제 피의자/피고인과 변호인 간의 방해받지 않는 자유로운 접견은 보장되고 있다고 볼 수 있다.

2000년대의 문제는 수사기관의 피의자신문시 변호인의 신문참여권이라고 할 수 있다. 경찰청, 대검찰청 등에서 최근 부분적으로 피의자신문에의 참여를 허용하고 있으나, 시혜적인 조치로 인식되고 있었을 뿐이고, 많은 제한이 있어 실제로 활용되는 경우는 거의 없는 것으로 보인다.

이에 전환점이 된 것이 주지하듯이, 송두율교수사건에서 수사절차상 피의자신문에의 변호인참여권을 인정한 대법원결정이다(대법원 2003. 11. 11. 2003모402 결정). 이 결정에서 대법원은 수사상 신문과정에 변호인의 참여는 변호인의 조력을 받을 권리라는 헌법상의 권리에서 도출되는 기본권으로 해석하고 있다. 즉, 변호인의 피의자신문참여는 시혜에서 권리로 격상된 것이다.

형사소송법상 명문의 규정이 없음에도 불구하고 헌법규정에 의하여 변호인참여권을 인정한 대법원의 판단은 피의자의 인권보장을 위한 획기적 결정으로 그 의의가 지대하며 사법적극주의의 발현이라고도 보인다.

물론 이러한 결정의 배경에는 최근 2002년 피의자가 검찰청에서 신문도중 고문으로 사망한 사건, 기업인, 지방자치단체장 등이 검찰수사 도중 자살하는 사건과 관련하여 검찰의 강압적 수사관행이 문제되는 것과 무관하지는 않을 것이다.

법무부에서도 이러한 배경에서 피의자신문에의 변호인참여권을 형사소송법에 입법화하려고 추진하고 있으며, 그 내용도 상당히 전향적이어서 긍정적으로 평가할 수 있다.

그러나, 구체적 쟁점에서 몇 가지 문제가 있어 간략히 언급하고자 한다.

2. 수사초기의 참여제한

종래 법무부안은 체포, 구속후 일정 시간(약 48시간 정도) 변호인의 피의자신문참여를 제한하는 규정을 두고 있었다. 그러나, 수사초기라고 하여 변호인의 조력을 받을 권리가 제한된다는 헌법규정이 없고, 접견교통권도 체포, 구속후 즉시 보장된다는 측면에서 볼 때, 헌법적 정당성을 가질 수 없는 부당한 제한이다.

최근 사법개혁위원회에 제출된 법무부개정안에는 그러한 시간적 제한이 삭제되어 다행으로 생각된다.

3. 체포, 구속여부와 참여권

체포, 구속된 피의자, 피고인의 변호인과의 접견교통권과 달리 피의자신문은 구속여부와 관계없이 모든 피의자가 당하는 사건이므로, 구속여부에 관계 없이 인정되어야 할 것이다.

대법원의 송두율교수사건에서의 결정은 □구금된 피의자□에 대한 피의자신문시 변호인의 참여를 요구할 권리가 있는지 여부를 주로 다루고 있으나, 구금되지 않은 피의자도 신문시 변호인참여권을 가진다고 보아야 할 것이다.

법무부개정안도 구속된 경우로 제한을 두고 있지 않고 있다.

4. 변호인참여권의 범위

현재 논란이 되고 있는 것은 변호인참여의 범위이다. 피의자신문에 참여하는 변호인이 구체적으로 어떠한 정도의 권한을 행사할 수 있는가, 변호인의 역할은 무엇인가에 관하여는 논쟁이 된다.

법무부개정안은 □訊問에 參與한 辯護人은 訊問 後 意見을 陳述할 수 있다. 다만, 訊問 中이라도 必要한 때에는 檢事 또는 司法警察官의 承認을 받아 意見을 陳述할 수 있다.□고 하여, 크게 보면, ①신문 종료후의 의견진술, ②신문중 승인을 받아 의견진술로 상정하고 있다.

피의자신문은 피의자를 신문하는 것이지 변호인을 신문하는 것이 아니므로, 그러한 피의자신문의 본질에 반할 정도로 변호인이 개입하거나, 대신답변, 특정답변유도, 신문방해 등은 허용되지 않는다는 점은 분명하다.

그러나, 이러한 참여범위는 변호인의 조력을 받을 권리를 충분히 반영하지 못하고, 변호인을 소극적 감시자에 한정할 뿐이라고 생각된다.

최소한 다음과 같은 권리가 인정되어야 할 것이다.

①이의제기권: 변호인은 수사기관의 부당한 협박, 압력, 회유, 약속 등 진술의 임의성을 침해할 수 있는 신문방법에 대하여 즉시 이의제기할 수 있어야 한다. 이의제기는 수사기관을 상대로 하는 것이다.

②조언권: 피의자가 조언을 요청할 경우 답변에 대하여 조언할 수 있어야 한다. 다만, 범죄사실에 관한 조언은 제한되고 법적인 사항이어야 할 것이다.

③진술거부권의 고지: 변호인은 피의자에게 진술거부권이 있음을 상기시켜줄 수 있어야 한다. 다만, 신문을 지연하는 목적으로 행해져서는 안될 것이다.

5. 변호인참여제한 여부와 사유

법무부개정안은, 辯護人의 參與로 인하여 罪證을 湮滅, 隱匿, 造作 또는 造作된 證據의 使用, 共犯 逃走 등, 被害者, 當該 事件의 搜査 또는 裁判에 必要한 事實을 알고 있다고 인정되는 者 또는 그 親族의 生命·身體나 財産에 대한 가해의 結果가 發生할 것이라고 믿을 만한 상당한 理由가 있는 境遇에는 변호인참여를 금지할 수 있게 규정하고 있다.

먼저, 상당한 이유라는 추상적이고 모호한 제한사유는 부당하다. 대법원결정에서와 같이 신문방해나 수사기밀 누설등의 우려가 있는 특별한 경우임이 □객관적으로 명백□한 때와 같이 객관적 근거가 명백한 경우로 한정되어야 할 것이다.

죄증인멸, 도주, 피해자가해 등의 결과는 변호인이 피의자신문내용을 누설함으로써 발생할 것임이 명백해야 하며, 피의자신문에 참여하지 않더라도 현재에도 자유로운 접견교통권에 의하여 동일한 결과가 발생할 수도 있다는 점에 주목해야 한다. 즉 특별한 제한사유가 되기 위하여는 보다 명백한 근거가 있어야 할 것이다.

6. 변호인참여의 확대를 위한 방안

현재와 같은 상황에서 변호인참여권을 향유할 수 있는 피의자는 기업인, 정치가 등 일부에 한정될 것이라는 점은 불가피하다. 피의자신문에 일일이 참여할 변호인을 선임하기 위하여는 높은 수임료를 지불해야 할 것이기 때문이다. 유전무죄, 무전유죄의 박탈감 확대할 염려.

그러므로, 변호사의 문턱을 낮추고, 변호사에 대한 접근가능성을 높일 필요가 있다.

국선변호인의 선정범위를 확대하고, 변호사의 숫자를 절대적으로 늘려야 한다.

이러한 조치가 실효를 거두기 전에는, 보조인 제도 등을 확충할 필요가 있다. □신뢰를 받는 자□의 피의자신문참여를 허용하여 불법수사의 방지에 기여할 수 있어야 할 것이다.

7. 맺으면서

미국 등에서 이미 1960년대에 인정된 변호인참여권이 비록 늦은 감은 있으나, 2004년 대법원결정에 의하여 헌법상의 권리로 인정되고 법무부개정안도 전향적 내용을 담고 있어, 변호인 조력권과 관련하여 큰 진전이라고 평가할 수 있다. 이러한 입법이 완성되면 이 문제에서 선진국과 큰 차이가 없다고도 볼 수 있다.

형사소송영역에서 대표적인 남은 문제는 위법수집증거를 증거로 사용할 수 없도록 하는, 위법수집증거배제법칙의 입법화라고 생각된다.