수사과정에서의 변호인 참여권에 관한 최근 판례(2003모402판결)

법원행정처 송무심의관 김유진

1. 머리말

□ 2003. 11. 11. 대법원은 2003모402 결정에서 구금된 피의자의 피의자신문에 변호인이 참여할 수 있는 권리가 인정된다고 판시한 바 있음

□ 위 결정은 현행 형사소송법에 변호인의 피의자신문 참여권에 대한 명문의 규정이 아직 마련되지 않은 상황에서도 헌법 및 형사소송법의 해석상 이를 인정할 수 있다는 내용으로서 더욱 그 의미가 있음

□ 위 결정의 본안 형사사건인 이른바 □송두율 교수 국가보안법 사건□은 현재 법원에 계류 중인 상황이므로 오늘의 토론 과정에서 본안 사건에 대한 언급은 제한되어야 할 것이고, 토론 주제인 □수사과정에서의 변호인 참여□에 한하여 논의되어야 할 것임

□ 이하에서는 위 결정에서 논의되었던 쟁점 사항과 이에 대한 위 결정의 의미를 살펴봄

2. 2003모402 결정의 쟁점

가. 피의자 신문시 변호인 참여권이 헌법상의 권리인지의 여부

(1) 개요

현행 헌법 제12조 제4항의 변호인의 조력을 받을 권리에 □변호인의 피의자신문에의 참여권□이 포함되어 있다고 볼 수 있는지의 여부

(2) 부정설의 논거

□ 우리 헌법규정, 그 제정 및 개정경위 등에 비추어 볼 때, 헌법 제12조 제4항 전단 및 제5항의 규정의 경우 □체포·구속을 당한 때□라고 하는 매우 구체적인 상황에 관련하여 헌법적 차원에서 □즉시 변호인의 조력을 받을 권리□라는 절차적 권리를 보장하고 있기 때문에, 위와 같이 구체적 적용영역에 대한 입법권의 행사는 직접적으로 헌법적 제약을 받게 된다고 할 수 있으나, 그 이외의 부분에 관한 □변호인의 조력을 받을 수 있는 권리□는 헌법적 차원에서 보장되는 구체적인 기본권이라고 볼 수 없음

□ 우리 헌법제정권자는 변호인의 조력을 받을 권리의 구체적인 내용은 입법부의 구체적인 법형성에 맡겨 둔 것이므로, 법원이 헌법해석이라는 이름으로 변호인의 피의자신문절차참여권을 인정하는 것은 입법권의 권한을 침해하는 것으로 법해석권의 남용임

□ □변호인의 조력을 받을 권리□는 자유권적 기본권이 아닌 절차적 기본권이라고 할 수 있는데, 절차적 기본권의 경우 원칙적으로 국가기관 등에 대하여 특정한 행위를 요구하거나 국가의 보호를 요구하는 것이기 때문에 제도적 보장의 성격이 강함

□ 미국 연방대법원이 Miranda 원칙을 헌법원칙으로 선언한 시점은 1966년으로서 우리 헌법이 제정된 이후의 시점이므로 이러한 우리 헌법 제정 경위에 비추어 볼 때 변호인의 조력을 받을 권리에 □변호인의 피의자신문절차에 대한 참여권□까지 그 본질적 내용에 포함되어 있다고 보기 어려움

(3) 긍정설의 논거

□ 구속된 피의자에게 변호인의 조력을 받을 권리를 헌법상의 권리로 보장하고 있는 나라는 미국, 일본, 우리나라에 불과한데, 미국은 미란다 판결에 의하여 피의자신문시 변호인의 참여권을 정면으로 인정하고 있음

□ 체포, 구속된 피의자는 체포, 구속된 때로부터 형사절차의 종결시까지 지속적으로 변호인의 조력을 받을 권리가 있고, 헌법 제12조 제4항 전단 및 제5항은 이 점을 선언한 것임

□ 체포, 구속된 피의자로서는 가장 중요한 시기인 수사기관에서의 피의자 조사시에 변호인의 참여가 허용되지 않는다면, 체포, 구속된 피의자에게 변호인의 조력을 받을 권리를 보장한 헌법 규정은 그 실질적 의의를 상당히 잃게 됨

(4) 대법원의 입장 : 긍정설을 택함

□누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 즉시 변호인의 조력을 받을 권리를 가진다고 선언한 헌법 규정에 비추어, 구금된 피의자는 형사소송법의 위 규정을 유추·적용하여 피의자신문을 받음에 있어 변호인의 참여를 요구할 수 있고 그러한 경우 수사기관은 이를 거절할 수 없는 것으로 해석하여야 하고, 이렇게 해석하는 것은 인신구속과 처벌에 관하여 □적법절차주의□를 선언한 헌법의 정신에도 부합한다 할 것이다□

나. 별도의 입법조치 없이 헌법 규정에 의하여 바로 □변호인의 피의자신문에의 참여권□이라는 구체적 권리가 발생하는 것인지

(1) 개요

현행 헌법 제12조 제4항의 변호인의 조력을 받을 권리에 □변호인의 피의자 신문에의 참여권□이 포함되어 있다고 볼 경우에도 별도의 입법의 과정을 거치지 않은 채 그 헌법규정으로부터 직접적인 효력을 가지게 되는지는 별도로 검토하여야 할 문제임

(2) 부정설의 논거

□ 헌법 제12조 제4항에 변호인의 피의자신문에의 참여권이 포함된 것으로 본다고 하더라도 헌법 제12조 제4항이 규체적인 적용영역 및 그 본질적 내용 등에 관련하여 법률에 의한 보완이 필요하지 아니할 정도로 충분히 구체적이라고 볼 수는 없으므로, 결국 위 규정에 따른 변호인의 조력을 받을 권리는 입법자가 그 절차적 기본권이 구체적인 내용을 형성해야만 권리주체가 이를 비로소 행사할 수 있음 → 변호인의 접견, 교통권도 형사소송법에 규정됨으로써 비로소 구체적인 권리가 된 것이므로 변호인의 피의자신문에의 참여권도 그 내용이 형사소송법에 규정되기 전에는 구체적인 권리로서 이를 주장할 수 없음

(3) 대법원의 입장 - □접견교통권의 유추 적용□

□ 형사소송법상 변호인의 피의자신문에의 참여권을 인정하는 명문의 규정은 없으나, 구속피고인 또는 피의자의 타인과의 접견교통권을 규정한 형사소송법 제209조 및 제89조의 유추적용에 의하여 구금된 피의자가 피의자신문시 변호인의 참여를 요구할 수 있는 권리를 직접적으로 인정할 수 있음

다. 피의자신문시 변호인의 참여 요구권이 제한되는 경우

(1) 제한의 필요성

구금된 피의자에게 피의자신문시 변호인의 참여를 요구할 수 있는 권리가 인정된다고 하더라도 위 권리는 헌법상의 다른 기본권과 조화를 이루어야 하고, 실제로도 위 권리를 무제한적으로 인정할 경우 수사상 막대한 지장을 초래하게 됨

(2) 제한의 범위

□ 제한의 범위는 구체적으로는 입법을 통하여 해결될 것이나, 2003모402 대법원결정에서 그 일응의 기준을 제시함

□ □신문을 방해하거나 수사기밀을 누설하는 등의 염려가 있다고 의심할 만한 상당한 이유가 있는 특별한 사정이 있음이 객관적으로 명백한 경우□

□ 제한 사유에 해당한다는 점에 대한 입증책임 - 수사기관이 부담

3. 맺음말

□ 대법원 결정으로 구금된 피의자가 피의자신문시 변호인의 참여를 요구할 수 있는 권리가 헌법상의 권리로 인정됨

□ 이제는 형사소송법에 피의자신문시 변호인 참여권을 명문으로 규정함으로써 헌법상의 권리를 법률에 구체화할 필요성이 있음

□ 입법 과정에서 변호인 참여권의 명문화와 아울러 그 제한 범위를 규정하게 될 것이나, 제한 범위를 설정함에 있어서는 피의자의 권리와 수사상의 필요에 대한 조화로운 균형이 필요함