2009년 검찰개혁 연속 기획 토론회 - 자료집

검찰, 이대로 좋은가

▣ 일 정 : 2009년 4월 21일～6월 23일

▣ 장 소 : 국회 의원회관 128호

국회의원 이춘석․인권연대

2009년 검찰개혁 연속 기획 토론회

2009년 검찰개혁 연속 기획 토론회

검찰, 이대로 좋은가

▣ 일 정 : 2009년 4월 21일～6월 23일.  총 4차.

▣ 장 소 : 국회 의원회관 128호

▣ 사 회 : 도재형(이화여대 법학전문대학원 교수)

▣ 문 의 : 국회의원 이춘석 의원실(02-784-3285)․인권연대(02-3672-9443)

□ 1차 토론회(4/21)      검찰의 수사, 이대로 좋은가

검찰, 이대로 좋은가

- 발제 : 이호중(서강대 법학전문대학원 교수)

□ 2차 토론회(5/12)      검찰의 기소권, 이대로 좋은가

- 발제 : 김희수(변호사, 전 전북대 교수)

□ 3차 토론회(6/3)       법무부와 검찰의 관계, 이대로 좋은가

- 발제 : 하태훈(고려대 법학전문대학원 교수)

□ 4차 토론회(6/23)      검찰 개혁, 대안은 무엇인가

- 발제 : 서보학(경희대 법학전문대학원 교수)

자료집 순서

1. [발제 1] 이명박 정부 1년의 검찰수사, 그 정치성에 대하여 ----------- 7

- 이호중/ 서강대 법학전문대학원 교수

2. [토론 1-1] 공안부, 대검 중수부를 폐지하라 ------------------------- 25

- 이유정/ 인하대 법학전문대학원 교수

3. [토론 1-2] 검찰 내부의 다양한 의견 분출 필요 --------------------- 29

- 장경욱/ 변호사

4. [토론 1-3] 공평하며 객관적인 수사관행을 정착시켜야 --------------- 31

- 정웅석/ 서경대 법학과 교수

5. [발제 2] 검찰의 기소권, 이대로 좋은가 --------------------------- 35

- 김희수/ 변호사, 전 전북대 교수

6. [토론 2-1] 사법 통제를 넘어 민주 통제로 -------------------------- 55

- 노명선/ 성균관대 법학전문대학원 교수

7. [토론 2-2] 검찰의 공소권 남용과 문제점 및 통제 방법 -------------- 63

- 민경한/ 변호사

8. [토론 2-3] 검찰의 기소권을 시민에게 ------------------------------ 71

- 정승환/ 고려대 법학전문대학원 교수

9. [발제 3] 법무부와 검찰의 관계, 이대로 좋은가 --------------------- 77    - 하태훈/ 고려대 법학전문대학원 교수

10. [토론 3-1] 검찰의 중립화는 ‘준사법기관’이라는 자각 위에 가능 ------ 89

- 강경근/ 숭실대 법학과 교수

11. [토론 3-2] 위계적인 내부 제도를 혁파해야 한다 ------------------- 93

- 김상겸/ 동국대 법학과 교수

12. [토론 3-3] 검찰 개혁의 4가지 키워드: 분리, 독립, 축소, 통제 -------- 97

- 정정훈/ 변호사

13. [토론 3-4] 법무행정과 검찰 사무의 분리가 필수다 ----------------- 99

- 최정학/ 방송대 법학과 교수

14. [발제 4] 검찰 개혁, 대안은 무엇인가 --------------------------- 105   - 서보학/ 경희대 법학전문대학원 교수

15. [토론 4-1] ‘국민의 검찰로 거듭나기’가 핵심 과제 ----------------- 125

- 김선수/ 변호사

16. [토론 4-2] 모든 권력은 국민으로부터 나온다 -------------------- 133

- 위대영/ 변호사

17. [토론 4-3] 검찰 개혁을 위한 대승적 결단이 필요하다 ---------- 143

- 한상훈/ 연세대 법학전문대학원 교수

18. [토론 4-4] 검찰개혁, 정치 문제도 징벌의 문제도 아니다 --------- 157

- 황정인/ 한국형사정책연구원 연구원

19. [참고 자료] 검찰청법 ----------------------------------------- 171

2009년 검찰개혁 연속 기획 토론회

검찰, 이대로 좋은가

검찰, 이대로 좋은가

- 1차 토론회 -

▣ 주 제 : 검찰의 수사, 이대로 좋은가

▣ 일 시 : 2009년 4월 21일(화) 오후 2시

▣ 장 소 : 국회 의원회관 128호

▣ 발 제 : 이호중(서강대 법학전문대학원 교수)

▣ 토 론 : 이유정(인하대 법학전문대학원 교수)

장경욱(변호사)

정웅석(서경대 법학과 교수)

▣ 사 회 : 도재형(이화여대 법학전문대학원 교수)

[발제 1]

이명박 정부 1년의 검찰수사, 그 정치성에 대하여

이호중/ 서강대 법학전문대학원 교수

Ⅰ. 서론

검찰의 권한은 실로 막강하다. 우리나라의 검찰은 수사권과 공소제기권 및 불기소처분으로 사건을 종결할 수 있는 권한을 독점적으로 가지고 있다. 그러면서 검찰은 검사동일체원칙에 의하여 견고한 관료적 계층조직을 형성하고 있어, 시민의 눈에는 검찰이 권위적이고 폐쇄적인 엘리트집단으로 비춰지고 있다. 검찰의 막강한 권한과 조직의 폐쇄성으로 말미암아 검찰의 여러 결정이나 처분은 시민사회의 법담론을 담아내고 시민사회와 소통할 수 있는 통로를 거의 가지고 있지 않다.

사실 과거의 군사독재시설부터 최근에 이르기까지 검찰개혁의 핵심은 정치권력의 영향으로부터 검찰의 중립성과 독립성을 확보하는 문제에 두어졌다. 준사법기관의 지위를 부여받은 검사 개개인이 “공익의 대표자”(검찰청법 제4조)로서 검찰권을 공정하게 수행하기 위해서는 정치권력으로부터 독립성이 확보되어야 한다는 명제가 최근까지 검찰개혁을 이끌어 왔다. 그 동안 “권력(정권)의 시녀”라는 국민적 비판에 직면하여 검찰의 정치적 중립성을 확보하기 위한 방안으로 검찰총장임기제의 도입(1988년), 검찰총장 인사청문회제도의 도입(2003년), 검찰인사위원회의 심의기구화 및 검사적격심사위원회의 도입(2004년), 검사동일체원칙의 완화(2004년) 등이 이루어졌으며, 정치권력에 대한 국민의 감시와 사회 전반의 민주화, 인권의식의 성장 등으로 이제는 검찰이 정치권력의 외압에서 벗어나 비교적 공정하게 업무를 수행할 가능성은 과거에 비하여 상당히 높아졌다고 평가할 수 있다.

그러나 검찰의 정치적 중립성 확보는 검찰개혁의 기본적인 전제 내지 일면에 불과할 뿐 결코 전부가 될 수 없다. 2003년 초 노무현대통령과 검사와의 대화, 그리고 2005년 10월 법무부장관의 수사지휘권을 둘러싸고 전개된 법무부장관과 검찰과의 대립 등에서 나타난 일련의 사태를 보면, 검찰의 중립성이 마치 검찰의 권한행사에 대하여 외부의 어떠한 통제도 있어서는 안 된다는 식으로 왜곡되는 현상마저 보이고 있다. 이는 검찰의 중립성과 독립성의 명제 뒤에서 사실상 검찰조직이 하나의 강고한 관료권력으로 성장하고 있음을 엿볼 수 있는 대목이다.

이제 검찰개혁의 화두는 검찰의 중립성과 독립성 확보라는 차원을 넘어, 검찰의 민주화라는 지향점을 명확히 할 필요가 있다. ‘검찰의 민주화’ 내지 ‘민주적 검찰개혁’이란 국민의 직접적인 참여와 통제를 통해 검찰권 행사에 대하여 민주주의 원리를 구현하는 것을 의미한다. 그럼으로써 검찰의 수사권과 공소권의 남용을 억제하고 그것을 민주적 사법정의를 실현하는 프로세스로 구축하는 것이 검찰개혁의 기본적인 과제라고 말할 수 있다.

정치적 외압으로부터의 독립이라는 명제도 엄밀히 말하면 검찰권에 대한 국민의 민주적 통제가 확립될 때 비로소 그 진정한 가치를 구현할 수 있을 것이다. 지금과 같은 폐쇄적이고 엘리트주의에 함몰된 검찰조직에서는 설사 정치적 중립성을 어느 정도 확보한다고 하더라도 그 실체는 매우 허약할 수밖에 없을 뿐만 아니라, 정치적 중립성이라는 미명 하에 검찰권이 더욱 폐쇄적이고 독선적인 관료권력으로 강화될 수 있는 위험을 안고 있기도 하다. 이렇게 볼 때 진정으로 중요한 검찰개혁의 과제는 검찰권에 대한 국민의 참여적 감시와 민주적 통제를 강화하는데 초점을 두어야만 한다.

이 글은 이명박 정부 1년 동아 벌어진 검찰수사의 주요 사건들을 통해서 검찰이 지닌 권력의 실체가 무엇인지, 그리고 검찰의 정치적 중립성의 의미를 되새겨 보고, 검찰권력에 대한 민주적 통제방안을 제안하고자 한다.

Ⅱ. 분석의 관점

상명하복관계를 근간으로 하는 검찰은 철저하게 위계화된 관료조직이다. 관료적 폐쇄성을 바탕으로 검찰총장과 고위 간부들은 손쉽게 검찰조직을 장악하면서 정치권력의 필요에 충직하게 화답할 수 있었다. 그렇기 때문에 최근까지 검찰개혁의 화두는 검찰의 정치적 중립성 확보에 그 초점이 맞춰져 있었다. “권력(정권)의 시녀”라는 국민적 비판에 직면하여 검찰의 정치적 중립성을 확보하기 위하여 검찰총장임기제와 검찰총장에 대한 인사청문회를 도입하였는데, 이러한 개혁방안은 검찰조직 피라미드의 꼭지점에 있는 검찰총장의 역할과 그에 대한 기대가 특별히 중요하다는 점을 반영하는 것이었지만, 이는 아이러니컬하게도 검찰이 시민사회와 소통하지 않는 폐쇄적인 권력집단으로 성장하게 된 배경이 되었다.

관료적 법집행기관으로 검찰이 가지고 있는 권력의 가장 핵심적인 것은 바로 사회적 사건의 ‘공식적 실체’를 만들어내는 것이 아닐까 생각한다. 형사사건의 경우에 사건의 실체가 종국적으로 법원에서 판명된다는 것은 진실이 아니다. 실제 사건의 실체를 규정짓는 역할은 많은 경우에 검사의 몫이다. 오히려 검사의 역할에 비하면 법원의 역할은 매우 소극적이다. 기소편의주의가 적용되는 우리의 형사절차에서 검사는 모든 형사사건에 대하여 기소유예 등 불기소처분으로 사건을 종결할 수 있는 권한을 가지고 있으며, 최근 들어서는 대검찰청 지침의 형태로 조건부 기소유예를 적극적으로 활용함으로써 기소유예의 활용폭을 더욱 넓혀가고 있는 추세에 있다. 사건을 기소하는 경우에도 공소사실을 특정하고 적용법조를 정하는 것은 일차적으로 검사의 판단이다. 약식기소할 것인가 정식재판으로 기소할 것인가에 대한 판단도 일차적으로 검찰의 몫이다. 형사소송법 상 일죄의 일부에 대한 공소제기도 허용되며, 공판절차가 진행되는 도중에 추가기소하거나 공소장을 변경하는 것도 검사의 역할이다. 법원은 검사에게 공소장의 변경을 요구할 수는 있지만 공소장을 변경할 권한은 없으며, 불고불리의 원칙상 공소장에 기재된 공소사실에 대하여만 심판할 수 있을 뿐이다. 뿐만 아니라 검사는 제한없이 공소를 취소할 수 있는 권한을 가지고 있다.

이처럼 형사사건의 실체를 규정짓는데 있어서 검사의 막중한 역할을 고려하면, 검사는 단순히 피고인과 대립되는 소송당사자의 지위를 가지는데 불과한 것이 아니라 형사사법에 관한 한 법담론과 법집행의 “주도적인 생산자”의 지위를 가지고 있다.

검사는 어떤 사건에 대하여 수사를 할 것인가 여부, 수사를 한다면 어느 방향에서 수사할 것이고, 그 사건의 실체를 어떻게 규정지을 것인가를 결정하는 권력을 가지고 있다. 최근에 사회적으로 문제가 된 사건들만 보더라도, 대통령부인의 사촌언니가 개입된 공천비리사건을 단순 사기사건으로 포장하는 것이나, 쇠고기수입반대 촛불시위 과정에서 네티즌들이 벌인 조중동 광고중단운동을 소비자운동이 아니라 사기업에 대한 업무방해행위로 규정짓는 것 등을 보면, 검찰권력은 바로 자본과 정치권력의 입맛에 맞게 특정한 방향과 시각에서 사회적 사건을 규정짓는 것, 그럼으로써 시민사회가 형성하는 건전한 법담론을 왜곡해 버리는 것, 이것이 바로 검찰권력의 핵심일 게다. 형사사건에 관한 한 검찰은 법담론의 공식적인 생산자의 지위를 가지고 있다. 검찰은 통제받지 않는 수사권과 공소제기권을 이용하여 사회적 사건을 “정의(define)”하는 막강한 권력기관이다.

시대를 거슬러 올라가 보면, 검찰의 이러한 행태는 어제오늘의 일이 아니다. 박종철사건을 살인이 아니라 고문치사죄로 형상화하는 것, 노동분쟁이나 시민단체의 집회․시위에 국가보안법을 적용하여 정치적 사건으로 변질시키는 것 등이 검찰이 지닌 권력의 살아 있는 모습이다. 기업의 구조적인 비리사건에 대해서도 국가경제에 이바지한 공로를 높게 쳐주는 담론을 형성하는 것, 그리고 반대로 국가경제를 망친다는 이유로 노동조합의 파업에 대하여 엄격한 법적 잣대를 형성하는 것도 검찰의 권력작용이다.

이처럼 법담론과 법적용에서의 검찰권력작용은 정치권력 및 자본권력과 구조적인 유착관계를 형성하는 방향에서 시민사회의 법담론을 왜곡하고 시민들의 일상적인 생활의 단면들을 보이지 않게 규격화하고 통제하는 권력으로 기능하고 있다.

Ⅲ. 지난 1년 검찰수사의 주요 사례

1. 광우병쇠고기수입반대 촛불집회에 대한 수사

2008년 4월 18일 한미쇠고기협상이 타결된 이후 광우병쇠고기의 수입을 우려한 시민들은 졸속협상의 문제점을 지적하고 미국산쇠고기의 수입반대와 전면재협상을 요구하며 서울시청과 청계천 일대로 속속 모여들었다. 이명박 정부는 촛불집회에서 분출된 국민의 저항과 요구에 대통령이 직접 나서서 사과까지 해야 하는 상황으로 몰리게 되었다. 2008년 상반기를 뜨겁게 달군 촛불집회는 사회적 갈등과 가치충돌을 해결하는 과정에서 시민들이 성숙한 민주주의문화를 보여준 상징적 사건이라 할 만하지만, 정부와 검찰은 단호하고 엄격한 처벌로 대응하였다. 2008년 5월 27일 검찰은 공안대책협의회를 개최하고 촛불집회에 대한 엄벌방침을 밝히고, 그후 집회참가자에 대한 무차별적 연행과 입건이 이어졌다. “광우병위험 미국산 쇠고기 전면 수입을 반대하는 국민대책회의” 관계자에 대한 검거와 구속도 이어졌다. 촛불집회 참가자들에게는 「집회 및 시위에 관한 법률」(이하 ‘집시법’이라 한다)상 야간옥회집회금지규정(제10조) 위반, 교통방해, 공무집행방해 등의 혐의가 적용되었으며, 2008년 12월까지 촛불집회 사건으로 인한 구속기소는 70명, 불구속기소는 90명에 이르고, 무려 1,100여명의 참가시민들이 50-400만원의 벌금으로 약식기소되었다.

촛불집회에서 우리가 주목해야 할 것은 집회문화가 분명 과거의 반정부집회․시위와는 다른 양상으로 전개되었다는 점이다. 인터넷을 통하여 전개된 시민들의 적극적이고 활발한 의사소통이 배경이 된 가운데, 촛불집회는 시민들의 자발적 참여 속에 이루어진 하나의 커다란 소통의 장을 형성하였다. 그것은 시민들의 거대한 문화축제의 장이기도 하였다. 경찰의 과도한 규제와 충돌하면서 부분적으로 폭력사태가 발생하기는 하였지만, 자발적으로 참여하는 시민들이 주축이 되어 비폭력 평화집회를 주도하였으며, 무엇보다 분명하였던 것은 쇠파이프와 각목으로 무장하고 경찰과 대치하는 시위방식이 촛불집회에 참가한 대다수 시민들로부터 외면받았다는 사실이다. 야간집회금지조항을 피해가기 위하여 ‘문화제’ 내지 ‘종교행사’의 타이틀을 달아 촛불집회를 이어가기도 하였으며, 그 과정에서 경찰의 집회금지와 과잉진압, 그리고 이에 맞서는 일부 시위대의 폭력행위가 연쇄반응처럼 나타나기도 하였다.

물론 촛불집회에 대해서는 이와 정반대의 평가도 존재한다. 보수진영에서는 촛불집회에서 정치적 구호가 제기되는 이상 문화제의 성격이라기 보다는 집시법이 금지하는 야간옥외집회에 해당한다는 점에서 정부의 강력한 법집행을 주문하였다. 뿐만 아니라 일부 과격한 시위참가자가 저지른 폭력적 행동을 근거로 하여 불법폭력집회로 규정짓기도 하였으며, 심지어는 ‘친북좌파세력 배후론’까지 제기되기도 하였다.

이 사건에 대한 검찰의 수사와 법적용에서 핵심적인 것은 촛불집회의 성격을 어떻게 규정하느냐 하는 점이었다.

2. ‘PD수첩’ 명예훼손 수사

이 사건은 2008년 4월 29일 MBC PD수첩이 방영한 광우병 관련 프로그램에 대해 농림수산식품부 장관은 이 프로그램이 농림수산식품부의 명예를 훼손하였다는 점을 들어 수사를 의뢰한 사건이다. 검찰이 프로그램 제작진 4명에게 출석을 통보하였지만 PD수첩측이 계속 거부하고 있는 상황에서 2008년 7월 29일 검찰은 프로그램의 보도내용 중에 ‘19군데’에서 의도적 왜곡이 있었다는 중간수사결과를 발표하였다. 이어 9월에는 김경한 법무부 장관이 나서서 ‘검찰의 출석요구에 3번 이상 응하지 않으면 체포영장을 집행해 강제수사를 하거나 피의자에 대한 직접 조사 없이 불구속 기소하겠다’는 발언을 하기도 하였다.

이 사건에서 한가지 특이하게 지적할 부분은 2009년 1월 수사주임검사인 서울중앙지검 형사2부장검사가 PD수첩 제작진이 일부 사실을 왜곡한 것은 인정되지만 농림수산식품부에 대한 명예훼손은 성립하지 않는다고 판단하여 검찰 지도부와 마찰을 빚고 급기야는 사표를 내고 검찰을 떠나게 되었다는 점이다. 이는 엄격한 상명하복관계와 위계질서를 바탕으로 한 검찰조직에서 검사 개인이 소신과 양심에 따라 엄정하게 수사하고 법을 집행한다는 것이 얼마나 어려운 일인가를 새삼 일깨워주고 있다.

3. 네티즌의 조중동 광고불매운동에 대한 업무방해죄 수사

이 사건은 인터넷상에서 비판적 여론형성을 통제하는데 있어서 검찰수사가 어떠한 정치적 기능을 수행하는가를 여실히 보여준 사건이다. 조중동 광고불매운동은 조중동 보수신문이 촛불집회를 불순한 세력이 배후에 있는 불법폭력집회로 왜곡․편파보도하는데 대한 시민들의 자발적인 저항운동으로 세 신문에 대한 광고중단운동을 벌인 사안이다. 2008년 6월 법무부장관까지 나서서 조중동 광고중단운동을 벌인 네티즌들을 법과 질서를 파괴하는 ‘죄질이 나쁜 범죄’로 규정짓고 엄하게 수사하여 처벌하라는 지시를 내렸고, 검찰은 이에 화답하여 서울중앙지검에 ‘인터넷 신뢰저해사범 전담수사팀’을 꾸렸으며, 2008년 8월 광고중단운동을 벌인 네티즌 24명에 대해 업무방해죄를 적용하여 그 중 ‘언론소비자주권 국민캠페인’ 카페 개설자와 광고중단운동의 글을 많이 올린 2명을 구속기소하고 11명에 대해서는 불구속기소, 나머지 네티즌에 대해서는 벌금 300-500만원으로 약식기소하였다. 2009년 2월 1심 재판 결과를 보면, 카페 개설자인 이 모 씨는 징역 10월에 집행유예 2년을 선고받고, 다른 네티즌들도 집행유예 내지 벌금형 또는 선고유예의 판결이 선고되었다.

이 사건에 대해서는 수사조기단계에서부터 이미 광고불매운동은 정당한 소비자운동으로 평가되어야 하며 형사처벌의 대상이 될 수 없다는 비판이 제기된 바 있다. 특히 2009년 2월 11일 전국의 법대교수와 변호사 80명은 재판부에 제출한 탄원서에서 소비자들은 자신의 자유로운 판단으로 특정 업체의 제품을 구매하거나 구매하지 않기로 결정하므로 소비자의 불매행위가 형사처벌의 대상이 될 수 없다는 점을 지적하기도 하였다. 하지만, 검찰은 조중동 신문의 광고주에 대하여 지속적으로 항의전화를 한 소비자이 행위를 ‘위력’에 의하여 광고주의 업무를 방해한 것으로 판단하였으며, 이러한 검찰의 판단은 제1심 재판에서도 인정된 것으로 보인다.

4. ‘미네르바’에 대한 전기통신기본법상 허위통신죄 적용 수사

인터넷 상에서 경제분석가로 수많은 글을 써 온 ‘미네르바’에 대하여 검찰이 전기통신기본법 제47조 제1항(허위통신죄) 위반죄로 전격적으로 구속기소한 사건이다. 1,000여편에 달하는 그의 글 중에서 검찰이 문제삼은 것은 2008년 7월 30일과 12월 29일에 쓴 두 개의 글뿐이다. 특히 정부당국자가 외환매수의 자제를 ‘구두로’ 요청하였다는 사실을 ‘공문으로 보냈다’고 기술한 것이 전기통신기본법상 허위통신죄의 ‘공익을 해할 목적’과 ‘허위’에 해당한다는 검찰의 공소사실에 대해서는 무리한 법적용이라는 비판과 인터넷상 표현의 자유를 침해하는 것이라는 우려가 제기된 바 있다. 바로 어제 제1심 재판부는 미네르바의 글이 ‘허위’에 해당한다는 점은 인정하였지만, 허위통신죄 규정은 표현의 자유를 과도하게 있으므로 ‘공익을 해할 목적’에 해당하는가의 판단은 엄격한 기준에 의해야 한다고 판시하면서 무죄를 선고하였다. 앞으로 상고절차가 진행되겠지만, 검찰로서는 무리한 수사였다는 비판을 피하기 어렵게 되었다.

이 사건은 허위통신죄라는 규정을 무리하게 적용함으로서 인터넷 상 표현의 자유를 침해한다는 우려와 함께 검찰수사에 있어서 정치적 판단이 개입된 전형적인 기획수사의 모습을 보여주었다는 점을 지적할 필요가 있다. 미네르바의 글이 세간에 화제가 되고 있을 무렵인 작년 11월 김경한 법무부장관은 국회 대정부 질문에서 "미네르바에 대해 수사해야 하는 것 아니냐"는 물음에 "범죄 구성요건에 해당된다면 당연히 수사해야 한다"고 답했으며, 이후 검찰은 본격적인 내사에 착수했고 12월 11일 포털 사이트 다음으로부터 박씨의 개인정보를 넘겨받았다. 그리고 12월 29일 박씨가 ‘달러 매수 금지 긴급공문 발송’ 글을 게재하자 검찰은 기다렸다는 듯이 수사에 착수해 9일 만에 그를 체포했던 것이다.

5. KBS 정연주 사장에 대한 배임죄 적용 수사

검찰은 정연주 전KBS 사장이 국세청을 상대로 제기한 법인세부과취소소송 제1심에서 승소하였음에도 항소심 재판부의 조정권고를 받아들여 국세청에 대한 소송을 포기하고 국세청과 합의해 566억원만 환급받은 것에 대해 회사가 실제로 돌려받을 수 있었던 금액인 2천448억원을 다 받지 못해 그 차액만큼 회사에 손해를 끼쳤다는 판단을 내리고 배임죄를 적용하여 기소한 바 있다.

이 사건은 정연주 전KBS 사장이 법원의 조정권고를 받아들여 국세청을 상대로 한 소송을 중단한 것인데, 이에 대해서는 정씨의 조정권고 수용이 ‘경영상의 판단’으로 존중되어야 하며, 경영상의 판단에 대해서는 배임죄의 고의를 부정하는 대법원 판례에 비추어 볼 때 무리한 수사라는 비판이 제기될 수 있다. 무엇보다 이 사건은 대표적 방송사인 KBS를 통한 여론장악을 시도하기 위하여 정연주 사장을 해임하고자 배임죄처벌이라는 형사적 통제수단을 활용한 것이라는 비판에서 자유롭기는 어려울 것이다.

6. 용산과잉진압사건에 대한 수사

2009년 1월 20일 오전 용산 재개발현장에서 철거예정인 5층 상가건물의 옥상에서 농성하던 철거민과 전국철거민연합회 회원 50여명을 강제해산하기 위하여 서울지방경찰청 소속 경찰특공대가 농성장에 진입하였으며, 강제진압과 해산의 과정에서 화재가 발생해 철거민 5명과 경찰특공대원 1명이 사망하는 사건이 발생하였다. 이 사건의 수사를 담당한 서울중앙지검은 화재의 원인에 대하여 ‘농성자의 시너투기와 화염병 투척이 결합되어 발생한 것’으로 결론짓고, 경찰의 과잉진압논란에 대해서는 “경찰특공대를 조기 투입한 조치가 객관적 정당성을 상실하여 현저하게 불합리한 위법한 조치라고 보기 어렵다”는 점, “이번 화재발생 및 사망은 농성자들의 시너투기와 화염병투척이라는 제3자의 독립적 행위에 의해 야기된 것으로 경찰의 지배영역 밖에서 발생하였다”는 등의 근거를 들어 과잉진압과 화재 및 철거민의 사망에 대한 경찰의 책임을부정하고, 현행범으로 체포된 농성자 20여명에 대해서만 특수공무집행방해치사죄 등의 혐의로 기소하였다.

이 사건의 수사에서 검찰이 과연 경찰의 강제진압의 적법성에 대하여 면밀하게 수사하였는지에 대해서는 의문이 남는다. 검찰은 형식적으로는 용산경찰서장, 서울경찰청 경비부장 등 경찰간부는물론 서울경찰청장에 대하서도 수사를 하였다고 하지만, 검찰이 발표한 수사내용이 경찰이 검찰에 제출한 ‘용산재개발 철거현장 화재사고 사실관계 확인서’에 상당부분 의존하고 있다는 점에서 부실한 수사라는 비난을 받고 있는 상황이다.

Ⅳ. 진단과 분석

1. 검찰수사권이 작동하는 법제도적 배경

(1) 주요 사건의 수사의 독점과 정치적 판단의 여지

검찰은 수사권을 독점적으로 행사한다. 경찰도 수사권을 가지고 있지만, 검사는 수사지휘권과 수사종결권을 통해 경찰의 수사를 통제할 수 있기 때문에 실질적으로는 검찰이 수사권을 독점하고 있다고 보아도 과언이 아니다. 특히 정치권력이나 고위관료의 부정부패사건, 재벌 등 대기업의 비리사건, 그리고 노동사건이나 집시법위반사건 등 공안사건의 수사는 검찰이 전담하고 있다. 이러한 사건은 수사의 방향과 초점을 어떻게 잡는가에 따라 정치권력 및 우리 사회 전반에 미치는 파급력이 매우 클 수밖에 없다는 점에서 사건수사가 지니는 정치적 성격을 탈색시키기란 거의 불가능하다.

그 동안 검찰수사의 정치적 중립성이 의심받았던 것은 위와 같은 사건의 수사에 있어서 검찰이 ‘정책적(혹은 정치적) 판단 및 조정’의 역할을 자임해 왔기 때문일 것이다. 검찰이 정치권력 상층부와의 교감 속에 정책적 판단에 따라 특정 사건의 수사 여부 및 수사의 방향을 결정하는 메카니즘은 다음의 두가지 측면에서 엿볼 수 있다.

1) 검찰사무의 보고체계

법무부령인 「검찰보고사무규칙」 제3조 및 제4조에 의하면, 아래에 해당하는 사건에 대해서 각급 검찰청의 장은 상급 검찰청의 장 및 법무부장관에게 해당사건의 발생과 수리, 검찰의 처분 그리고 재판결과를 그때그때마다 보고해야 한다.

1. 법무부소속 공무원의 범죄

2. 판사 또는 변호사의 범죄

3. 국회의원 또는 지방의회의원의 범죄

4. 4급 또는 4급상당이상 공무원의 범죄 및 5급 또는 5급상당이하 공무원인 기관장의 직무와 관련된 범죄

5. 삭제<1988.12.29>

6. 주한 미합중국 군대의 구성원·외국인군무원 및 가족이나 초청계약자의 범죄(이하 "한미행정협정사건"이라 한다)

7. 외국인의 범죄와 외국인에 대한 범죄 중 국교관계에 중대한 영향을 미칠 우려가 있는 사건

8. 공안사건

9. 「공직선거법」 또는 국민투표법 위반사건

10. 정부시책에 중대한 영향을 미칠만한 사건

11. 특히 사회의 이목을 끌만한 중대한 사건

12. 재정결정에 의하여 법원의 심판에 부하여진 사건

13. 범죄수사·공소유지 또는 검찰정책의 수립·운영에 참고될 사건

주된 보고대상은 정치인이나 고위직 공무원의 범죄, 국가보안법위반 등의 공안사건, 그리고 집시법위반사건이나 노동사건 등이다. 이러한 사건의 발생에서부터 수사진척상황에 대하여 일일이 법무부장관에게 직보하는 시스템은 법무부장관과 검찰 고위간부가 사건수사에 수시로 개입할 수 있는 제도적 기반을 제공해 주는 셈이다. 이러한 보고체계는 검사동일체원칙에 입각한 내부결재제도 및 검찰총장과 각급 검찰청장이 지니는 지휘감독권과 결합하면서 구체적인 사건의 수사방향이나 처리에 대하여 검찰 고위간부들의 지휘가 이루어진다. 정치적으로 중요한 사건은 검찰총장이 직접 대검찰청에 배당하고 수사의 진척상황을 직접 챙기면서 수사를 지휘하기도 한다. 이를 통해 검찰은 정치권력이나 지배계급의 요청에 쉽게 부응할 수 있는 구조를 갖추고 있다.

2) 검사동일체원칙에 입각한 위계질서와 지휘복종체계

검사동일체원칙이란 모든 검사들이 검찰총장을 정점으로 하는 피라미드형 계층조직체를 구성하고 상명하복관계에 따라 일체불가분의 유기적 통일체로 활동한다는 원리를 말한다. 한편 검사는 「검찰청법」제4조 제1항에 규정된 검사의 권한을 단독으로 처리하는 단독제 관청이기 때문에 검사 개개인은 고유한 독자적인 권한과 책임을 가지고 검찰사무를 수행한다. 검사동일체원칙은 검찰권 행사의 통일성과 연속성을 위하여 단독관청인 검사들을 하나의 통일체로 조직화하는 원리이다.

「검찰청법」제7조 제1항은 “검사는 검찰사무에 관하여 소속 상급자의 지휘․감독에 따른다.”고 규정하고 있다. 이는 전국의 검사들을 지휘복종의 통일적 조직체로 만드는 법적 근거가 된다. 검찰총장은 검찰청 공무원을 포괄적으로 지휘․감독하는 위치에 있으며(동법 제12조 제2항) 고등검찰청 검사장과 지방검찰청 검사장은 소속 검사들에 대한 지휘․감독권이 있기(동법 제17, 21조) 때문에 결국 이 규정들에 근거해서 검찰은 검찰총장을 정점으로 피라드미식 지휘복종체계를 구성하게 된다.

철저한 상명하복관계에 기반하여 위계적 계층구조를 갖춘 검찰조직은 종국적으로는 검찰권을 검찰총장에게 독점시키는 구조인데, 검찰총장을 비롯하여 고검장이나 지검장 등 검찰 고위간부들은 현실적으로 정치적 영향을 받기 쉬운 지위에 있다. 뿐만 아니라, 검찰총장을 비롯한 대검찰청 고위간부들은 검찰조직 전체를 아우르는 정책적 조율기능을 수행하고 있다. 검사동일체원칙에 입각한  피라미드식 계층구조의 검찰조직은 검찰 수뇌부의 정책적․정치적 판단이 일선의 수사검사에게 곧바로 적용되는 시스템을 창출하게 된다.

(2) 기소재량

검찰은 수사착수와 수사의 방향설정에서 재량을 가지고 있을 뿐만 아니라, 기소편의주의(형사소송법 제247조 제1항) 하에서 광범위한 기소재량을 행사하고 있다. 기소재량의 남용가능성은 크게 두가지 측면에서 문제된다. 하나는 사건을 축소하거나 은폐하는 방향에서 부당하게 불기소처분으로 사건을 종결짓거나 사건의 본질과 상관이 없는 사소한 범죄로 기소하는 경우이다. 다른 하나는 공소제기권한을 공격적으로 활용하는 경우이다. 범죄의 혐의가 없거나 명확하지 않거나 경미함에도 불구하고 기소권을 남발하는 것이라든가, 사건의 성격을 특정한 방향으로 규정짓고 특정한 죄명을 적용하여 기소하는 것 등이 이에 해당한다.

과거에 권력형 부정부패사건이 발생할 때마다 ‘살아있는 권력’인 집권층의 비리의혹에 대해서는 검찰이 의혹해소 차원에서 애초에 소극적으로 수사에 임하거나 ‘봐주기수사’로 관대하게 처리하는 반면에, 집권층의 반대세력에 대해서는 검찰수사가 처음부터 정적 제거의 정치적 수단으로 악용된다는 의혹 속에서 ‘표적수사’라는 비판이 자주 제기되었다. 국가기록물 유출의혹에 대한 수사라든가, 농협의 휴켐스 헐값매각의혹사건에 대한 수사, 그리고 지금 수사가 한창 진행 중인 박연차 태광회장 사건 등에서도 이미 노무현 정 대통령과 참여정부 실세들을 겨냥한 표적수사라는 의혹이 제기되고 있는 상황이다. 권력형 비리사건에 대한 검찰수사에 대해 정치적 중립성의 시비가 끊이지 않는 것은 지난 정권의 실세를 겨냥한 표적수사의 부당함의 문제라기보다는 집권세력이 연루된 의혹이 있는 사건에 대하여 검찰이 소극적인 태도로 수사에 임한다는 의혹이 있기 때문이다.

이처럼 부당한 축소수사나 이에 따른 불기소처분 등 기소재량의 남용이 문제되는 경우에는 재정신청제도와 특검제도가 그런대로 검찰의 기소재량의 남용을 막는 제도적 장치로 기능하고 있기는 하다. 특히 2008.1.1.부터 시행되고 있는 형사소송법(법률 제8496호)은 재정신청제도를 모든 범죄사건에 확대적용하는 방식을 채택하였다(제260조). 그렇지만, 개정 형사소송법은 고소인은 모든 범죄사건에 대하여 재정신청을 할 수 있도록 한 반면에, 고발인의 경우에는 기존처럼 형법 제123조 내지 제125조의 범죄에 대해서만 재정신청을 허용하는 방식으로 제한하고 있다는 점에 한계가 있기는 하다.

그런데 이명박 정부 1년의 검찰수사를 평가하는데 있어서 보다 주목해야 할 영역은 검찰의 소극적인 축소․은폐수사의 문제가 아니라, 수사와 공소제기권한을 적극적․공격적으로 활용하고 있다는 점이다. 사실 검사의 부당한 공소제기에 대한 통제장치는 법원의 유무죄판단에 의하는 것 외에는 별다른 방책이 없다. 학계에서는 공소권남용이론이 부분적으로 주장되고 있으나, 그것은 검사의 공소제기가 재량범위를 현저히 일탈한 경우에 한해 제한적으로 적용가능할 뿐이다. 검찰의 법왜곡행위에 대한 처벌규정을 도입하자는 주장도 부분적으로 개진되고 있기도 하다. 그렇지만 위에서 언급한 검찰의 권력작용에서 핵심은 검찰의 편향적 법해석과 적용의 문제인데, 이에 대해서는 법왜곡행위의 처벌규정이 적용될 가능성은 극히 낮다.

전반적으로 볼 때, 검찰이 정치적 판단에 따라 사건을 특정한 방향으로 규정짓고 무리한 법적용을 통해 공격적으로 공소제기권을 활용하는 측면에 대해서는 그 기소재량의 남용가능성을 통제할 수 있는 제도적 장치는 전혀 마련되어 있지 않은 셈이다.

(3) 선별적 통제의 메카니즘

경찰과 검찰의 수사활동에 대하여 평가할 때, 경찰과 검찰의 수사력이 일정한 정책적 목표에 따라 조직적․체계적으로 선택과 집중이 이루어진다는 점을 상기할 필요가 있다. 본래 검찰의 수사와 공소제기는 고도의 목적지향적 활동이다. 검사의 ‘준사법기관’의 성격과 공익적 의무를 강조하는 것이 틀린 말은 아니지만, 이것은 검사의 수사와 공소제기․유지 활동이 헌법과 형사소송법에 근거한 ‘합법성’의 틀을 일탈하지 말아야 한다는 의미로 이해해야 할 것이다. 검찰권의 사법작용의 측면을 지나치게 강조하는 것은 검찰 권력작용의 실체인 목적지향성과 정치성에 대한 지각을 무디게 만들 위험이 있다.

범죄가 발생하였다고 해서 모두 수사의 대상이 되거나 처벌받는 것이 아님은 분명하다. 일반적인 범죄사건에서도 그렇거니와, 정치적 갈등에서 연유한 사건의 경우에는 더더욱 그러하다. 그 과정에서 무엇을 수사할 것인지, 어디까지 수사할 것인지, 어떤 방향으로 수사할 것인지를 결정하고 그에 따라 사건의 실체를 ‘생산’해내는 것이 검찰권력의 핵심이다.

그런 점에서 ‘선별적 통제’의 메카니즘을 분석하는 것은 검찰권력이 행사되는 실체를 보다 명확하게 드러내는데 매우 유용할 수 있다. 불행히도 우리나라에서 이에 관한 세밀한 연구와 분석이 제대로 수행되지는 못한 듯하다. 아래에서는 두가지 태제의 형식으로 이 문제를 짚어 본다.

첫째, 지배적 정치세력과 반대편의 정치적 세력 간에 어떠한 사회적 갈등에 대한 담론적 이해와 해석이 차이가 클수록 갈등의 개연성이 높아지고, 이 과정에서 검찰의 특정 정치적 담론을 수용하고 그것을 공격적으로 법해석에 적용할 가능성이 증대할 수 있다.

둘째, 갈등하는 정치적 세력 간의 상대적 권력관계에 따라 특정 행위가 정치적 담론에 근거하여 범죄로 통제될 가능성이 달라진다. 일반적으로 정치적 세력(예를 들어, 보수와 진보진영) 간의 정치적 권력관계에서 격차가 커질수록 검찰은 비교우위에 있는 정치적 세력의 담론에 입각하여 사건을 특정한 방향으로 “정의”하고 통제하게 되는 경향이 있다.

2. 참여정부의 경험 - 독자적인 관료권력화

검찰권력의 성장과 변천을 읽어내는데 있어서 참여정부의 경험은 매우 독특하고도 중요하다. 2003년 초 참여정부는 노무현 대통령의 ‘검사와의 대화’를 거치면서 정치권력과 검찰 간의 고질적인 유착관계를 끊고 검찰을 더 이상 권력의 도구로 이용하지 않겠다는 의지를 천명한 바 있다.

검찰의 정치적 중립성과 관련해서는, 지난 2005년 10월 동국대 강정구 교수의 국가보안법위반사건에 대하여 당시 법무부장관의 불구속수사지휘로 인해 발생한 법무부장관과 검찰조직의 대립사태를 유념해 볼 필요가 있다. 구체적 사건에 대한 법무부장관의 지휘감독권은 「검찰청법」제8조에 규정되어 있는데, 당시 검찰에서는 법무부장관이 그 동안 개별적인 사건에 대하여 수사지휘권을 행사한 전례가 없다는 점을 들어 강력하게 반발한 바 있다. 그 과정에서 검찰은 정치인인 법무부장관이 개별적인 사건에 대하여 지휘한다는 것은 검찰의 정치적 중립성을 훼손하는 행위라고 주장하면서 검찰총장이 장관의 수사지휘권에 저항하는 의미에서 총장직을 사퇴하는 것으로 종결되었다. 이 과정에서 검사들이 검찰총장에게 기대한 것은 다름 아닌 검찰조직에 대한 수호자의 역할이다.

검찰의 정치적 중립성을 확보하는데 있어 검찰총장이라는 상징적 지위는 과거에 매우 중요한 문제였다. 그 동안 검찰총장의 임기제와 인사청문회제도를 도입한 것은 검찰총장을 중심으로 굳건한 지휘체계를 정립하는 것이 검찰을 정치적 외풍으로부터 지켜줄 수 있을 것이라는 기대 때문이었다. 하지만 이러한 과정에서 ‘검찰의 중립성과 독립’이라는 명제는 검찰에 대한 외적 통제를 거부하는 식으로 검찰 내부 구성원들의 폐쇄적인 집단방어논리로 변질된다. 가뜩이나 검찰에 대한 시민사회의 민주적 통제시스템이 전무한 상황에서 이는 검찰의 중립성과 독립성의 명제 뒤에서 사실상 검찰조직이 하나의 강고한 관료권력으로 성장하고 있음을 엿볼 수 있는 대목이다.

더구나 참여정부 하에서 검찰은 대선자금의 수사와 몇차례의 특검을 거치면서 최소한 집권세력에 대해서 떳떳하고 공정하게 수사와 법집행에 임하고 있다는 국민적 신뢰를 어느 정도 획득하고 있다는 점도 검찰이 독자적인 관료적 권력기관으로 성장하게 한 배경이 되었다는 점도 중요하게 지적할 필요가 있다.

참여정부와 이명박 정부 1년의 경험은 역설적이게도 검찰권의 “관료적 중립성과 독립”으로 검찰이 정치권력이나 지배계급으로부터 자유로와진다는 보장이 전혀 없으을 극명하게 보여주고 있다. 오히려 검찰은 강력한 검찰권을 무기로 하여 정치세력이나 재벌 등 경제권력과 더욱 은밀하게 거래하고 야합하는 관계로 발전해 갈 가능성이 농후하다. 2005년 여름을 뜨겁게 달구었던 소위 ‘X파일’ 사건을 모두 기억할 것이다. 국정원의 불법도청테이프 중 일부 공개된 내용 중에는 삼성재벌과 검찰 간부들 간의 조직적인 커넥션을 보여주는 대목이 있음에 주목해야 한다. 2007년 말 김용철 변호사의 폭로에서도 그러한 내용이 담겨 있기도 하다. 이는 검찰이 정치권력에 종속된 과거의 오명에서 벗어남과 동시에 정치권력 및 자본과 보다 은밀한 방식으로 거래하고 유착하게 되는 현상으로 발전될 수 있음을 보여준 사건이다. 삼성과 같은 거대재벌이 장학금이나 떡값의 명목으로 치밀한 작업을 통해 검찰조직을 ‘관리’하는 사태는 바로 이러한 현상을 대변해 준다.

Ⅴ. 검찰 권력에 대한 통제 방향

이제 검찰의 중립성 내지 검찰권 독립의 의미를 되새겨 볼 필요가 있다. 검찰의 정치적 중립성과 독립성 확보라는 과제가 중요한 이유는 그 자체로서 궁극적 이념이기 때문이 아니라 시민들로부터 정당성을 획득하기 위한 하나의 제도적 장치이기 때문이다. 모든 국가권력이 그러하듯이, 검찰권 역시 시민사회와 소통하고 시민들의 지지와 신뢰를 확보하지 못한다면 검찰의 권력은 정당성을 상실한 적나라한 폭력과 다를 바가 없다. 검찰은 국민에 의한 선출기관은 아니기 때문에 검찰권력의 정당성은 정치적 중립성을 매개로 하여 사건 당사자와 시민들의 승인을 얻음으로써 비로소 획득될 수 있는 것이다.

그러므로 최근 들어 다시 불거진 정치검찰의 문제를 오로지 검찰권행사의 정치적 중립성이나 독립성의 문제로 귀결시키는 것은 맹목적이며 매우 위험한 발상이다. 보다 본질적이고 중요한 문제점은 검찰조직이 시민사회의 적절한 견제와 민주주의적 통제를 받지 아니한 채로 하나의 거대한 독자적인 권력기관으로 변모해 왔다는 점이며, 오늘날 검찰이 국민적 신뢰기반과 정당성을 상실하게 된 진짜 배경은 바로 검찰의 폐쇄적 권력기관화의 경향에 있다.

이제 검찰개혁은 검찰의 중립성과 독립성 확보라는 차원을 넘어, 검찰의 민주화라는 지향점을 명확히 할 필요가 있다. ‘검찰의 민주화’ 내지 ‘민주적 검찰개혁’이란 국민의 직접적인 참여와 통제를 통해 검찰권 행사에 대하여 민주주의 원리를 구현하는 것을 의미한다. 그럼으로써 검찰의 수사권과 공소권의 남용을 억제하고 그것을 민주적 사법정의를 실현하는 프로세스로 구축하는 것, 이 길을 통해서만 우리는 시민사회와 소통하는 민주적 검찰을 마주할 수 있을 것이다. 정치적 독립이라는 명제도 엄밀히 말하면 검찰권에 대한 국민의 민주적 통제가 확립될 때 비로소 그 진정한 가치를 구현할 수 있다.

이 시대 검찰개혁의 과제는 검찰권에 대한 국민의 참여적 감시와 민주적 통제를 강화하는데 초점을 두어야 한다. 진정한 검찰개혁의 과제는 시민사회의 법적용의 정당성에 대한 요구가 적절하게 수용되고 검찰의 권한행사가 시민사회의 참여에 의하여 민주주의적 방식으로 제어되도록 하는 데에 있다. 이렇게 함으로서만 검찰권의 사유화, 그로 인한 검찰권력과 정치권력 및 자본과의 유착관계를 적절히 통제할 수 있으며, 이를 통해서만 진정한 의미에서 검찰권의 공정성과 정당성을 확보하는 길이 열리게 된다.

검찰이 수사권과 기소권의 재량을 행사함에 있어서 시민사회의 요구에 귀를 기울여 시민과 소통할 수 있을 때, 그리고 검찰권행사의 공정성여부는 궁극에는 공소제기처분이건 불기소처분이건 간에 그것이 국민들에게 설득력을 지닐 수 있을 때 비로소 검찰권의 공정성과 정당성을 담보할 수 있다. 따라서 검찰권에 대한 시민통제는 자연스럽고도 당연한 것이며, 이를 제도화함에 있어서 기본적인 개혁방향은 검찰의 의사결정과 처분이 국민들의 요구를 수렴하여 국민들과 소통하는 차원에서 감시되고 통제될 수 있어야 한다는 점이다.

현재 검사의 불기소처분에 대한 통제장치로는 재정신청제도가 존재하지만, 이 제도는 오직 검사의 불기소처분에 대한 통제제도로서만 그 의미를 지니고 있기 때문에 검찰권에 대한 포괄적인 민주적 통제를 실현하는 데에는 근본적인 한계가 있다. 검찰의 권한은 수사의 개시와 종료, 체포와 구속여부의 결정(구속영장의 청구 또는 구속취소 등), 공소제기여부의 결정, 공소취소의 결정 등 매우 광범위하다. 검사의 불기소처분은 국민의 민주적 통제가 필요한 중요한 부분이기는 하지만 다른 검찰권 행사에 대한 통제의 필요성도 이에 못지않은 것이다. 검사가 권력형 범죄사건의 혐의를 포착하고도 수사를 의도적으로 기피하거나 지연시키는 경우라든가, 수사를 하더라도 수사의 방향을 왜곡하여 사건을 엉뚱한 방향으로 변질시키는 문제, 체포와 구속을 남발하는 문제, 불기소처분을 하는 것이 합리적임에도 불구하고 악의적으로 공소를 제기하거나 공소취소가 마땅한 사건에 대하여 적극적으로 공소를 취소하지 않는 경우 등도 검찰권을 부당하게 행사하는 것인데, 이에 대해서는 검찰권에 대하여 효과적인 통제장치가 전혀 마련되어 있지 않다.

검사의 기소권을 통제하는 제도적 장치에 관하여 외국의 예를 보면, 각 국가의 문화나 형사사법에 대한 국민들의 참여정도에 따라 차이가 있기는 하지만, 많은 국가들이 시민들이 참여하는 통제장치를 발전시켜 왔다. 역사적으로 오랜 전통 속에 국민들의 형사사건에 대한 기소권을 보장하고 있는 영국의 경우 시민에 의한 기소가 경찰의 기소재량을 통제하는 기능을 담당하고 있다. 미국에서는 재판과정에 국민들이 참여하는 배심제도와 함께 기소과정에 국민들의 참여적 결정을 제도화한 대배심(Grand Jury System)제도를 가지고 있다. 일본에서는 제2차 대전 패전 이후 미군정당국에 의하여 도입된 검찰심사회 제도가 검찰권에 대한 포괄적인 통제의 역할을 담당하고 있다. 일본의 검찰심사회는 각급 검찰청별로(지청 포함) 대응하여 순수하게 지역주민들로 구성된 독립기구로서 검찰의 불기소처분 및 공소제기처분의 적정성에 대한 심사의 권한을 가지고 있다.

이처럼 검찰권에 대한 시민사회의 통제제도는 그리 낯선 제도가 아니다. 지난 사법개혁의 과정에서 우리는 국민참여재판제도를 도입하였다. 시민의 눈높이와 시민의 건전한 정의관념에 맞추어 사법정의를 실현하자는 생각에서이다. 그런데 “국민의 사법참여”를 사법개혁의 중요한 개혁과제로 설정하였음에도 불구하고, 그 실현방안에 있어서는 오로지 국민의 재판참여, 즉 배심제 내지 참심제의 도입에만 초점을 맞춘 것은 안타까운 일이다. 검찰의 수사와 기소권에 대해서도 “국민의 사법참여”라는 문제의식이 도입되어야 마땅하지 않을까.

참여방식은 일본의 검찰심사회 제도와 유사하게, 검찰청별로 지역주민들이 참여하는 독립기구로 구성하는 방식을 제안해 본다. 시민참여기구는 전적으로 일반 시민들로 구성되어야 하며, 참여시민들의 진지한 고민과 토론을 통하여 검찰권 행사의 전반에 대하여 그 당부를 심사할 수 있어야 한다. 이를 통하여 검찰의 부당한 불기소처분에 대해서뿐만 아니라 부당한 공소제기처분, 늑장수사와 편파수사, 구속의 남용 등의 사항에 대하여 전반적으로 국민의 민주적 통제가 이루어질 수 있도록 해야 할 것이다. 시민참여에 의한 검찰권 통제기구는 재판과정에 국민들이 배심으로 참여하는 배심제도와 함께 국민의 사법참여의 중요한 양대 축을 구성하게 될 것이다.

이를 통해 시민사회와 소통하는 민주적 검찰을 상상해 본다. 검찰개혁의 핵심적 화두는 검찰의 수사권과 기소권권에 대한 시민의 민주적 통제장치를 마련하는 것이어야 한다. 관료적 폐쇄성을 타파하고 시민사회와 소통하는 통로를 마련하는 것이 진정한 검찰개혁의 방향이라는 생각이다. 민주주의의 토대위에 구축되지 않은 법치주의는 환상일 뿐이기 때문이다.

[토론 1-1]

공안부, 대검 중수부를 폐지하라

이유정/ 인하대 법학전문대학원 교수

1. 검찰 중립화에 대한 노무현 정부의 대응

○ 노무현 정부 출범초기를 회상-당시 검찰개혁에 관한 강한 의지를 표명

○ 강금실 장관 취임 후 검찰인사를 단행하자 검찰이 집단적으로 반발하면서 검찰 인사권을 검찰종장과 검찰 인사위원회가 가져야 한다고 주장

○ 대통령들과 평검사들의 대화가 생중계되는 사태가 벌어지기도 함.

○ 우여곡절 끝에 사태는 일단락되고 검찰은 대선자금 수사 등 정치적 사안에서 권력으로부터 독립된 모습을 보여주었다는 평가를 받기도 함.

○ 그러나 검찰개혁은 성과를 얻지 못함. 공안부나 대검 중수부의 폐지 등이 논의되었으나 수포로 돌아감.

○ 정치권력은 검찰 독립의지를 표명하였으나, 검찰은 그로 인해 얻은 자유를 국민을 위해 사용하기보다는 검찰 조직의 이익을 위해 사용. 집단적인 조직문화와 중립성을 가장한 정치적 편향성은 그대로 남아있음.

○ 검찰 권력에 대한 민주적인 견제장치가 없는 상태에서 검찰의 중립과 독립을 강화하는 경우에 오히려 검찰 권력이 지나치게 비대해 질 수 있다는 점을 간과한 것임

2. 현 정부에서 정치검찰의 부활

○ 현 정부 출범 이후 검찰의 모습을 보면 정치적 중립성이나 독립이라는 말이 무색할 정도로 정치적이고 편파적인 수사를 하고 있음,

○ 너무 많은 사건이 있어서 기억을 할 수도 없지만, 몇가지 떠오르는 것만 보더라도 KBS정연주 사장에 대한 조사, MBC피디수첩의 피디들에 대한 조사, 조중동 광고중단 소비자운동을 한 네티즌들에 대한 조사, 미네르바에 대한 조사 등에서 검찰은 정부의 정책을 비판하는 세력을 탄압하기 위해 검찰이 가지고 있는 모든 권한을 총 동원했음.

○ 온라인 광고중단 운동에서는 네티즌의 회사 컴퓨터와 핸드폰까지 압수하고 출국금지조치를 하였고, 광고주 회사에 찾아가 고소를 권유하는 등 상식적으로 납득하기 어려운 무리한 방법을 사용.

○ 미네르바 사건에서도 국가신인를 훼손하였다는 이유로 구속수사를 함.

○ 광우병 위험을 보도한 피디수첩의 수사에서는 농림수산부 장관의 명예룰 훼손하였다는 이유로 피디들을 체포해서 조사하고 심지어는 결혼을 며칠 앞둔 피디를 체포하여 조사를 하는 등 상식을 넘어선 강도 높은 수사를 하고 있음.

○ KBS 정연주 사장에 대해서도 무리하게 배임죄를 적용. 법적으로 임기가 보장된 공영방송 사장에 대하여 정부가 사퇴압력을 하면서 세무조사를 진행하는 상황에서 검찰이 정연주 사장을 소환조사. 정부가 KBS의 인사와 경영권을 장악하는데 검찰이 나서서 길을 닦아준 것임.

○ 검찰 스스로 정치적이 되는 것도 문제지만, 정치권이 스스로 합의와 토론에 의해 해결책을 모색하는 것이 아니라 극단적으로 대립하다가, 모든 중요한 사안을 고소․고발에 의해 해결하고자 하기 때문에 정치적으로 검찰의 영향력이 커질 수 밖에 없는 구조임.

○ 검찰이 어떤 사안에 대해 어느 정도 수사를 할 것인지는 검찰 스스로 결정하는데, 검찰이 정치적으로 편향되어 있기 때문에 편파적인 수사를 할 수 밖에 없는 것임. 재벌기업이나 권력형 비리에 대한 수사는 형식적으로 정부의 정책에 반대하는 사람이나 집단에 대한 수사는 노골적이고 강압적으로 -결국 정부 정책에 반대하는 세력의 위축이라는 결과로 나타남.

○ 권력형 비리에 대한 수사는 살아있는 권력에 대한 것이 아니라 죽은 권력에 대한 것. 노무현과 그 측근들의 비리의혹에 대해 검찰이 매일 브리핑을 하면서 수사과정을 공개하는 것을 보면, 수사과정을 이렇게 공개해도 되는지 의문. 다분히 정치적인 의도가 있다고 생각할 수 밖에 없음. 반면 현 대통령 측근과 관련한 수사는 형식적으로 진행.

○ 검찰권력은 노무현 정부를 거치면서 오히려 강화되었고 비대해졌다. 그리고 강화된 검찰권력은 현 정부에서 정치적인 편향성을 노골적으로 드러내고 있다. 정치검찰이 부활하고 있는 것이다.

3. 검찰에 대한 견제방법

○ 세계 각국의 사례를 보더라도 한국 검찰은 지나치게 많은 권한을 가지고 있음, 경찰에 대해 세계 어느 나라에도 없는 광범위한 직접적인 수사지휘권을 가지고 있으며, 자체적인 수사권도 가지고 있다. 또한 정보기능(공안부)를 모두 가지고 있다. 반면 검찰에 대한 통제장치는 인사권을 통한 정부의 통제와 사후적인 사법통제를 제외하거나 전무하다. 법무부 감찰기능은 내부 감찰이므로 크게 기대할 수 없음. 민주주의에서 특정기관이 권력을 독점하거나 과다하게 보유하는 것이 문제이다. 막강한 권력이 있다면 그에 상응하는 견제장치는 반드시 필요하다.

○ 공안부의 폐지가 필요하다. 공안에 관한 정보수집은 국가정보원에서 담당하여야 함, 검찰이 과도한 정보수집 기능을 가질 이유가 없다.

○ 대검중수부를 정점으로 각 검찰청의 특수부를 통해 직접수사 기능을 가지고 있음. 검찰조직 권력집중화의 원인이 됨. 정치적 이해관계가 큰 사건들을 대검 중수부가 처리하므로 특정 정파의 이익을 옹호하거나 대변하는 결과를 가져옴. 검찰의 정치적 중립성에 악영향을 미침. 검찰 수뇌부가 편향적인 입장에서 수사방침을 정하고 조사를 시작하면 견제장치도 없고 이를 바로잡을 기회도 없다. 수사결과에 대해 검찰총장이 직접 책임을 지는 구조이므로 정치적 외압에서 자유로울 수 없음. 결국 대검 중수부의 폐지가 중요함

○ 수사권한에 대한 견제로서 기소독점주의, 기소편의주의 완화가 필요함. 세계적으로도 일본을 제외하고는 검찰 기소독점주의와 기소편의주의를 모두 채택하고 있는 나라는 없다. (독일은 기소독점주의, 프랑스.미국.영국은 기소편의주의만 채택) 또한 검사의 영장청구권을 헌법에 명시하고 있는 나라도 없다. 법원이 영장을 발부하는 것만 규정하면 충분함. 헌법의 규정 때문에 검사만 영장청구권을 가지고 있다고 해석될 여지가 있는데, 영장청구권자가 반드시 검사가 되어야 할 합리적인 이유는 없음.

○ 법무부와 검찰조직의 분리-법무부 조직 자체가 검사로 충원되어 법무부가 검찰에 대한 감독기능을 수행할 수 없음.

○ 검찰에 대한 통제를 하려면 검찰 이외에 수사, 영장청구, 기소 등을 할 수 있는 별도 기관이 필요함. 상호 견제에 의해 검찰 권력도 견제를 받아야 하기 때문에.    ○ 대안으로 경찰수사권의 강화, 독립, 고위공직자 비리조사처의 설치 등을 생각해 볼 수 있음. 선과 악의 대립이 아니라 악과 악의 대립을 통해서도 악을 퇴치할 수 있음. 상호 견제와 감시 속에서 검찰이 가지는 무소불위의 권한을 통제할 수 있을 것임.

○ 사법부에 의한 검찰권력의 통제-체포. 구속영장의 남발에 대한 제동. 공판중심주의 강화 등

[토론 1-2]

검찰 내부의 다양한 의견 분출 필요

장경욱/ 변호사

○ 변호사로서 검찰의 수사행태를 보고 느낀 점을 이야기하겠다.

○ 검찰에서도 사람의 문제, 인사권의 문제가 검찰의 수사에 있어 정치적인 불편부당성에 영향을 미친다. 인사과정에서 상층부의 지시에 수긍하는 검사들이 생긴다. 외부에서 바라볼 때 편향적이고 분파적인 수긍할 수 없는 구조이다.

○ 법원의 경우 이를 해결하기 위해, 단독 판사들이 이의를 제기하였다.

○ 상층부와 의견이 다를 때, 검찰청법에 이의 제기권이 있다. 하지만 검찰 내부의 상급자의 부당한 명령에 대해 이의제기한 사례가 있는가?

○ 활성화 되려면 다양한 생각, 사고를 가진 사람들이 살아남아야 한다. 하지만 기관간의 견제를 하면 발끈한다.

○ 검사들 개개인이 아니라 검찰 내부에 기대하기 어렵다. 검찰조직 개혁에 대한 사고가 없다. 이명박 정부에서는 그러면 국민들이 직접 하자는 애기 나올 수밖에 없다.

○ 중앙지검의 변호인 접견실이 있었는데 하도 사용을 안해서 창고로 쓰다가 폐지되었다. 일반적으로 자백하고, 변호인이 접견하겠다고 하면 구치소 가서 하십시오.

○ 수많은 변호사들이 구치소 말고 접견실에서 수사과정에서 하면 되는데. 변호사 입회하에. 준항고를 해가지고 피의자 옆에 앉을 수 있도록 하였다.

○ 자신들의 권력행사에 무소불위였던 것에 대해 목적을 위해서는 검찰권력이 부당하게 행사될 수 있는 상황에서 초보적인 인식도 부족하다.

○ 변호인 접견에 대해 기본적인 지식도 없는 사람들이 수사를 한다. 반인권적, 인권친화력에 대한 이런 부분들이. 약자에게는 대단한 권력을 행사하는 듯 하다.

○ 검찰권에 대한 견제에 있어서 내부에서 다양한 시각에서 담론적 구성을 가지고, 검찰 내부가 다양화 되었으면.

○ 폐쇄화 되면서 변호인에 대한 인권적인 권한에 무관심해졌다.

○ 용산참사와 관련해서도 안전주의 의무를 태만히 했을 때, 직무상 유기 혐의로 고발하고 있는데. 지휘하는 검사들이 경찰에 대한 수사권을 틀어쥐려고 하면서, 인권이 침해되는 부분에 대해서는 제대로 수사하지 않았다..

○ 과거 전용철 농민 사망사건때에는 무수한 채증증거가 있었다. 하지만 당시에는 공권력 행사했는지 특정할 수 없다면서 기소중지해버렸다. 미네르바 사건은 검찰에서 부당하게 기소했지만 다행히 법원에서 합당한 결정을 내려줬다.

○ 이명박 정부의 검찰에 대한 견제에 대한 적극적인 노력이 필요하다.

[토론 1-3]

공평하며 객관적인 수사관행을 정착시켜야

정웅석/ 서경대 법학과 교수

○ 검사만 문제가 있다? 그러면 검찰을 없애야죠. 그렇다면 수사를 하지 말아야죠.

○ 변호사 접견실이 없다. 이것이 검찰수사의 문제점이다. 이 토론회가 한풀이 차원이 아니라 명확한 근거를 통해 합리적인 방안을 찾아가는 것이다

○ 참여정부의 도덕성. 수사를 하는 게 문제다. 이렇게 몰아가는 것은 안된다. 수사는 피의자의 입장에서는 인권침해일 수 없다. 고발인의 입장에서는 고마운 것이다.

○ 결국 국가권력을 어떻게 보는가의 문제이다.. 그러나 민주화가 됐다고 생각한다. 그 권리는 누가 보장해 줄 것인가, 권리를 보장해주는 것은 수사기관이다. 이것을 악이다 평가하면 서민들은 어떤 보호를 받을 것인가?

○ 영국의 경우 영장없는 체포가 원칙, 신속하고 효과적인 수사를 위하여. 미국의 경우 체포라는 요건. 95% 무영장 체포. 우리나라처럼 법원의 간여가 없다. 고발인, 경찰, 검찰이 제출한 자료에 따라

○ 정치적 상황의 문제라고 본다. 정치권의 부패를 보다보니까 검찰을 문제라고 보는 것 같음. 수사는 적법 절차에 따라 수사를 해야되고. 수사를 해야한다 이것이 원칙. 만약 검사가 당연히 수사할 것을 안한다면 그것이 문제다

○ 기소재량의 문제였다. 고소사건에 대한 재정신청이 기소되지 않은 것에 대한 방안으로 도입되었다. 기소하는 것이 문제다하면 기소했을 때의 통제는 선고다.

○ 국민이 통제하는 것은 필요하지만 수사를 하는 것이 문제라고 말하는 것은 안된다.

○ 검찰이 진보적이라고 하라는 것은 어불성설. 보수적일 수밖에 없음. 정치적인 사건과 일반적인 사건. 어떻게든 범인을 처벌해달라는 사람이 너무너무 많음

○ 기준이 정치적, 일반적이라고 해서 변화해서는 안됨. 사회적 사건을 바꾸면 시국사건, 내 사건 잘해주면 좋고. 시국사건에 대해 사행소추로 가야함. 검찰이 타락했을까 보지는 않음

○ 전문가적인 인식이 있어야 하는가 방식은 다양하게 고려해볼 수 있을 것이다.

○ 공안부를 없앴다 중수부를 없앤다하는데 폐지하면 뭐가 나아지냐

○ 이런 것들을 따지기에 앞서 검찰수사과정의 인권, 포승에 묶인채 조사. 변호인 접견 문제 그것이 인권친화적으로 운영되고 있는가를 고려해봐야 한다.

○ 외국의 경우 법관에게 인치하기 위해서 신병확보를 하는 반면 우리는 검사가 피의자를 불러서 수사하기 편하도록 체포를 한다. 이것은  제도의 문제이다.

○ 결국은 왜 체포했냐하면 구금상태에서 진술을 얻기 위해서. 그런 점에서 우리 식의 체포라는 것은 영미에 비해 엄격화되어야 한다.

○ 수사강제의 의무. 범죄혐의가 있으면 수사를 해야된다. 수사를 하지말라는 것이 아니라 수사하라는 것이. 이것이 공명정대하게 한다. 정의에 비추어서 한다. 국가의 모든 권력들의 작용에 대해 생각하고. 뉘앙스가 다른데 공명정대가 가능한가?

○ 시국사건만의 문제냐, 시국사건의 경우 시민사회의 통제가 필요하다는데 동의한다. 정도의 차이다.

○ 일반사건에서는 정치적인 관점이 반영되는 경우가 많음. 남여평등의 문제가 성폭력 사건에 어떻게 투영되는가? 남용의 문제가 아니라 법적용의 문제. 검찰은 우리 사회에서 공격적인 것을 통제하는 장치

2009년 검찰개혁 연속 기획 토론회

검찰, 이대로 좋은가

검찰, 이대로 좋은가

- 2차 토론회 -

▣ 주 제 : 검찰의 기소권, 이대로 좋은가

▣ 일 시 : 2009년 5월 12일(화) 오후 3시

▣ 장 소 : 국회 의원회관 128호

▣ 발 제 : 김희수(변호사, 전 전북대 교수)

▣ 토 론 : 노명선(성균관대 법학전문대학원 교수)

민경한(변호사)

정승환(고려대 법학전문대학원 교수)

▣ 사 회 : 도재형(이화여대 법학전문대학원 교수)

[발제 2]

검찰의 기소권, 이대로 좋은가

- 기소독점주의와 기소편의주의를 중심으로

김희수/ 변호사 , 전 전북대 교수

Ⅰ. 누구를 위한 제도이며, 법 운영인가

검찰이 휘두르는 ‘정의의 칼’은 잘못 휘두를 경우 ‘악마의 도구’가 될 수 있다. 그것은 검찰 조직을 위해서도 국민을 위해서도 서로가 불행한 일이며, 서로에게 치유하기 힘든 상처를 남긴다. 간디가 말한 것처럼 “법은 매우 위험한 물건”이다. 그래서 더욱 신중하고 신중하게 위험한 물건을 다루어야 할 필요성이 절실해진다.

그런데 현 정부 들어 정부정책에 비판․반대하는 세력이나 집단․개인에 대한 각종 수사와 구속, 기소 등이 거의 일상처럼 반복․지속되고 있는데, 과연 검찰이 위험한 물건인 법률을 신중하고 조심스럽게, 합리적으로 다루고 있다고 볼 수 있을까 하는 의문을 제기하지 않을 수 없다.

광우병 쇠고기 수입반대 촛불집회에 대한 집회 및 시위에 관한 법률위반죄 적용, 광우병 위험 관련 MBC <PD수첩> 방영에 대한 명예훼손죄 적용, 네티즌들의 조․중․동 신문에 대한 광고 불매운동에 대한 업무방해죄 적용, 인터넷 논객 ‘미네르바’에 대한 전기통신법상의 허위사실 유포죄 적용, 법원의 세금소송에 대한 중재를 수용한 KBS 정연주 사장에 대한 배임죄 적용에 대하여 많은 문제 제기가 있었고, 검찰의 수사 및 공소권 행사에 대한 비판적인 의견이 수없이 제기되고 있다.

그러나 그러한 비판은 공허한 메아리처럼 들리고 있고, 그동안 참여정부 등에서 추진한 검찰 개혁 등으로 인하여 검찰의 독립성․중립성이 상당하게 보장되었다고 평가되었던 모든 것이 사상누각처럼 보이기도 한다.

한겨레 21, 2008. 1. 1. “검찰불신” 기사 참조, 참여정부가 실시한 검찰 견제장치의 세 가지 주요 과제 중에서 경찰의 수사권 일부 독립 문제, 공직부패수사처 설립 방안은 실패하였고, 국민참여재판 등의 공판중심주의 확립은 어느 정도 성공한 내용이다.

앞으로 살펴볼 기소독점주의와 기소편의주의의 궁극적 의의는 국민을 지키기 위함이고, 이 원칙이 국민위에 군림할 수 없다는 것은 너무도 당연한 헌법적 원리이다. 검찰 또한 국민을 위하여 존재하고, 국민을 보호할 본분을 가지고 활동하는 정부 조직이다. 그런데 이러한 검찰권의 행사가 혹시 지난 권위주의적 통치 시절에 그러한 것처럼 행정부의 권력을 지키려고 발버둥 치고 있는 것은 아닌지, 검찰과 법원 등의 사법관계자들이 권력자와 강자에게 봉사하고, 이들을 위하여 존재하고 있는 것은 아닌지, 편파적이고 불공정한 것이 아닌지 의문을 제기하지 않을 수 없는 것이 현실이다.

물론 사법관계자의 98% 이상은 불철주야 공정한 수사와 재판을 위하여 고군분투하며 노력하고 있다는 사실을 의심하지 않는다. 그러나 2%에 속하는, 딱 2%에 해당하는 사법관계자들의 행태 때문에 불공정 수사 및 재판이라는 의혹이 제기되고 있다. 그 2%의 부족분에 해당하는 검사의 수사권 및 공소권 발동으로 인하여 전체 검찰에 대한 불신이 제기되고, 검찰 전체가 비난을 받고 있다. 이러한 일이 생기지 않게 할 수 있는 제도적 방법은 과연 존재하지 않는 것인지, 존재하는데 제도를 운영하는 사람들의 과오로 인하여 제도가 제대로 작동을 하고 있지 못하는 것인지, 제도적으로 미흡한 점은 없는지에 대한 고민을 나누어 보고자 한다.

이 글에서는 먼저 기소에 관한 기본원칙으로서 기소독점주의 및 기소편의주의를 간단히 살펴보고, 이러한 원칙이 현실에서 어떻게 작동하고 있는지, 운영상 또는 제도상 미비점이 있다면 이러한 문제점을 해결하기 위한 방안은 무엇인지에 대하여 살펴보고자 한다.

Ⅱ. 공소제기의 원칙

공소제기의 원칙으로, 공소제기의 주체를 누구로 할 것인가에 대하여 공소제기 권한을 국가가 전담하게 하는 국가소추주의(國家訴追主義)와 사인의 공소제기를 인정하는 사인소추주의(私人訴追主義)가 있다. 사인소추주의는 다시 피해자소추주의(被害者訴追主義)와 공중소추주의(公衆訴追主義)로 분류된다. 이러한 제도 중에서 우리 형사소송법은, 공소는 검사가 제기하여 수행한다고 규정하여(제246조) 국가소추주의를 택하고 있고, 국가 중에서도 검사만이 공소제기 권한을 갖고 있는 기소독점주의(起訴獨占主義)를 채택하고 있다.

기소독점주의로 인하여 피해자가 가해자의 처벌을 법원에 청구할 수 없고, 검사가 형사소추를 하지 않을 경우 형사재판절차 자체가 개시될 수 없어 피해자의 형사재판청구권을 침해하는지 여부가 문제되었는바, 헌법재판소는 “공익의 대표자인 검사로 하여금 객관적인 입장에서 형사소추권을 행사하도록 하여 형사소추의 적정성 및 합리성을 기하는 한편, 형사피해자의 권익보호를 위하여 형사소송법 등에서 고소권, 항고․재항고권, 재정신청권, 재판절차에서의 피해자 진술권, 헌법소원청구권 등의 규정을 두어 형사피해자가 형사절차에 관여할 수 있는 여러 제도를 마련하고 있으므로, 기소독점주의는 형사소추권 행사에 관한 입법형성권의 한계를 벗어나 형사피해자의 재판청구권을 침해하는 것으로 볼 수 없다”고 결정하였다.(헌법재판소 2007. 7. 26. 2005헌마167)

이러한 기소독점주의는 검사동일체 원칙에 의하여 공익의 대표자인 검사가 공소권행사의 공정을 보장한다는 장점을 갖고 있으나, 다른 한편 공소권행사가 검사의 자의와 독선으로 실시되어 검사독선 내지 검사파쇼를 초래할 위험을 내포하고 있다고 강학상으로 설명되고 있다.

이재상, 「신형사소송법」, 박영사, 2007. 341

수사 결과, 검사가 공소를 제기하기에 충분한 혐의가 인정되고 소송조건을 갖춘 때에는 반드시 공소를 제기해야 한다는 원칙을 기소법정주의(起訴法定主義)라 하고, 이 경우 검사의 재량에 의하여 불기소처분(不起訴處分)을 인정하는 것을 기소편의주의(起訴便宜主義)라 한다. 많은 사람들이 형사소송법 제247조가 ‘검사는 형법 제51조의 사항을 참작하여 공소를 제기하지 아니할 수 있다.’라고 규정하여 기소편의주의를 채택하고 있다고 설명하고 있다. 이에 대하여 형사소송법의 위 규정은 검사가 범죄혐의가 있는 자에 대하여 공소를 원칙적으로 제기하여야 하나, 만일 형법 제51조와 같은 형사정책적 사유가 존재하면 경우에 따라 공소를 제기하지 않을 수 있음을 천명한 것(예외적 기소편의주의라 부르고 있음)이라고 해석해야 하며, 따라서 위 규정이 기소재량주의로 이해되는 기소편의주의의 근거가 될 수 있는지 의문이 제기된다는 견해가 있다.

이재상, 앞의 책, 343

허일태, “기소편의주의와 기소재량에 대한 통제방안”, 「형사정책」제14권 제1호, 2002, 30

한편 기소편의주의는 형사사법의 탄력성 있는 운용을 통하여 구체적 정의를 실현하고, 공소제기에 대한 형사정책적 고려에 의하여 범죄인에게 조기 개선의 기회를 제공하는 등으로 합리성과 합목적성을 갖고 있어 기소법정주의보다 합리적 제도라고 하는 것이 실무와 학계의 다수 의견이다.

이재상, 앞의 책, 344

이러한 다수 의견에 대해서 첫째, 각종 권력비리형 게이트가 검찰의 위상을 뒤흔들고 있는 주된 원인이 기소편의주의에 있으며, 공소제기에 대한 정치적 영향과 검사의 자의를 결코 배제할 수 없는 것이 한국적 현실이며 둘째, 공소제기 여부를 검사의 자의성이 개입될 수 없게끔 합리적인 선별기준에 근거하여 구체적 타당성을 보장하도록 기소법정주의를 운영하여 검사의 공정한 공소를 보장할 수 있고, 합리적 기소법정주의가 가져다 줄 수 있는 본질적 장점을 외면하고 극단적인 문제점만을 적시하여 부당성만을 강조하는 한편 기소편의주의가 합리적으로 운영되면 구체적 타당성을 갖는 좋은 제도라고 강변하는 견해는 비논리적이라는 반론이 제기되고 있다. 나아가 셋째, 형사정책으로 기소여부에 대한 선별 작업이 예외적 현상으로 볼 수 없고 형사소추활동의 중요한 요소로 인정되어야 하므로 기소여부의 선별기준은 검증 가능하게끔 추상적․확정적으로 규정되어야 하기 때문에 검사가 불기소처분을 할 수 있는 기준을 사회적으로 용납될 수 있는 범위 내에서 정밀화해야하고, 검사의 재량으로 처리되어서는 안 된다는 비판적인 견해가 유력하게 제시되고 있다.

허일태, 앞의 글, 31∼32를 요약한 내용임

한편 헌법재판소는 기소편의주의 관련, 검사의 기소재량에 대하여 “모든 국민의 법 앞에서의 평등(헌법 제11조 제1항), 형사피해자의 재판절차에서의 진술권(헌법 제27조 제5항), 범죄피해 국민의 구조청구권(헌법 제30조) 등을 보장하고 있는 헌법정신과, 검사의 불편부당한 공소권행사에 대한 국민적 신뢰를 기본적 전제로 하는 기소편의주의제도 자체의 취지와 목적에 비추어 보면, 형사소송법 제247조 제1항에서 규정하는 검사의 소추재량권(訴追裁量權)은 그 운용에 있어 자의가 허용되는 무제한의 자유재량(自由裁量)이 아니라 그 스스로 내재적(內在的)인 한계를 가지는 합목적적(合目的的) 자유재량으로 이해함이 마땅하고, 기소편의주의 혹은 소추재량권의 내재적 제약은 바로 형법 제51조에 집약되어 있는 것으로 판단되며, 따라서 형법 제51조에 규정된 사항들이나 이러한 사항들과 동등하게 평가될 만한 사항 이외의 사항에 기한 검사의 기소유예처분은 소추재량권의 내재적 한계를 넘는 자의적(恣意的) 처분으로서 정의와 형평에 반하고 헌법상 인정되는 국가의 평등보호의무에 위반된다”.고 견해를 밝히고 있다.

헌법재판소 1995.1.20. 94헌마 246 전원재판부

Ⅲ. 기소독점주의․기소편의주의와 현실

1. 12․12 군사쿠데타 및 5․18 민주화운동에 대한 검찰 결정

1993년 7월 19일 정승화 등이 이른바 12ㆍ12 군사쿠데타, 5ㆍ18 민주화운동 등에 관하여 전두환 외 33명을 내란목적살인죄 등으로 대검찰청에 고소․고발하였다. 이에 1994년 10월 29일 대검찰청은 피고소인 및 피고발인들에 대한 수사를 한 후 전두환 등에 대하여 “기소유예” 등의 불기소처분을 하였다.

검찰이 밝힌 기소유예 사유는 다음과 같다.

위 피의자 등을 기소하는 경우, 재판 과정에서 과거사가 반복 거론되고 법적 논쟁이 계속되어 국론분열과 대립양상을 재연함으로써 불필요하게 국력을 소모할 우려가 있고, 이러한 혼란상은 결국 장래적으로 국가안정을 저해하고 자칫하면 국가발전에도 지장을 초래하는 결과를 야기할 수 있음을 고려하지 아니할 수 없다. 또한, 검찰이 이 사건의 진상을 철저히 규명하고 그것이 범법행위이었음을 명백히 인정한 이상 불행하였던 과거를 청산하고 불법적 실력행사를 경고하는 냉엄한 역사적 교훈을 남겨 역사발전의 계기가 될 것이므로, 이 사건에 대한 역사적인 평가는 후세에 맡기고 관련자들에 대한 사법적 판단은 이번 검찰의 결정으로 마무리하는 것이 바람직하다고 할 것이며, 대다수 국민들도 더 이상 지난 일로 갈등과 반목을 지속하여 국가적 혼란을 초래함으로써 국가발전에 지장을 주는 것을 바라지 아니할 것이다. 한편, 위 피의자 등이 지난 14년간 우리나라를 통치하면서 나름대로 국가발전에 기여한 면이 있음을 인정하지 아니할 수 없고, 또 이 사건이 선거의 쟁점으로 부각되었던 제13대 대통령선거에서 이 사건의 주역의 한 사람인 대통령후보가 당선되고, 이른바 5공 청문회를 거치는 등으로 이미 국민적 심판을 받았다고도 볼 수 있으며, 특히 전직 대통령 등을 법정에 세워 단죄하는 경우에는, 그 동안 형성된 제반 기성질서와 관련하여 국민에게 심정적으로 혼돈을 느끼게 할 우려가 있는 점 등 여러 가지 정황도 참작하지 아니할 수 없다.

아울러 지금은 전 국민이 힘을 합하여 치열한 국제경쟁을 이겨내고 숙원인 남북통일에 대비해야 할 시기이고, 이러한 시기에 그 어떤 명제보다도 가장 절실히 요구되는 것은 국민화합을 토대로 정치와 사회의 안정을 기하고 이를 바탕으로 국가 경쟁력을 강화하여 지속적인 국가발전을 도모하는 것인 바, 이러한 시점에서 과거에 집착하여 미래를 그르치는 것은 결코 바람직하지 아니하다는 점을 심각하게 고려하지 아니할 수 없다. 이에, 어떤 결정을 하는 것이 국가의 장래를 위하여 최선인가 하는 관점에서 위와 같은 제반 요소를 종합적으로 검토한 결과, 사회안정과 국가발전을 위하여 위 피의자등에 대한 소추처분을 유예하기로 하였다.

헌법재판소 1995.1.20. 94헌마 246 전원재판부 사건의 실제 내용을 기술한 사례임

5ㆍ18 민주화운동은 전두환의 12ㆍ12 군사쿠데타 등을 통한 정권장악과 전국에 선포된 계엄령 철회 등을 내걸고 시작되었으며, 군대의 무자비한 유혈진압으로 사망자 207명, 부상자 2,392명, 사망행불자 207명, 기타 희생 987명이라는 비극으로 종결되었다.

5ㆍ18기념재단 광주민주화운동 관련자 보상 현황

한국전쟁 이후 최대의 민족적 비극이었던 이 사건에 대해 검찰은 기소유예라는 불기소처분 결정을 내렸다. 이러한 검찰의 결정이 기소독점주의와 기소편의주의에 기한 적법한 결정이었는가. 실무 및 다수의 학계 의견에서 기소편의주의의 장점으로 지적하고 있는 것처럼 합리성과 합목적성을 지닌 기소편의주의의 장점이 잘 구현된 결정인가. 아니면 검사의 자의와 독선이라고 할 수 있는 기소편의주의의 단점이 극대화된 결정이라고 할 수 있는가. 결국 위와 같은 검찰의 결정이 자의적인 결정이었는지, 아니면 합리적 결정이었는지 문제가 된다.

이에 대하여 헌법재판소는 전술한 바와 같이 기소편의주의에서 재량권은 내재적 한계를 갖는 합목적적 자유재량이라고 하고 있으나, 총론적 설시 외에 본안에 들어가서는 “12ㆍ12 사건의 처리에 있어 충실한 과거의 청산과 장래에 대한 경고, 정의의 회복과 국민들의 법 감정의 충족 등 기소사유(起訴事由)가 갖는 의미도 중대하지만 이 사건을 둘러싼 사회적 대립과 갈등의 장기화 또한 가볍다고만 단정할 수는 없을 것이고, 양자 간의 가치의 우열이 객관적으로 명백하다고 보기도 어렵다. 그렇다면 가치의 우열이 명백하지 아니한 상반되는 방향으로 작용하는 두 가지 참작사유 중에서 검사가 그 어느 한 쪽을 선택하고 다른 사정도 참작하여 기소를 유예하는 처분을 하였다고 하여 그 처분이 형사소송법 제247조 제1항에 규정된 기소편의주의가 예정하고 있는 재량의 범위를 벗어난 것으로서 헌법재판소가 관여할 정도로 자의적인 결정이라고 볼 수 없다”고 결정하였다.

헌법재판소 1995.1.20. 94헌마246 전원재판부 다수의견임

헌법재판소 반대의견은 다음과 같았다. “이 사건에서 피청구인이 내세우는 기소방향으로 작용하는 사유에 대한 논증은 있었으나 기소유예 방향으로 작용하는 사유에 대하여는 아무런 논증이 없고, 가사 그에 대한 논증이 있다고 가정하더라도 기소방향으로 작용하는 참작사유의 가치가 그 반대사유의 가치에 비하여 현저히 그리고 명백하게 우월하므로, 피청구인의 기소유예처분은 검사의 합리적인 재량의 한계를 일탈한 부당한 처분이며 그로 인하여 청구인들의 평등권과 재판절차진술권을 침해하였으므로 마땅히 취소되어야 할 것이다.”

헌법재판소 1995.1.20. 94헌마246 전원재판부 재판관 조승형의 반대의견임. 재판관 고중석의 반대의견은 다음과 같다.  이 사건 범행의 동기, 수단, 결과, 법정형과 범행 후 피의자의 태도, 피해자에 대한 관계 등은 이 사건 기소 여부를 결정함에 있어서 다른 어느 사항보다도 중요하고 크게 참작해야 할 사항임에 비하여, 피청구인이 불기소사유로 들고 있는 사유는 객관적으로 근거가 없거나 기소 여부를 결정함에 있어서 기소사유에 비하여 정상참작사항으로서의 중요성이나 가치가 훨씬 덜함에도 불구하고, 피청구인이 피의자에 대하여 기소유예처분을 한 것은 기소편의주의의 재량권 행사의 한계를 벗어난 자의적의 검찰권의 행사라 아니할 수 없고, 그로 말미암아 청구인들은 헌법상 보장되는 재판절차진술권 및 평등권을 침해받았으므로 피청구인의 기소유예처분은 마땅히 취소(取消)되어야 한다.

검찰의 기소유예 결정, 그리고 이를 정당한 결정이라고 판시한 헌법재판소의 결정은 과연 정당한 결정인가. 이러한 결정에 따르는 경우 검찰의 결정은 정당한 것이고 따라서 검사는 그 어떠한 과오를 저지른 바도 없으며, 이에 대하여 아무런 책임을 지지 않아도 된다는 결론에 이르고 만다. 과연 그렇게 판단하는 것이 정당한가.

이러한 검찰과 헌법재판소 결정이 기소편의주의를 일탈한 남용이라고 본다면 향후 이런 결정을 견제할 수 있는 제도적인 장치는 현재 존재하는 것인가? 현재의 제도로 이런 결정을 막을 수는 있는가?

2. 현 정부에서의 검찰권 행사 문제

가. 촛불 집회․시위

현 정부는 미국산 광우병 소고기 수입 반대를 내세우며 어린 학생들에 의하여 촉발된 ‘촛불시위’가 광범위한 국민의 지지를 받으면서 불길처럼 번져 나가자, 대통령은 청와대 뒷산에 올라가 반성하면서 눈물을 흘렸다고 밝히면서 두 번에 걸쳐 국민에게 사과를 하였다. 이후 촛불 시위가 소강국면에 들어서자 검․경이 ‘법치주의’를 내세우며 촛불시위에 참가하였던 사람들을 배후 운운하며 대대적으로 체포, 구속, 기소하는 일이 지금도 진행 중에 있다. 참여연대의 ‘경찰의 촛불집회 폭력진압과 인권침해보고서’에 따르면 2008년 10월 4일 기준 총 64명이 구속되고 체포자만 1,500명에 이른다고 한다. 아마도 본인 기억으로는 단일 시위 사건에서 집회 및 시위에 관한 법률이라는 단일법 적용으로 이렇게 많은 국민을 형사처벌 하는 것은 처음이 아닌가 싶다. 이는 전두환 군부독재 시절의 속칭 ‘건국대 사태’를 능가하는 규모로 공안정국 회귀, 신공안정국 이라는 말이 정확한 현상 진단이라고 하지 않을 수 없다.

법률신문, 2009. 4. 27.자 보도에 따르면 법률신문이 주최한 ‘법의 날’기념 설문조사 결과 법률가 10명 중 6명이 새 정부 출범 후 법치주의가 후퇴하였다고 평가하였고, 어느 정도 발전하였다는 견해는 1명꼴에 불과하였다.

www.peoplepower21.org

시사 IN에 따르면 촛불집회로 검찰의 약식기소 처분을 받고 정식재판을 청구한 이들은 4월 23일 현재 611명이고, 지난 촛불집회로 인하여 연행된 사람은 1,600명으로 나머지는 개별적으로 변호인을 선임하거나 정식재판을 포기한 것으로 추정되며, 촛불 집회 참여로 구속된 자는 50명이다(2009. 5. 2. 제85호, 26쪽 이하).

1986년 10월 28일부터 31일까지 전국 26개 대학생이 건국대학교에 모여 전국반외세반독재애국학생투쟁연합 결성식을 진행했다. 정부는 농성을 하던 학생들에게 경찰력을 투입하여 1,525명을 연행하고, 이중 1,298명을 구속 송치하였으며, 이중 877명은 기소유예로 석방되었으나, 398명이 구속 기소됨으로서 건국 이래 최대 규모의 단일 사건으로 기록되어 있다.

참여연대와 민변이 조사한 바에 따르면, 경찰로부터 폭력 또는 불법체포 등을 당한 시민들이 검찰에 제출한 경찰폭력 고소․고발사건은 20여건이 넘는다. 그러나 이중에서 기소여부가 결정된 것은 전혀 없다. 고소장이 제출된 지 대부분 3∼4개월이 지났지만, 형식적인 고소인 조사만 한 차례씩 진행했을 뿐, 폭력을 직접 행사한 전의경이나 그 지휘관에 대한 피고소인 조사는 전혀 진행되지 않았다. 이것은 검찰의 기소독점주의 및 기소편의주의가 갖는 전형적인 단점을 보여주고 있다.

www.peoplepower21.org

촛불집회와 이에 참여한 시민들에 대하여 정부는 일관되게 불법․폭력 시위라는 주장을 내세우고 있다. 그러나 정부의 주장과 달리 국제엠네스티는 2008년 10월 6일자 보고서를 통해 시위자들은 대부분의 경우 평화로웠고, 시위의 규모와 지속 기간을 고려했을 때 주목할 만한 조직력과 자제를 보여주었다고 지적하고 있다.

http://www.amnesty.or.k

정부의 불법․폭력 시위 주장을 반박하고 자의적인 법집행을 지적할 수 있는 사례로 촛불자동차연합을 들 수 있다. 촛불자동차연합은 지난 2008년 7월1일 시국미사 및 법회 기간 중에 개설되어 시국미사를 시작으로 활동한 카페로서, 차량 시위대가 아니라, 평화적인 집회참여, 촛불행렬의 후방을 일반차량으로부터 보호하여 교통사고를 미연에 방지, 집회 현장의 교통정리 등 평화적인 활동을 목적으로 하는 시민들의 모임이다. 이들은 촛불집회 현장에서 교통경찰관과 협의하였고, 그 지시에 충실히 따랐는데도 경찰은 지난 9월30일 촛불자동차연합 회원 및 비회원 25인에게 "운전면허 취소처분 사전통지서"를 발송하고, 일반교통방해와 집시법을 적용하여 수사를 하였다. 그 25인중에는 장애인 2인, 화물차로 생계를 유지하는 1인, 자영업으로 업체를 운영하는 3인 등 차량이 절대적으로 필요하며 운전면허증이 없으면 생계가 막연한 사람들이 대부분이었다.

시사 IN, 앞 주간지, 28쪽. 촛불자동차연합회원 25명이 경찰의 처분에 불복해 행정심판을 제기하였으나 모두 기각되었고, 이에 불복하여 행정법원에 효력정지가처분 결정을 낸 4명은 법원에 의하여 가처분 결정이 받아들여졌고, 대부분의 사건은 행정법원에 재판 계류 중이다.

위 카페와 대조적으로 6월 중순 경 고엽제 전우회의 각 지부차량 100여대가 서울 시내 중심가를 시속 5km이하로 운행하여 교통체증을 일으키고, 차량에 LPG가스통을 매달고 운행한 사실을 상기해 보자. 검․경은 이들을 처벌하지 않았다. 이 둘의 사례 비교를 통해 검․경의 자의적이며 독선적인 법집행의 문제점을 지적하지 않을 수 없을 것이다.

http://cafe.daum.net/TuningOfKorea

나. 용산참사 사건

2009년 1월 20일 경찰이 서울 용산구 한강로 3가 남일당 상가 빌딩 옥상에서 망루 농성을 하던 철거민들을 강제 진압하는 과정에서 망루에 화재가 발생하여 철거민 5명과 진압에 나선 경찰특공대원 1명이 사망하는 비극적 사건이 발생하였다. 이 사건을 수사한 검찰은 경찰특공대원 사망에 대한 책임을 물어 철거민 농성 자들에 대하여는 특수공무집행방해치사상 등의 혐의로 기소를 하였으나, 경찰에게는 철거민 5명의 사망 책임에 대해서 아무런 책임도 묻지 않았다.

마땅히 경찰은 진압과정에서 자진 하강 유도, 위험물질의 소진 및 제거 등에 충분한 노력을 기울여야 하고 좁은 공간에 인원이 밀집한 경우에는 강제해산 시도를 자제하여야 한다. 특히 건물 망루 안에 다량의 인화물질을 소지한 이번 사건의 경우에는 그 위험성의 정도가 상상하기 어려울 정도로 배가되기 때문에 농성자들이 타인의 생명, 재산에 대하여 직접적으로 위해를 가하려는 등의 급박한 상황이 아닌 이상 그들을 막다른 길목으로 몰아넣는 공격적 진압방식을 함부로 사용하여서는 안 된다. 그럼에도 불구하고 경찰은 사전에 이러한 노력을 하지 않은 채 농성자들이 남일당 건물을 점거한 지 몇 시간도 채 지나지 않은 2009년 1월 19일 오후에 경찰특공대 진압작전 결정을 내렸다. 경찰은 인화물질로 인한 화재 위험을 방지하기 위한 충분한 사전 안전조치 없이 다량의 인화성 위험 물질이 그대로 존재하고 있는 옥상 망루 위의 농성자 등을 상대로 토끼몰이 방식의 진압작전을 강행하여 망루 아래층에서 위층으로 압박하고 컨테이너를 통해 공중작전을 수행하여 농성자들의 퇴로를 완전히 차단하였다. 인화성 물질이 가득한 공간에서 퇴로를 차단하고 다량의 인화물질 및 유류화재에 대한 최대한의 안전대비 없는 막무가내식의 경찰 강경진압이 대형 참사의 직접적인 원인을 제공한 것이다.

집회시위현장 법집행 매뉴얼은 인권교육 강화․현장점검 철저로 “인권․안전의식 제고”, “집회시위 관리 매뉴얼화, 엄정하면서도 안전한 집회관리”, “절제된 공권력 행사”라고 하여 안전한 집회 및 시위관리를 핵심 사항으로 규정하고 있다. 매뉴얼 제16쪽에서는 “경찰부대 훈련강화, 절제된 공권력 행사”, “강제 해산 시에도 시위대 퇴로 확보, 무리한 추적 금지, 82쪽에서는 “화염병 투척 시 산개대형 전개 후 상황에 따라 시위대가 화염병․돌 등을 소모하도록 유도”하도록 규정하여 ‘선 화염병 소진, 후 검거’라는 원칙을 명백히 밝히고 있다. 또한 제92쪽 이하에서는 철탑, 다리, 건물옥상, 타위크레인, 조명탑 등 높은 곳에 올라가 시위 또는 농성하는 고공 시위․농성 유형의 대처요령을 정하고 있는바, “② 고공 시위, 농성의 위험성 지속 경고 및 자진 하강토록 설득, 안전매트 신속 설치 및 구급차 등 배치로 응급체제 구축, 경력 또는 P/L 로 시설물을 봉쇄, 추가농성, 외부세력 가세 차단”의 조치를 취하도록 적시되어 있고, “③ 경찰특공대, 119등 투입, 안전에 유의하면서 자진 하강 등 해산조치”를 취하도록 명시하고 있다(제93쪽). 현장관리 요령란에서는 “1) 추락 등 안전사고에 대비하여 낙하 적정 지점에 안전매트, 안전그물 등을 신속하게 설치하고, 고공농성장 주변에 구급차 등을 배치하여 응급구호대비, 2) 상황발생 즉시 고공 농성자 설득과 동시에 안전조치에 착수하고, 설득될 가능성이 있다 하더라도 안전조치는 필히 완비해야 한다”고 명시하고 있다. 그럼에도 불구하고 경찰은 이러한 규정을 전혀 준수하지 않았다. 또한 이런 규정을 준수하지 않은 점에 대해서 경찰에는 아무 책임을 묻지 않았기에 이런 부분이 비판의 대상이 되었다.

용산철거민 사망사건 진상조사단, 「용산철거민 사망사건 진상조서 보고서」2009. 2. 23.

현재 이 사건에 대해서 재판이 진행 중이기 때문에 조심스럽기는 하지만 경찰의 안전수칙 미준수 등의 행위로 인하여 공권력 행사시 경찰비례의 원칙을 위반한 것이라는 여러 가지 의혹에 대하여 검찰이 납득할 만한 수사를 하지 못하였고, 그 결과로 기소독점주의와 기소편의주의를 위반하였다는 의심을 지워 버릴 수 없는 상황이다.

Ⅳ. 기소독점주의와 기소편의주의에 대한 통제방안

기소독점주의에 대한 규제로는 ① 검사의 불기소처분에 대하여 불복이 있는 고소인(형법 제123조부터 제125조까지의 죄에 대하여는 고발인을 포함한다.)이 고등법원에 재정신청을 하고, 동 고등법원은 재정신청이 이유 있는 때에는 공소제기를 결정하여, 검사의 공소제기를 강제하는 재정신청제도(제260조부터 제262조), ② 고소 또는 고발 사건에 대한 검찰의 불기소처분에 대하여 불복이 있는 고소인 또는 고발인이 상급검찰청 검사장에게 항고 또는 재항고하여 검사 자체에 의하여 불기소처분을 시정하는 항고․재항고 제도(검찰청법 제10조), ③ 고소 또는 고발인에게 불기소처분의 취지를 통지하고 설명을 요구하는 이유고지제도(제258, 259조)가 강학상 설명되고 있다.

기소편의주의에 대한 규제로는 전술한 재정신청제도, 항고․재항고 제도, 이유고지제도와 법무부장관의 지휘․감독권 제한(검찰청법 제8조)이 있고, 공소권 남용이론도 소개되고 있다.

이재상, 앞의 책,  342∼347

특별검사제도도 거론된다. 검사동일체 원칙이 지배하는 기존의 검찰조직 외부에 위치하면서 검사와 동일한 형사 소추권을 가지는 별도의 기관으로서 특별검사 제도에 대해서는 많은 논의와 논란이 있으나, 특별검사제도가 앞으로도 지속적으로 가동될 것인지 아니면 자연 소멸될 것인지는 기존 검찰 조직의 자기반성과 신뢰확보 노력 여하에 달려 있는 문제라는 견해에 동의한다. 현재의 상황처럼 검찰 수사 및 기소에 대한 공정성․객관성에 의혹이 지속되는 한 특별검사제 도입 문제가 계속 거론될 것이며, 이는 두고두고 검찰 불신의 상징으로 남을 것이다.

신동운, 「신형사소송법」, 법문사, 2008, 380

이러한 강학상의 기소독점주의와 기소편의주의에 대한 규제이외에 검찰 인사 제도를 통한 근원적인 규제방안과 구체적인 검찰권 행사와 관련한 규제 제도로 분류해 볼 수도 있을 것이다.

먼저 검찰청법을 중심으로 인사권 등에 대한 문제를 간략히 살펴본다.

첫째, 검찰총장 임기제도다. 검찰청법 제12조 제3항에 의거하여 검찰의 정치적 중립성과 독립성을 위하여 임기제가 도입되었으나 임기제는 정치권력에 의하여 번번이 지켜지지 않았다. 결국 임기제는 제도의 취지와 달리 별다른 실효성이 없는 제도이며, 법 운영권자의 의지가 중요하다는 사실만 부각시켜준 제도라 할 수 있다.

둘째, 감찰담당 검사의 개방형 직위 임명을 들 수 있다. 2007년 12월 21일에 검찰청법 제28조의2 제1항에 ‘감찰에 관한 사무를 담당하는 대검찰청 검사는 검찰청 내부 또는 외부를 대상으로 공개모집절차를 통하여 적격자를 임용한다.’는 조항을 신설하였다. 이는 외부인사에 의한 검찰 통제를 통해 검찰 감찰기능의 투명성과 공정성을 높이기 위하여 공개모집을 통해 감찰 담당 검사를 선발․임용한다는 취지였으나 이 또한 현직 검사만이 임용됨으로써 제도의 취지가 무시되고 있다.

셋째, 검찰 인사위원회의 심의기구화이다. 검찰청법 제35조는 검찰 인사위원회를 두도록 하고 있으며, 검찰 승진, 기타 인사에 관한 ‘자문사항’에 응하기 위한 제도를 ‘심의사항’으로 법 개정을 하였다.(2004. 1. 20. 개정) 그러나 자문사항에서 심의사항으로 개정한 결과 실제로 검찰 인사의 공정성과 투명성을 보장하는 기능을 하고 있는지에 대해서는 회의적이다.

넷째, 검사동일체 원칙의 완화이다. 종전의 검찰청법 제7조의 ‘검사동일체의 원칙’이 삭제되고 대신에 ‘검찰사무에 관한 지휘․감독’으로 바뀌었으며, 상급자의 지휘․감독에 대한 검사의 이의제기권이 명문화되었다.(2004. 1. 20. 개정) 그러나 이는 제목만의 변경이며 검찰청법 제7조의2 직무의 승계․이전권이 그대로 존치되어 검사동일체 원칙은 그대로 유지되고 있다.

위에서 살펴본 바와 같이 검찰청법이 수차례 개정되면서 검찰의 정치적 중립성과 독립성을 담보하려는 제도적 개혁이 이루어졌으나, 개인적으로 이러한 제도 개혁은 구두선에 그치고, 실제 적용 과정에서 실패하였다고 생각한다. 검찰의 정치적 중립성․독립성을 보장하기 위한 가장 원초적인 제도로서 인사제도의 중요성은 아무리 강조해도 지나치지 않을 것이다. 따라서 이러한 제도의 실패에 대한 분석과 이에 대한 대안을 제시하는 것은 대단히 중요하지만, 이러한 문제는 본고에서는 여력이 부족하여 이에 대한 논의는 차후로 미루고, 이를 지적하는 것으로 갈음하고자 한다.

여기에서는 위와 같은 제도 이외에 국민참여재판의 대상 확대 문제, 재정신청권자의 확대, 국회소환 특별청문회제도 도입 문제 등의 몇 가지를 중심으로 기소독점주의와 기소편의주의 통제 방안을 살펴보고자 한다.

1. 국민참여재판 대상 확대를 통한 기소재량 통제

주지하는 바와 같이 국민의 형사재판 참여에 관한 법률 제정으로 2008년 1월 1일부터 배심원제도가 시행되고 있다. 이 제도는 국민 중에서 선정된 배심원이 형사재판에 참여하여 사실인정과 형의 양정에 관한 의견을 제시하여 사법의 민주적 정당성과 이에 대한 국민의 신뢰를 높이기 위하여 도입된 획기적 방안이다.

위 법률 제5조는 배심원이 참여하는 국민참여재판의 대상을 규정하고 있는바, 그 대상은 살인․치사죄, 강도 살인․치사죄 등 중죄사건 만을 대상으로 한정하고 있다. 위 국민참여재판에서 그 대상을 중범죄로 한정하고 있는 이유에 대해서, 당초 제정안을 살펴보면 국민참여재판이 적용되는 대상사건의 범위(안 제5조)에 대하여,

http://likms.assembly.go.kr/law/jsp/LawJoHist.jsp?LAW_ID=A2064&PROM_NO=08495&PROM_DT=20070601&LAW_NM=국민의 형사재판 참여에 관한 법률&JO_NO=제5조&JO_TITLE=대상사건&

(1) 제도시행 초기의 현실적인 여건을 감안하여 대상사건의 범위를 정하되, 여건성숙에 따라 탄력적으로 대상사건의 범위를 넓혀 갈 수 있도록 함

(2) 고의로 사망의 결과를 야기한 범죄, 강도 및 강간이 결합된 범죄, 강도 또는 강간에 치상ㆍ치사가 결합된 범죄, 일정범위의 수뢰죄 등을 중심으로 대상을 정하되, 합의부 관할 사건 중 대법원규칙이 정하는 사건도 적용대상으로 한다고 밝히고 있다.

이에 대해서 국민의 형사재판 참여에 관한 법률안 심사보고서(2007. 4. 법제사법위원회)를 보면, 검토의견에서 ① 경한 사건을 대상에서 배제하고, 제도시행 초기의 현실적인 여건을 감안하여 대상사건을 형이 중한 사건에 한정하고 있음, ② 국민은 상대적으로 중한 범죄에 대한 재판 절차와 결과에 더 관심을 가지므로 이에 한정하여 국민참여재판제도를 운영하여야만 제도 자체가 조기에 정착될 수 있을 것이라는 점과, ③ 형사재판 운영 추세가 중한 범죄와 상대적으로 경한 범죄를 구별하여 경한 범죄에 대해서는 신속한 재판을 유도하는 방향으로 나가고 있고, 중한 범죄의 경우에는 실체적 진실 발견을 위하여 엄격한 절차를 요구하는 방향으로 나가고 있는 점을 고려한 것으로 보임, ④ 또한 배심제도나 참심제도를 운영하고 있는 외국의 입법례의 경우에도 중죄 내지 형이 중한 범죄를 대상사건으로 하고 있는 것과 같은 취지로서 타당한 것으로 보인다고 밝히고 있다.

http://likms.assembly.go.kr/law/jsp/LawJoHist.jsp?LAW_ID=A2064&PROM_NO=08495&PROM_DT=20070601&LAW_NM=국민의 형사재판 참여에 관한 법률&JO_NO=제5조&JO_TITLE=대상사건&

또한 위 심사보고서는 세계 주요국가의 배심제도를 살펴보면서 미국의 경우는 법정형 6월이 넘는 “중대한 범죄”에 대하여, 영국의 경우에는 중죄를 다루는 형사법원 관할 사건에 대하여, 독일의 경우에는 2년 이상의 자유형이 예상되는 사건에 대하여, 오스트리아의 경우는 단기 5년 이상이고 장기 10년을 초과하는 범죄 또는 무기징역형에 해당하는 범죄 또는 나치금지법 위반 범죄 등의 사건에 대하여, 프랑스의 경우에는 중죄에 대하여, 일본의 경우도 사형 또는 무기 등 중한 사건에 배심 또는 참심재판이나 국민참여재판제도를 도입하고 있다고 소개하고 있다.

위 보고서에 언급된 바와 같이 제도시행 초기의 현실적인 여건을 감안하여 대상사건의 범위를 한정하고 있는 점은 충분히 이해할 수 있는 대목이다. 그러나 외국 사례에서 국민참여재판이 중범죄로만 국한되어 있다는 점은 동의하기 곤란하다. 즉 심사보고서에 나타나듯이 미국의 경우는 법정형 6월이 넘는 “중대한 범죄”로 규정하고 있는데 이는 우리 법제처럼 사망과 주로 관련한 중범죄 개념과는 다른 개념이며, 각국의 중범죄 기준도 일정하지 않다는 사실을 알 수 있다. 아울러 보고서에서는 여건성숙에 따라 탄력적으로 대상사건의 범위를 넓혀 갈 수 있도록 한다고 밝히고 있다. 이러한 사실을 종합하면 무엇을 국민참여재판 대상으로 삼느냐 하는 문제는 절대적 기준의 문제가 아니고 사회가 어떻게 의견을 수렴하고, 입법정책적으로 접근하느냐 하는 문제라고 생각한다.

또한 제도의 시행 초기라 운영상황을 아직은 분석할 수 없는 상태이기에 경한 범죄에까지 적용하는 것이 시기상조라는 지적도 가능하겠지만, 검찰의 기소독점주의 및 기소편의주의에 대한 의혹이 중대하게 제기되는 사건의 경우에는 국민참여재판 대상으로 삼는 것도 고려해 보아야 한다고 생각한다.

이러한 경우 대상의 불명확성이 문제될 수 있겠는데, 그 대상을 “정부정책에 비판․반대하는 세력이나 집단․개인에 대한 각종 수사․기소 사건에 있어 검찰의 기소독점주의 및 기소편의주의 위반 의혹 또는 국민의 기본권 침해 여부에 대하여 의혹 여론이 제기되는 사건”으로 규정하여 법원이 재판 대상 여부를 탄력적으로 판단하고, 운영하게 하는 것도 방안이 될 수 있다고 생각한다.

이러한 방안은 국민이 검찰 수사 및 기소에 대해 많은 이의를 제기하고 비판 여론이 비등한 사건에 대하여, 국민 중에서 선정된 배심원이 형사재판에 참여하여 사실인정과 형의 양정에 관한 의견을 제시하게 함으로써 사법의 민주적 정당성을 확보하도록 한다는 국민참여재판 제도 도입의 근본 취지와도 부합하며, 기소독점주의 및 기소편의주의에 대한 통제방안으로도 역할을 할 수 있으리라 생각한다.

2. 재정신청인 확대를 통한 기소재량 통제

2007년 6월에 형사소송법을 개정하면서 재정신청의 대상을 모든 범죄로 확대하였고, 신청인은 고소인으로 제한하고(형법 제123조부터 제125조까지의 죄에 대하여는 고발인을 포함한다. 제260조 제1항), 재정신청을 위해서는 반드시 검찰 항고를 거치도록 하는 검찰항고전치주의를 채택하고(제260조 제2항 등), 고등법원의 공소제기 결정이 있으면 검사가 공소를 제기하고 공소유지도 검사가 담당하도록 하는(제262조) 등의 기존 재정신청 제도와 다른 획기적인 변화가 있었다.

헌법재판소는 재정신청의 대상을 제한하고 있던 당시 형사소송법의 위헌 여부를 다투는 헌법소원에 대하여 “검사의 불기소 처분에 대한 법원에 의한 사후적 통제가 헌법상 반드시 요구되는 것은 아니므로 검사의 불기소처분에 대하여 재정신청제도를 둘 것인지, 재정신청제도를 둘 경우 그 신청대상 범위를 어느 범위로 정할 것인지 등의 문제는 입법자의 입법정책에 속하는 사항이다.”라고 하였다(헌법재판소 1998. 8. 21. 94헌바2)

형사소송법 개정에 대한 정부안은 고소인뿐만 아니라 고발인에 대하여도 재정신청을 전면 확대한다는 내용이었으나, 국회 논의 과정에서 고발인은 검사의 불기소처분에 대한 피해자라 할 수 없고, 고발인에게까지 재정신청을 허용하게 되면 재정신청의 남발을 초래할 우려가 있다는 이유로 고발인이 삭제되고 고소인으로 한정되었다.

이러한 입법 내용에 대하여 찬반 의견이 대립한다. 고발인은 피해자가 아니며, 재정신청 남발과 소송경제 이유로 고발인을 제외한 것이 타당하다는 견해가 있고, 재정신청제도의 기본적 성격이 검사의 기소재량 통제에 있다면, 고발사건에 대한 기소재량의 통제를 위해서는 반드시 고발인도 신청권자가 되어야 한다는 주장이 있다. 즉 검찰의 기소재량권 남용과 이에 대한 통제의 필요성은 고소가 주를 이루는 개인적 법익에 대한 죄에만 있는 것이 아니라 고발이 주를 이루는 사회적․국가적 법익 - 예컨대 내란죄, 외환죄, 직무유기죄, 문서 등의 위조죄, 경제범죄, 환경범죄 등등 -에 대한 죄에도 있으므로 고발인을 신청권자에서 배제한 것은 잘못된 것이라고 지적한다.

박미숙, “개정형사소송법상 재정신청제도의 효율적 운용방향”, 형사정책연구 제18권 제3호, 2007, 722.

김태명, “개정형사소송법상 재정신청제도에 대한 비판적 검토”, 형사법 연구 제19권 제4호, 2007, 86.

1954년 형사소송법 제정 당시 입법자들은 검사의 불법․부당한 불기소처분을 견제하기 위하여 재정신청제도를 도입하기로 하고 그 적용범위도 모든 고소․고발 사건으로 정하여 법률안이 국회를 통과하였으나, 이승만 정부는 거부권을 행사하였다. 그럼에도 불구하고 국회는 다시 법안을 재의결하여 형사소송법으로 확정하였다. 그러나 유신헌법 실시에 따른 1973년 형사소송법 개정으로 그 대상과 신청권자가 축소되었는바, 이는 검사의 불기소처분에 대한 법원의 통제권을 배제하고 검찰권을 강화하려는데 있었다. 이후 1987년 부천경찰서 성고문 사건을 계기로 재정신청제도에 대한 논의가 활발해져 1994년 공직선거법 및 선거부정방지법 등의 개별입법을 통해 재정신청의 범위가 확대되어 오다가 현행 형사소송법 개정까지 이르게 되었다.

류전철, “개정형사소송법상 재정신청의 성격과 문제점”, 「영남법학」, 2008, 216∼217.

위와 같은 재정신청 제도 변화의 연혁적 이유에 비추어 볼 때 검사의 불기소처분에 대하여 법원의 통제를 가하는 것이 중요한 입법취지라면, 비록 형사소송법 개정안에서는 고발인이 재정신청권자(형법 제123조부터 제125조까지의 죄에 대하여는 신청권자로 인정됨)에서 제외되었으나, 이는 부당하다고 생각한다.

류전철, 앞의 글, 221. 재정신청제도의 기본적 성격을 이해하는 입장에 범죄피해자의 보호와 검사의 기소재량에 대한 통제라는 두 가지 입장이 있으나, 대부분의 문헌에서는 위 양 성격이 양립할 수 없다는 것이 아니라 양자 모두 제도적 취지라고 이해하고 있으며, 다만 우선순위와 관련하여 약간의 상이한 주장이 있다고 한다. 그리고 위 글의 결론에서 제정 형사소송법 이래 검사의 기소재량 통제로서 재정신청제도가 이번 개정을 통하여 범죄피해자의 권리보호를 위한 제도로 변화되었다고 주장하고 있다.

특히 전술한 바와 같이 12․12 군사쿠데타 및 5․18 민주화운동에 대한 검찰의 불기소처분이 고소와 고발에 의하여 진행되었고 검찰의 불기소처분에 대하여 효과적인 통제 수단이 없었다는 점, 삼성 SDS 신주인수권부사채(BW) 저가발행을 통해 이재용씨에게 넘긴 배임 혐의 등에 대한 고발에 대하여 검찰이 수사자체를 진행하지 않았던 사례의 부당성에 대하여 이를 전혀 통제할 방법이 없었고, 결국 특별검사제도 등으로 해결방법을 취하였던 사실 등을 살펴볼 때 공익적 목적으로 진행되는 고발 사건에 대하여도 재정신청인의 범위에 고발인도 포함시켜는 것이 기소독점주의와 기소편의주의에 대한 효과적인 통제 방안의 하나가 되지 않을까 생각한다.

대법원 2001. 9. 28. 2001도3191판결에서 비등록․비상장 법인의 대표이사가 시세차익을 얻을 의도로 주식 시가보다 현저히 낮은 금액을 전환가격으로 한 전환사채를 발행하고 제3자의 이름을 빌려 인수한 후 전환권을 행사하여 인수한 주식 중 일부를 직원들에게 전환가격 상당에 배분한 경우, 전환사채 발행․인수로써 주식 시가와 전환가격 차액 상당의 재산상의 이익을 취득하고 법인에게 손해를 가한 업무상배임죄가 성립한다고 판시하고 있다. 그런데 삼성 관련 특별검사에 의한 기소에 대하여 서울고등법원(2008노1841)은 전환사채 헐값 발행이 이재용 남매라는 제3자에게 발행하였어도 회사에는 손해가 없고, 기존 주주 등의 손해가 났을 뿐이므로 배임죄는 성립하지 않는다고 판시하였다.

3. 가칭 “국회소환 특별청문회” 도입을 통한 기소재량 통제

“정부정책에 비판․반대하는 세력이나 집단․개인에 대한 각종 수사․기소 사건에 있어 검찰의 기소독점주의 및 기소편의주의 위반 또는 국민의 기본권 침해 여부에 대하여 의혹 여론이 제기되는 사건”에 대한 검찰 기소재량 통제 방안의 하나로 국회의 역할을 제고할 필요성이 있다. 국민 여론을 입법정책으로 반영하는 것이 국회의 가장 커다란 역할의 하나지만 한편으로는 정부 정책 등에 대하여 반대 의견을 갖는 소수자의 권리를 대변하고 보호하며 행정부에 대한 견제기능도 매우 중요한 역할이라는 것은 새삼 거론할 필요가 없을 것이다.

이러한 역할을 수행할 수 있도록 국회법을 개정 보완할 필요성을 생각해 볼 수 있을 것이다. 국회법 제65조(청문회) 제1항은 ‘위원회는 중요한 안건(국정감사 및 조사를 포함한다)의 심사에 필요한 경우 증인·감정인·참고인으로부터 증언·진술의 청취와 증거의 채택을 위하여 그 의결로 청문회를 열 수 있다.’고 규정하고 있다. 그러나 국회 시스템과 관행으로 인하여 위 규정만으로는 소수자의 권리를 보호하고 대변하기에는 부족하다. 따라서 주민소환에 관한 법률에서 주민소환투표 청구의 일정한 요건을 갖추면 주민소환투표를 실시하는 것처럼, 국회의원의 일정 의석수(100분의 10이상 등)가 “정부정책에 비판․반대하는 세력이나 집단․개인에 대한 각종 수사․기소 사건에 있어 검찰의 기소독점주의 및 기소편의주의 위반 의혹 또는 국민의 기본권 침해 여부에 대하여 의혹 여론이 제기되는 사건”에 대하여 청문회 요청을 할 경우 자동적으로 청문회를 개최할 수 있도록 하는 제도를 만들 필요성이 있다.

국회법 제63조 ② 제1항의 규정에 불구하고 법률안의 심사를 위한 청문회의 경우에는 재적위원 3분의 1 이상의 요구로 개회할 수 있다. 다만, 제정 법률안 및 전부개정법률안의 경우에는 제58조제6항의 규정에 의한다. ③ 위원회는 청문회개회 5일전에 안건·일시·장소·증인은 필요한 사항을 공고하여야 한다.④ 청문회는 공개한다. 다만, 위원회의 의결로 청문회의 전부 또는 일부를 공개하지 아니할 수 있다. ⑤ 위원회는 필요한 경우 전문가를 위촉하여 청문회에 필요한 사전조사를 실시하게 할 수 있다. ⑥ 청문회에서의 발언·감정 등에 대하여 이 법에서 정한 것을 제외하고는 국회에서의 증언·감정 등에 관한 법률에 따른다. ⑦ 제64조제2항 내지 제4항의 규정은 청문회에 준용한다. ⑧ 기타 청문회운영에 필요한 사항은 국회규칙으로 정한다.

주민소환에관한법률 제7조 (주민소환투표의 청구) ① 전년도 12월 31일 현재 주민등록표 및 외국인등록표에 등록된 제3조제1항 제1호 및 제2호에 해당하는 자(이하 "주민소환투표청구권자"라 한다)는 해당 지방자치단체의 장 및 지방의회의원(비례대표선거구시·도의회의원 및 비례대표선거구자치구·시·군의회의원은 제외하며, 이하 "선출직 지방공직자"라 한다)에 대하여 다음 각 호에 해당하는 주민의 서명으로 그 소환사유를 서면에 구체적으로 명시하여 관할선거관리위원회에 주민소환투표의 실시를 청구할 수 있다.

1. 특별시장·광역시장·도지사(이하 "시·도지사"라 한다) : 당해 지방자치단체의 주민소환투표청구권자 총수의 100분의 10 이상

2. 시장·군수·자치구의 구청장 : 당해 지방자치단체의 주민소환투표청구권자 총수의 100분의 15 이상

3. 지역선거구시·도의회의원(이하 "지역구시·도의원"이라 한다) 및 지역선거구자치구·시·군의회의원(이하 "지역구자치구·시·군의원"이라 한다) : 당해 지방의회의원의 선거구 안의 주민소환투표청구권자 총수의 100분의 20 이상

이러한 청문회 제도가 악용되어 여러 가지 정쟁을 가열시키고, 검찰의 중립성․독립성을 침해할 수 있다는 지적이 가능할 것이다. 그러나 지금처럼 검찰의 수사․공소권을 효과적으로 제어할 수 있는 방법이 유명무실한 것보다는 차라리 이러한 단점이나 우려가 있더라도 공개적으로 국민 여론을 담아내고, 제도의 존재자체만으로도 검찰 수사․공소권 행사의 투명성을 견제할 수 있는 가칭 검찰에 대한 “국회소환 특별청문회” 제도를 도입하는 것이 더 유익하지 않을까 생각한다.

4. 가칭 “공정심사위원회” 도입 검토

2007년 1월 26일 법원조직법 제8편에 양형위원회가 신설되었다. 양형위원회는 ‘형을 정함에 있어 국만의 건전한 상식을 반영하고 국민이 신뢰할 수 있는 공정하고 객관적인 양형을 실현하기 위하여’ 대법원에 설치되었다. 법에 따르면 위원회는 양형기준을 설정․변경하고, 이와 관련된 양형정책을 연구․심의하며(동법 제81조의2 제1, 2항), 위원장 1인을 포함한 13인의 위원으로 구성된다(동법 제81조의3 제1항). 위원회 위원은 법관 4인, 법무부장관이 추천하는 검사 2인, 대한변호사협회장이 추천하는 변호사 2인, 법학 교수 2인, 학식과 경험이 있는 자 2인을 대법원장이 임명 또는 위촉하도록(동조 제3항) 규정하고 있다.

이러한 양형위원회는 법관이 재판에 참고할 수 있는 구체적이고 객관적인 양형기준을 설정하도록 함으로써 양형의 편차를 줄이고, 양형기준을 공개함으로써 투명성을 높여 국민의 신뢰를 높이기 위하여 입법된 것이다.

그런데 현행법상 법원의 양형위원회와 비슷한 기구로 검찰의 수사․공소심의위원회를 살펴볼 필요가 있다.

대검찰청 예규(제276호)에 “수사․공소심의위원회 운영에 관한 지침”이 있다. 위 지침은 수사가 개시된 이후 공소의 제기․유지 및 상소권행사 여부 등 대법원의 종국결정에 이르기까지 구체적 사건에 관한 검사의 직무결정을 실질적이고 합리적으로 결정하기 위하여 설치할 수사․공소심의위원회의 직능, 구성, 운영 등에 관하여 필요한 사항을 규정함을 목적으로 한다.(지침 제1조) 지침 제2조에서는 ‘정부시책에 중대한 영향을 미칠 사건의 처리와 관련된 사항, 수사절차의 방법, 종국결정 및 공소유지(공소취소, 상소취하 포함)의 적정 여부에 관하여 논란이 발생할 우려가 있거나 추가 검토 및 보완이 필요한 사건의 처리와 관련된 사항’ 등을 심의한다고 규정하고 있다. 이러한 규정만으로 보면 이 글에서 문제를 제기하고 있는 내용들도 전부 심의하고 있는 것으로 판단할 여지가 존재한다.

그런데 이 위원회는 고등검찰청, 지방검찰청 및 지방검찰청 지청장의 차장검사가 위원장을 맡고 있는, 내부 검사들로 구성된 위원회다.(지침 제3조, 제4조)이 구조에서 여론과 건전한 비판을 수렴하고 공정성을 심사하는 기구로서는 분명한 한계를 갖고 있으며, 기능이나 역할 면에서 공정성을 기대하기도 어렵다.

따라서 검찰의 수사․공소심의위원회의 설치 근거를 예규에 둘 것이 아니라, 법원조직법과 마찬가지로 검찰청법에 설치 근거를 마련하여 법제화하고, 위원회의 구성도 법원의 양형위원회와 같이 외부의 인사들이 내부의 인사들과 동등하게 참여하여 심의하고, 의사결정을 하는 구조로 바꾸어야 할 것으로 보인다. 이러한 제도적 뒷받침이 되어야 가칭 “공정심사위원회”가 명실상부하게 검찰의 수사․공소권 행사의 공정성과 객관성을 견제할 수 있는 기구로 변신할 수 있을 것이다.

일본의 검찰심사회제도는 검사의 불기소처분에 대하여 민간인으로 구성된 검찰심사회가 기소상당․불기소상당을 의결하여 불기소처분 검사의 소속 검사장에게 기소를 권고함으로써 검사의 소추권행사를 국민참여형태로 통제하는 것으로 우리 제도 도입에 참고할 수 있을 것이다.

문채규, “검사의 부당한 불기소처분에 대한 법적통제와 기소편의주의의 미래”, 「안암법학」, 1997. 69

Ⅴ. 맺음말

위에서 언급한 내용 이외에도 많은 논의와 제안이 있을 수 있다. 특히 참여정부에서의 경찰과 검찰의 수사권 조정문제를 통한 견제와 균형 문제, 공직부패수사처 설립 문제 등은 여전히 유효한 대안으로 생각하지만, 지면 관계상 그리고 이미 수많은 논의가 있었으므로 이를 생략하였다.

검찰의 기소독점주의와 기소편의주의는 어떠한 경우에도 준수되어야 하는 법의 철칙이 아니다. 각국의 입법사례가 다양하게 다르다는 사실로도 충분히 알 수 있다.

미국처럼 대배심제도를 도입하여 검사의 불기소처분이 부당하다고 판단될 때, 민간인 배심원단의 결정에 의하여 직접소추를 개시할 수 있도록 함으로써 공중소추주의를 도입하는 문제, 독일의 기소법정주의를 도입하는 문제 등도 입법정책 의지로 충분히 도입 가능한 제도다. 예컨대, 허일태 교수는 기소법정주의 도입을 주장하면서 ① 국민적 관심의 대상이 된 권력형 비리사건, ② 범행의 불법성과 책임성이 경미하지 않은 사건, ③ 경미한 사건이라도 재범의 우려가 있는 사건을 기소법정주의 대상으로 하자고 제안하기도 한다.

허일태, 앞의 논문, 45이하

한인섭 교수는 검찰에 대한 불신을 ① 검찰이 정치권력의 도구로 쓰인다는 불신, ② 검찰권 행사가 편파적이고 불공정하다는 의심, ③ 검찰권 행사에 성역이 존재한다는 의심, ④ 제도적인 견제가 없는 상태에서 재량권을 남용해 왔다는 불신으로 설명하면서 검찰이 ‘국민 전체의 봉사자’로서의 역할을 못했다는 관념이 깊이 자리잡고 있다고 지적하면서, 결론으로 검찰이 가장 강력한 권력기관으로서의 지위를 향유한다고 해도 그것이 정치적 편파성과 선택성을 대가로 치르면서 얻는 지위인 한, 그에 대한 대중의 불신은 결코 사라지지 않을 것이라고 매섭게 질타한다.

한인섭, “한국검찰의 정치적 중립성 -풀리지 않는 숙제?-”, 서울대학교 법학, 192-193

1999년 쓰인 이 논문(각주 36 참조) 이후로 과연 검찰에 대한 국민의 불신이 어느 정도로 사라졌을까? 검찰은 얼마나 변하였고, 살아있는 권력과의 동거․제휴를 떨쳐버리고 권력감시 기능을 제대로 하였을까? 사회적 약자와 국민의 아픔에 얼마나 더 다가갔을까? 한인섭 교수가 말하는 ‘풀리지 않는 숙제’가 아닌 ‘타오르는 활화산’은 아닐까? 라는 질문을 던져 본다.

1748년 몽테스키외가 그의 저서 「법의 정신」에서 “검사가 활동하기 때문에 시민은 평온을 누린다.”는 말이 여전히 당위론으로만 들리지 않는 세상이 올 것을 바라면서 이 글을 마친다.

[토론 2-1]

사법 통제를 넘어 민주 통제로

노명선/ 성균관대 법학전문대학원 교수

Ⅰ. 기소편의주의에 대한 통제원리

발제자의 발제문은 누구도 동감이 가는 내용으로 이해하기 쉽게 잘 정리되어 있다. 이에 반박하기 보다는 견해 몇 가지를 서술하는 형태로 토론문에 가름하고자 한다.

먼저, 발제자는 공소제기 원칙과 관련하여, 허일태 교수의 논문을 인용하면서 독일의 기소법정주의를 언급하였다. 합리적 기소법정주의가 가지고 있는 본질적 장점도 많다는 점은 동감한다. Hans-Heiner Kühne, Trier 대학 교수는, 개인에 대한 고려 없이 누구든지 수사하여 범죄성립요건을 갖추고 있으면 기소하여야 한다는 기소법정주의는 검찰의 객관의무를 순수하게 사건 관련적인 것으로 이해하기 때문에 합리적이고, 따라서 독일의 검찰은 스스로를 “세상에서 가장 객관적인 관청”이라고 표현하고 있다.

H문-Heiner Kühne, Die Stellung der Staatsanwaltschaft in Deutshland-검찰60주년 기념 국제학술심포지엄, 형사법의 신동향(2008. 12.) 171면,

그러나 독일의 경우 검찰이 담당하는 사건들 중의 상당수는 검사가 고유의 권한으로 종국적으로 처리한다는 점을 간과할 수 없다. 오히려 독일에서 검찰은 기소편의주의적 관점에서 부여된 권한 범위 내에서, 기소함에 충분한 혐의가 있는 사건들의 거의 절반을 비공식적으로, 즉 기소하지 않거나 중간협의과정을 통해 종국판결에 이르지 않고 처리하고 있다. 특히 연방대법원이 2005. 3. 3. 판결을 통한 판사의 법형성의 한계를 지적하면서 형사절차상 협상(Verständigung im Strafverfahren)에 의한 소송절차의 중단에 대하여 입법화 할 것을 촉구하고, 이를 계기로 2009년 금년 1월 21일 판결협상 관련 입법안이 마련되고, 1. 23. 연방참사원에 송부되었으며, 1. 27.경 연방의회에 제출되어 있는 상태이다.

Heinz, Festschrift für Kaiser, 1999, 85면을 보면 전체 사건의 3분지 1 정도가 혐의 불충분으로 불기소처분 되고, 나머지 사건들 중 절반 정도가 기소되고, 나머지 절반 정도는 기소편의주의적인 사유로 불기소 처분된다고 한다.

http://www.bmj.bund.de/enid/adaa977eddc2a2b6140971858e0a1dfb,baac9e636f6e5f6964092d-0935363639093a095f7472636964092d0932343736/Pressestelle/Pressemitteilungen_58.html 참조

기소편의주의 하에서 기소재량권이 적정하게 운영됨으로써 개개 범죄자에 대한 형사정책적 배려가 가능하게 되더라도 이것이 남용되면 정치적인 악용과 차별기소 등으로 사회질서의 혼란을 생기게 할 우려도 있다. 검사는 독립성을 갖는 개개관청이지만, 이러한 권한남용을 견제하고, 개개검찰권 행사에 있어서 과오를 방지하여 국가의사를 정확히 통일적으로 반영시키고, 전체로서 검찰기능을 보다 효과적으로 발휘하기 위하여 검찰청이라는 조직을 필요로 한다. 검찰청은 검찰총장을 정점으로 일반적인 공무원법상의 사건사무를 처리하기 위한 적합한 위계구조를 가지고 있다. 그러나 이러한 검찰조직이 오히려 개별적인 사건처리에 대해서 검사의 독립성을 침해하는 경우가 있을 수 있다. 검사의 위계상의 지위와 사건처리상의 직무상 독립성은 가끔 충돌되는 경우가 있다.

프랑스에서는 2000년「법관 최고위원회 조직에 관한 법률(loi costitutionelle relatif au conseil supérieur de la magistrature)」에 의해 검사의 지위를 좀 더 판사와 같은 독립성을 부여하려는 시도가 있었지만 중단되었다. 이에 대해서 비판적인 견해가 많았다.

Jung, Richterbilder, 2005, 82면.

독일 형사소송법 제160조 제2항은, 검사에게 피의자에 대하여 유리한 사항과 불리한 사항을 동등하게 수사하여야 할 의무를 부여함으로서 검사의 객관의무를 강조하고 있다.

일본에서도 이러한 검사의 객관의무와 준사법관적 지위를 인정하고 있다. 검사의 객관의무나 준법관적 지위를 강조하는 것에 대해서 우려하는 시각도 많다. 오히려 검찰권의 강화라는 지적이다. 그러나 이러한 의무론은 나름대로 검사 개인의 내부적 통제원리로서의 어느 정도 역할을 다하고 있다고 평가한다.

川崎英明, 「現代檢察官論」(日本評論社, 1997년), 163면 이하, 川崎교수는 독일의 형사소송에 있어서 客觀義務 혹은 司法官說은 실체적 진실주의=직권주의 하에서 이론화된 것이었지만, 일본에서는 검찰권의 통제를 위한 제도개혁을 배척하고, 검사의 권한강화로 유도하는 논리로서의 역할, 또한 피의자․피고인의 방어권 강화에 대한 대항과 상쇄의 논리로서 역할을 다해온 것이라고 실증적으로 검토하고 있다 ; 同旨 松代剛枝, 「刑事證據開示論攻(1)」, 法學 61권 1호(1997년), 40면 이하

독일이나 프랑스, 일본에서의 이러한 노력은 행정과 사법의 분계점에 있는 중요한 관청으로서의 검찰에 대해 사건 적합성을 강조하고, 정치적인 요소들로부터의 독립성을 보장하기 위한 특별한 장치, 규제원리를 필요로 한다는 점에서 우리에게 시사하는 바는 크다고 생각한다.

Ⅱ. 통제방안

둘째, Ⅳ.기소독점주의와 기소편의주의에 대한 통제방안과 관련하여,

먼저, 1. 국민참여재판 대상 확대를 통한 기소재량 통제의 필요성을 강조하면서 그 대상을 “정부정책에 비판․반대하는 세력이나 집단․개인에 대한 각종 수사․기소 사건에 있어 검찰의 기소독점주의 및 기소편의주의 위반 의혹 또는 국민의 기본권 침해 여부에 대하여 의혹 여론이 제기되는 사건”으로 규정하여 법원이 재판 대상 여부를 탄력적으로 판단하고, 운영하게 하는 것도 방안이 될 수 있다고 지적하고 있다.

비록 국민참여재판제도가 갖는 제도적인 모순과 미비점으로 인해 그다지 활성화되지 못한 측면도 있지만 이러한 참여재판제도는 사법제도의 신뢰성 회복과 국민주권주의의 실현이라는 측면에서 매우 중요한 의미를 갖고 있다. 이를 어떻게 하면 활성화할 수 있을 것인지를 고민하고 있는 차제에 발제자의 대상범위 확대이론은 좋은 계기가 될 수 있다.

법원행정처의 ‘2008년 국민참여재판현황’ 발표에 의하면 총 225건 접수 중 60건(26.7%)이 국민참여재판으로 진행되었다고 하므로 첫해 시행 예상 200여건에 비하면 30%수준에 그치고 있음

관련하여 스웨덴은, 출판에 관한 범죄, 표현의 자유에 관한 범죄 즉, 출판 또는 기타 방송 등 미디어를 통한 표현이 국가반역, 전쟁선동, 비밀누설, 인종․민족․종교에 의한 박해, 폭력묘사, 명예훼손 등 제한적으로 열거된 범죄에 해당하는 경우에는 참심제가 아닌 국민으로부터 선발된 배심원단에 의한 배심재판제도를 시행하는 특별한 재판구조를 가지고 있다. 스웨덴이 이러한 출판․명예에 관한 범죄에 대해서만 배심제도를 채택하는 이유에 대해서는 연혁적인 이유이외에는 합리적인 이유를 찾기 어렵다. 1815년 당시 칼 14세는 프랑스의 군인출신으로 스웨덴어를 모르다보니 피해망상적인 생각을 버릴 수 없어 신문이나 언론 매체 등을 통한 국왕에 대한 비판에 대해서는 민감한 반응을 보이고 이를 탄압하는 행동을 반복하였다.

따라서 입법정책자들은 이러한 국왕에 대한 비판을 범죄로 하는 재판만큼은 국민에 의해 직접 선출된 배심원들에 의해서 진행되는 재판 제도가 필요하다고 여겼으며 이에 이런 제도가 마련되었다.

그 후 몇 차례 배심제도를 폐지하고 다른 형사재판과 마찬가지로 참심제도로 통일하자는 논의도 있었지만 ‘국가의 부당한 간섭으로부터 언론, 출판의 자유를 지키기 위해 아직도 유지하고 있다’고 한다.

日本最高裁判所 監修, 陪審․參審制度 스웨덴 편, 2002, 9면 참조

우리도 최근에 사이버공갈죄 신설을 두고 정치적인 의혹의 제기도 있었다. 이러한 사이버 모욕죄를 신설하여, 사이버 명예훼손죄와 함께 국민참여재판의 대상으로 확대함으로써 주권자인 국민의 판단을 받게 하는 것도 국민참여재판의 활성화의 계기가 될 수 있다고 생각하고, 그런 점에서 발제자의 주장에 찬동한다.

다음, 2. 재정신청확대를 통한 기소재량 통제와 관련하여,

발제자는, 공익적 목적으로 진행되는 고발 사건에 대하여도 재정신청을 전면 확대하는 것이 기소독점주의와 기소편의주의에 대한 효과적인 통제 방안의 하나라고 지적하고 있다.

최근 2008. 1. 1.부터 고소사건에 대해서는 재정신청이 전면 확대하여 시행되고 있다. 이러한 재정신청의 확대는 검찰의 불기소 결정에 대한 사법적 통제라는 측면에서 긍정적인 면도 있다. 발제문에서 언급한 유전철 교수의 지적과 같이 범죄피해자의 권리보호를 위한 제도로 변화되었다는 지적도 공감하는 측면이 있다.

그러나 고소사건에 대한 재정신청을 전면 확대함으로써 피해자의 권리보호라는 이익을 넘어 형사소송절차상 커다란 문제를 초래하고 있다는 점을 간과할 수 없다. 형사소송절차가 사인간의 분쟁해결적인 기능도 어느 정도 수행하고 있지만 기본적으로 사인간의 분쟁해결은 민사소송을 통해 해결하는 것이 바람직하다.

오히려 기소단계에서 법원이 관여하게 되면 자칫 종래의 규문주의에 의한 폐단이 부활될까 우려된다. 법원은 제3의 중립적인 입장에서 판단하고, 고발자인 검사와 피고발자인 피고인 간의 주장․입증에 맡기는 것이 공정한 재판과 실체적 진실발견에 부합한다고 생각한다. 고발이 있기 전 즉, 검찰의 기소 전에 법원이 상당부분 사실 확인을 하고, 동 자료를 증거로서 추후 법정에 제출되게 되면 당사자에게 주장, 입증책임과 소송주도권을 주는 당사자주의와도 모순된다. 기소 전에 판사가 조사하여 작성한 조서가 법정에 들어오게 되면 공판중심주의는 형해화되고 조서재판의 악령이 부활할 우려도 있다.

2007년 검찰불기소처분에 대한 헌법소원은 대략 1,596건이 접수되어 그 중 1,556건의 결정 사건 중 28건만이 인용되었다. 이 점만 보아도 검사의 불기소처분이 부적절한 경우는 그다지 많지 않았던 것 같다. 이런 현실에서 재정신청의 전면 확대는 무고한 피고소인의 지위를 더욱 불안정하게 할 우려가 있다. 민사적인 재산 분쟁을 형사사건으로 고소함으로써 상대방을 압박해 해결하려는 고소인에게 법원까지 갈 수 있는 길을 열어줌으로써, 법원을 통한 상대방의 압박도 가능하게 될 수 있다. 이는 고소사건의 80%에 이르는 대다수 무고한 피고소인이 형사 피의자가 되어 수사기관의 수사를 받는 것에 더해 재정법원의 심리까지 받게 됨으로써 괴로움을 더하게 됨을 의미한다. 이러한 피고소인에 대한 인권침해는 어떻게 보호할 것인지에 대해서도 검토가 필요하다. 그런 점에서 고발사건에까지 전면 확대하는 것은 좀 더 향후 추이를 보고 진행해도 늦지 않을 것으로 보인다.

연도	접수	처리	결정					취하	미제
			인용	기각	각하	기타	계
2002	869	858	29	410	390	1	830	23	331
2003	1,018	949	18	373	522	-	913	29	400
2004	1,078	1,061	18	436	570	-	1,024	29	417
2005	1,319	1,192	18	512	634	-	1,164	25	544
2006	1,562	1,406	19	616	728	-	1,363	33	700
2007	1,596	1,607	28	665	863	-	1,556	40	689

제68조①에 의한 헌법소원 심판사건 현황

앞으로 재정신청처리과정에서 법원의 사실조사의 범위, 방법(강제조사여부) 등에 관하여 실무자간에 많은 갈등이 표출될 것으로 보인다. 재정신청사건에 대해 많은 개선책이 등장하고 있는 것으로 안다.

법원이 공소제기를 결정하는 사건에 대해서는 검찰의 견해와 법원의 판단이 다른 사안인 점을 감안하여 배심사건의 대상으로 삼아 민주적 정당성을 찾도록 하는 방법도 검토할 수 있다.

3. 가칭 ‘국회소환 특별청문회’ 도입을 통한 기소재량통제와 관련하여,

사법적 사건처리에 정치적인 국회가 관여하면 권력분립에 반한다는 점에서 헌법상 문제를 가져올 우려가 있다. 검찰의 기소권에 대한 통제는 입법부나 사법부에 의한 견제에는 일정한 한계가 있다. 검찰의 기소권 통제에는 반드시 시민사회와 소통하는 민주적 통제의 방식으로 구조화되어야한다. 검찰의 기소권은 원래 국민으로부터 부여받은 대리권에 불과하며, 이러한 시민의 수사권, 기소권의 대리자인 검찰을 통제하는 것은 수권자인 국민이어야 한다. 구체적인 방법으로는 미국의 대배심제도(Grand Jury System)나 이를 일본식으로 구현한 檢察審査會와 제도를 마련하여 기소여부에 대한 시민적 통제를 가미한 제도적 장치가 필요하다고 생각한다.

이호중, 검찰에 대한 민주적 통제와 검찰개혁의 과제, 서강법학 9권제2호, 2007. 12, 71면

발표자께서 지적하신 양형위원회는 법원조직법으로 대법원 산하에 둘 것이 아니고, 오히려 이것을 입법기관인 국회 산하에 두어 국민을 대표하는 입법기관에서 입법적인 구속력을 갖는 취지의 양형기준이 되었으면 좋았을 것이다.

수사․공소심의위원회에 대한 법적근거를 마련하여 실질적인 권한을 가지고 명실상부하게 검찰의 수사, 공소권을 견제하는 기구가 되어야 한다는 주장은 시민적 통제로 가기 전 단계적 제도 구상으로서 전적으로 동감한다.

Ⅲ. 마무리

21C 재판은 사법의 민주적 통제에 있다. 그런 점에서 국민참여재판제도를 마련한 것은 참으로 다행스러운 일이다.

반면 검찰의 고소사건에 대한 불기소 처분에 대해서 재정신청의 전면 확대는 검찰에 대한 사법적 통제를 넘어 자칫 법원이 또 다른 실체적 진실 규명 창구가 되어버린 감이 있다. 형사실무에 있어서 피의자․피고인의 권리를 침해하고 인간의 존엄에 대한 상대적인 배려가 부족하였던 가장 큰 이유는, 그 동안 검찰의 권력지향적인 행태 보다는 “絶對化”된 正義를 지향하는 태도에서 비롯된 것이라는 지적이 우세하다. 주어진 권한과 적정절차 범위 내에서 발견되는 실체적 진실개념의 상대화가 필요한 때이다. 강제처분권한에 대하여 아무런 통제를 받지 않은 법원이 실체적 진실을 발견하기 위해 고소사건은 물론 고발사건에 대해서까지 조사권을 가진다면 이러한 실체적 진실의 상대화에 반할 수 있다.

검찰의 수사권과 공소권 행사에 있어서 정치로부터 완전한 독립은 이원적인 업무특성과 조직구조상 사실상 어렵다고 생각된다. 다만 분명한 것은 검찰이 형사소송절차의 법치국가적 형성에 중대한 공헌을 하였고 따라서 근대 형사소송은 검찰을 빼고 생각할 수는 없다는 점이다. 공식적인 재판을 통한 처리가 아니라 비공식적인 재판의 처리를 함에 있어 검찰의 역할이 지대하므로 이에 대해서는 차제에 적정절차를 마련해 주는 것이 상당하다. 업무의 독립성과 중립성을 확보하기 위해서는 좀 더 세심한 입법적 노력이 필요하고, 오늘과 같은 공청회는 그런 점에서 아주 유익하다고 생각한다.

사법적인 통제만으로는 일정한 한계가 있고 부작용마저 우려된다. 국민들로 구성된 기소 배심원단이나 일본의 검찰심사회와 같은 민주적 통제 제도를 신중히 검토할 단계가 되었다.

[토론 2-2]

검찰의 공소권 남용과 문제점 및 통제 방법

민경한/ 변호사

1. 글머리에

가. 기소와 기소권의 의의

기소(공소)란 검사가 수사결과 범죄의 객관적 혐의가 인정되고 유죄의 판결을 받을 수 있다고 판단할 때에는 법원에 대하여 특정한 형사사건의 심판을 요구하는 검사의 법률 행위적 소송행위를 말하며, 기소를 제기하는 검사의 권리를 공소권이라고 한다.

나. 기소독점주의의 장, 단점

기소독점주의의 장점은 전국적으로 일체를 이루는 검사가 통일적이고 종합적인 관점에서 공소권을 행사함으로서 형사 소추의 적정을 기할 수 있다는 것이다. 반면에 공소권의 행사가 검사의 자의, 독선에 흐르거나 정치적 영향에 좌우될 위험성을 내포하고 있다.

다. 기소편의주의의 장, 단점

(1) 형사소송법 제 247조는 “검사는 형법 제 51조의 사항을 참작하여 공소를 제기하지 아니할 수 있다”고 규정하여 기소 편의주의를 인정하고 있다. 범죄의 객관적 혐의가 인정되는 경우에도 사건이 경미하여 가벌성이 희박하거나 피의자가 충분히 반성하여 형사처벌의 필요가 없는 경우에는 기소 전의 단계에서 용서해 주는 것이(기소유예 제도의 채택) 형사 정책적 관점에서 요청된다.

(2) 기소 편의주의는 공소권의 행사에 있어서 구체적 정의를 실현할 수 있다는 점에 제도의 합리성이 있지만 공소권의 행사, 불행사가 검사의 자의, 독선에 흐를 위험성과 공소권의 행사 여부가 정치적 영향에 의해서 좌우될 위험성을 내포하고 있다.

라. 공소권의 남용

공소권의 남용이란 공소의 제기가 형식적으로는 적법하나 실질적으로는 공소권의 행사가 그 재량의 한계를 일탈한 경우를 말한다. 예컨대,

(1) 범죄의 객관적 혐의가 없음에도 불구하고 공소권을 행사한 경우

(2) 피의사건의 내용에 비추어 기소유예를 함이 상당함에도 불구하고 공소를 제기한 경우(소추 재량을 일탈한 공소제기)

(3) 죄질과 범증이 유사한 여러 피의자 중에서 일부만을 선별적으로 공소제  기한 경우(차별적 공소제기)

(4) 공소 제기의 전제인 수사과정에 중대한 위법이 있는 경우 등을 말한다.

2. 공소권의 남용 사례

가. 혐의 없는 사건의 공소제기

(1)	특정 정치인에 대한 3번의 구속기소와 위 3 사건에 대하여 모두 무죄 판결- 검사의 자의, 독선과 공소권의 행사가 정치적 영향에 의해서 좌우된 사례-꼭 기소의 필요성이 있었더라도 불구속 기소는 할 수 없었을까?  3번 구속, 3번 무죄가 우연의 일치일까?

(2) 최근의 MBC PD 수첩 사건 : 담당 부장검사가 불기소 의견 제시-결국 사직-계속된 압수 수색과 체포- 공소제기의 필요성은 의문이다(?)

나. 소추 재량을 일탈한 공소제기

(1) 12․12 군사 쿠데타 및 5․18 민주화 운동에 대한 검찰의 기소유예 결정

ⅰ) 이는 기소 편의주의의 큰 단점인 검사의 자의와 독선에 따른 결정일 뿐  만 아니라 법적으로 도저히 기소유예를 할 수 없는 위법한 결정이다.

ⅱ) 위법인 이유는 형소법 제 247조는 형법 제 51조의 사항을 참작하여 기소유예를 할 수 있다고 규정하고 있으며, 형법 제51조는 양형의 조건으로 ① 범인의 연령, 성행, 지능과 환경 ② 피해자에 대한 관계 ③ 범행의 동기, 수단과 결과 ④ 범행 후의 정황 등을 참작사유로 규정하고 있다. 그런데 12․12 군사 쿠데타 및 5․18 민주화 운동의 피의자들은 위 ①항에 대하여는 견해 차이가 있을 수 있으므로 논외로 하더라도 ② 피해자에 대한 관계에서 당시까지 피해자들에게 사과하지도 않았고 피해 회복도 되지 않았으며, ③ 범행의 동기, 수단과 결과는 무력을 동원한 하극상의 군사 쿠데타이고 수천 명의 인명을 살상하였고, ④ 범행 후의 정황도 범행을 시인하거나 잘못을 뉘우친 사실도 없어 개전의 정이 전혀 없으므로 위 형법 제51조의 ②항 내지 ④항의 참작사유가 전혀 없다.

ⅲ) 지금까지 검찰에서 위 사건을 제외하고 피의자가 범행을 부인하고 잘못을 반성하지도 않아 개전의 정이 전혀 없고, 피해 회복도 되지 않은 사건 중 단 1건이라도 기소유예 처분한 사례가 있었는지 묻고 싶다.

(2) 행정범에서 전과자 양산 :검찰은 행정법규 위반자에게는 기소유예를 하지 않은 좋지 못한 관행이 있어 구약식(벌금형)처분을 하여 전과자를 양산하고 있다. 몇 년 전 70세가 넘은 노인 2명이 건축법 위반과 산림법 위반으로 각 벌금 20만원과 30만원의 처분을 받아 정식재판 청구를 한 사건의 국선변호인이 된 적이 있다. 이들의 범죄 사실은 몇십년 동안 살았던 한옥의 지붕이 새어 개축허가를 받지 않고 지붕 약간을 고쳤다는 것이며, 식목허가를 받아 자신의 산에 나무를 심었는데 1년 뒤에 말라죽어서 허가 없이 죽은 나무를 뽑고 다시 나무를 심었다는 것이다.

이들을 접견하여 보니 70평생 법 한번 어기지 않고 성실하게 살아왔고 법을 몰라 사소한 위반을 하였는데 위 정도의 사안으로 벌금을 물어야 하는 범법자가 되어야 한다니 너무도 억울하다는 것이다. 이들은 벌금을 납부하는 것을 큰 죄인이라고 생각하고 있었다. 나중에 사석에서 검사에게 이 정도의 사안이면 기소유예를 해도 되지 않느냐고 물었더니 행정법규 위반자는 기소유예를 하지 않는 게 검찰의 관행이라 어쩔 수 없다고 하였다. 이들에게 기소유예 처분을 하여 죄 한번 짓지 않고 인생을 마무리했다는 자부심을 갖게 했으면 얼마나 좋았을까.

이런 사안이 범죄의 객관적 혐의가 인정되는 경우라도 사건이 경미하여 가벌성이 희박하고 피의자가 충분히 반성하여 형사처벌의 필요가 없는 경우로서 전형적인 기소유예의 해당 사안이고 기소유예를 해야 한다.

다. 범죄의 성질과 내용이 비슷한 여러 피의자들 가운데 일부만을 선별하여 공소를 제기하고 다른 사람들은 수사에 착수하지도 않거나 기소 유예하는 선별 기소(차별적 공소제기)

(1) 발제자가 발표한 작년의 촛불 집회시 시위 참가자와 경찰의 폭력에 대한 고소, 고발 사건 20여건의 수사 및 기소 차별함.

(2) 촛불 자동차 연합 카페 회원들과 고엽제 전우회의 차량 동원 시위의 차별 수사와 차별적인 행정 처분을 시행함

3. 검찰의 기소 및 공소유지 단계에서의 여러 가지 문제점

가. 피고인에게 유리한 증거자료 미제출

(1) 공판 중심주의, 증거조사 방식의 변화 등으로 검찰이 공판정에 피고인에게 불리한 서류나 물건만 제출하고 피고인에게 유리한 서류 등은 제출하지 않아 피고인이 방어권 행사에 어려움이 많고 실체적 진실발견에 지장을 초래하고 있다.

(최근 용산 화재사건의 경우)

변호인의 검사가 보관하고 있는 서류 등의 열람, 등사 신청→검사의 서류 등의 열람, 등사 거부→법원의 검사에 대한 위 서류 등의 열람, 등사 허용 명령→검사의 법원의 결정 불이행→변호인의 재판중지 요청

검사가 위 법원의 결정 불이행시 검사는 해당 증인 및 서류 등에 대한 증거신청을 할 수 없는 정도에 불과함(형소법 제 266조의 4, 제 5항)→불이행시 더 강력한 제제 조치나 이행을 강제할 수 있는 방법을 입법론적으로 강구할 필요가 있다.

(2) 검사는 수사의 주체 또는 소송 담당자로서 피고인에 대하여 공격적, 대립적 지위에 있으나 한편으로는 공익의 대표자로서 피고인의 정당한 이익을 보호하여야 할 공익적 지위에 있으므로 피고인에게 유리한 수사자료나 증거자료도 반드시 제출하여야 할 의무가 있다.

나. 장기간 기소 여부의 미결정

(1) 경찰, 검찰에서 장기간 수사한 이후 뚜렷한 혐의 사실이나 입증 자료를 확보하지 못한 경우 무죄 추정의 원칙이나 당사자의 생활의 안정을 위해 무혐의 처리를 해야 하고 신속한 기소여부 결정의 필요성이 있다-형소법 제 257조는 고소 사건은 3개월 이내에 수사를 완료하여 기소 여부를 결정하도록 되어 있는데 훈시규정으로 잘 지켜지지 않는다.

오랫동안 수사한 이후 뚜렷한 혐의 사실이나 입증 자료를 확보하지 못한 경우 장기간 기소여부를 결정하지 않거나 저인망식 수사를 하는 것은 검찰의 직무 유기이자 공소권 남용이고 당사자에게 심각한 법적 불안을 초래한다.

(2) 작년 촛불 집회 시 광고게재와 기부금 모집한 지방대 단과대 학생장은    ㉮ 2008. 8. 1. 전기통신기본법 위반과 기부금품 모집법 위반으로 1차 구속  영장 청구-기각됨㉯ 2008. 8. 8. 전기통신기본법 위반과 기부금품 모집법 위반, 횡령죄로 2차 구속영장 청구-기각됨 ㉰ 2008. 9. 28. 국가보안법 위반과 집회 및 시위에 관한 법률 위반, 횡령죄로 3차 구속영장 청구-기각됨 ㉱ 2009. 5. 6. 현재 기소 여부 미결정- 9개월간 방치, 미 복학중이다.

(3) 환경운동연합 최열 대표의 경우 1차 구속영장 기각- 83명의 참고인 조사와 저인망식 수사-2차 구속영장 기각-6개월 수사 끝에 불구속 기소→굳이 구속 기소를 하려고 그렇게 저인망 수사를 하고 오랫동안 수사를 하는지 이해할 수 없다.

다. 구속 기소에 대한 검찰의 인식 변화 요망

(1) 검찰은 일반인과 마찬가지로 구속 기소를 하지 않으면 죄가 안 되고 처벌을 약하게 한다고 생각하는 지 사회적 관심이 크고 유명 인사의 사건일수록 증거 인멸 및 도주 우려가 없어도 구속 기소를 하는 경향이 강하다. 이는 언론과 여론을 의식하고 한 건 주의나 명예욕에 근거한 것이라 생각된다.

(2) 증거 인멸 및 도주 우려가 있을 때를 구속 사유로 하고 있는 형사소송법 규정이나 헌법상 무죄추정의 원칙과 당사자 무기 대등을 위해서도 불구속 기소를 원칙으로 하고 형소법 제 70조에 해당하는 예외적인 경우에만 구속 기소를 하여야 한다. 충분한 심리 후에 유죄가 인정되고 실형이 선고되면 그때 구속을 집행하여도 형벌 효과는 얼마든지 발휘할 수 있는 것이다.

(3) 유, 무죄를 치열하게 다투는 사건, 법리 해석에 다툼이 있는 사건, 범죄를 모두 시인하고 신분이나 주거가 일정한 사건, 미네르바류의 사건 등은 불구속 기소를 하여 재판을 받도록 하는 인식의 전환이 필요하다.

라. 검찰의 잘못된 기소 관행의 시정

구속적부심에서 기각되면 구약식 처분을 하지 않고, 검사가 인지하여 구속한 사건은 검찰에서 석방하지 않고 기소를 하는 좋지 못한 검찰의 관행은 시정되어야 한다. 구속적부심에서 기각되었더라도 구속이후 합의가 되거나 범행을 자백하여 사정 변경이 있는 경우 구약식 처분이나 기소유예를 할 필요성이 있고, 검사가 인지하여 구속한 사건도 사정 변경이 있거나 무죄의 가능성이 있는 경우 과감히 석방을 하여야 할 것이다.

검사인지 사건을 검찰단계에서 석방치 않는 주된 이유는 상부에 인지한다고 보고까지 하고 구속한 뒤에 스스로 석방하는 것이 검사의 체면을 손상시키고 자존심이 상한다고 생각해서 일 것이다.

4. 기소 독점주의와 기소 편의주의에 대한 통제 방안에 대한 검토

가. 검찰의 인사 제도의 올바른 개선을 통해서는 어느 정도의 효과는 거둘 수 있겠으나 검찰의 인식 전환 없이는 전혀 효과를 거둘 수 없을 것이고 회의적이다.

감찰 담당검사의 개방형 직위는 감찰 기능의 투명성과 공정성을 높이기 위하여 검찰청법을 개정하여 2008. 4. 경 첫 모집을 하였는데 대검감찰부장과 법무부 감찰관을 모두 현직 검사로 임명하여 무늬만 개방형으로 외부로 생색만 내고 제도를 실천하려는 의지가 전혀 없다.  2004. 1. 20. 개정된 검찰청법 제7조 2항에 규정된 구체적 사건에 관한 상급자의 지휘 감독에 대한 이의 제기권이 명문화 되었는데 그 법 시행 이후에 단 1건이라도 실행되었는지 의문이고 한국의 검찰 풍토에서 실현 가능할 것 같지 않다.

나. 국민 참여재판 대상 확대, 국회소환 특별청문회 도입, 가칭 ‘공정심사위원회’ 도입을 통한 기소재량 통제는 검토해 볼 수는 있겠으나 부작용이 많고 그 실효성에 의문이 간다.

국민 참여재판 대상 확대는 확대할 재판 대상 범죄의 범위에 어려움이 있고 시행 초기여서 그 제도의 실효성 여부에 대하여도 아직 검증되지 않았고, 국회소환 특별 청문회 도입은 오히려 정략적으로 이용되고 검찰의 중립성이나 독립성을 침해할 가능성이 농후하고 지금까지 몇 차례 실시한 특별 검사제가 별다른 소득이 없었으므로 그 도입이나 실시는 시기상조이거나 회의적이다.

가칭 ‘공정 심사위원회’가 도입 되어도 현재 운영되고 있는 ‘항고심사 위원회’의 역할에 비추어 볼 때 외부 인사들의 법적 지식이나 사실 판단력의 결여, 위원들의 성의나 인식 부족, 복잡하고 분량이 많은 기록 검토에 대한 시간이나 노력, 비용의 한계 등으로 형식적 역할에 그칠 것으로 예상된다.

다. 재정신청 제도를 통한 기소 재량의 통제

(1) 검찰의 기소독점주의와 기소편의주의를 통제할 수 있는 가장 효과적인 방법 중의 하나가 재정신청제도이다.

(2) 2007. 6. 개정된 형사소송법은 종전의 재정신청 제도를 많이 개정하였다. 재정신청 대상을 모든 범죄로 확대하였고, 신청인은 고소인으로 제한하였고, 재정신청을 위해서는 반드시 검찰 항고를 거치도록 하는 검찰항고 전치주의를 채택하고, 고등법원의 공소 제기 결정이 있으면 검사가 공소를 제기하고 공소 유지도 검사가 담당하도록 하였다.

(3) 검사는 자신들이 무혐의 결정한 사건을 고등법원이 공소제기를 결정하면 마지못해 공소를 유지하면서 검사가 구형 의견을 제출하지 않거나 무죄를 구형하기까지 한다..

2002년 여대생 하씨 살인범들에게 재정신청에 의해 위증 혐의로 기소되자 검찰이 무죄를 구형함(2008. 10. 청주지법)

검찰은 2009년 3월경 지난 18대 총선에서 뉴타운 조성과 관련해 허위사실을 유포한 혐의(공직선거법 위반)로 기소된 한나라당 정몽준 의원 사건에서 ‘지금까지 제출된 증거와 법률에 따라 현명한 판단을 해 주시기 바란다.’ 며 정 의원에 대한 구형 의견을 따로 밝히지 않았고 사실상 무죄를 구형했다(서울 중앙지법 형사 합의 21부) 법원이 심리를 해서 기소된 사건을 검찰이 구형을 하지 않는다는 것은 법원에 대한 무형의 항변이며 검찰이 본연의 역할을 회피한 것이고 검사는 공익의 대표자라는 역할을 망각한 것이다.

검찰은 2008년 9월, 정 의원에 대해 무혐의 처분을 내렸으나 민주당이 검찰 수사 결과에 불복하여 법원에 재정신청을 했고, 이후 서울고법 형사11부(부장판사 이기택)는 해당 재정신청을 받아들였고, 2009년 1월 20일 검찰은 정 의원을 공직선거법 위반 혐의로 불구속 기소했다.

검사 동일체의 원칙을 적용 받고 검사들이 자신의 무혐의 결정에 대하여 법원이 공소제기를 결정한 것에 대한 부정적인 인식을 바꾸지 않는 한 검사의 적극적인 공소 유지에는 어려움이 있을 것이므로 개정 전의 법(구 형사소송법 제 265조 제1항)처럼 공소유지를 담당할 자를 변호사 중에서 지정하는 것을 논의해 보아야 할 것이다.

(4) 신청인은 고소인으로 제한하지 말고 재정신청제도의 입법취지가 검사의 불기소 처분에 대한 법원의 통제를 가하는 것이므로 고발인도 재정신청권자로 하자는 발제자의 의견에 동의한다.

[토론 2-3]

검찰의 기소권을 시민에게

정승환/ 고려대 법학전문대학원 교수

1. 기소권은 누구의 것인가?

과거 이른바 규문주의 시대에는 법원이 기소와 심판을 함께 담당하였다. 기소하는 자가 심판까지 담당하였으므로 재판의 결과는 이미 자명한 것이라 할 수 있었다. 법원의 권한독점으로 인한 사법독재를 막기 위해 시민혁명의 과정에서 얻어낸 것이 기소권과 심판권의 분리, 즉 탄핵주의이다. 기소권이 법원으로부터 분리된 직후 기소권은 시민의 몫이었다. 민중이 대규모의 배심원단을 구성하여 기소 여부를 결정하였고 이후 소추관을 거쳐 검찰에게 기소권을 위임하였다. 오늘날 배심원의 기원은 기소여부를 결정하기 위한 배심원이었던 것이다.

각 검찰청의 조직도를 보면 맨 위에 ‘국민’이 표기되어 있다. 검찰의 핵심권한인 기소권은 국민의 것이고, 검찰은 국민의 위임을 받아 기소권을 행사한다고 보아야 한다. 적어도 기소권의 제도적 통제에 대해 검찰은 이를 당연한 것으로 받아 들여야 한다. 기소권에 대한 제도적 통제에 대해 ‘조직적으로’ 저항하려는 태도는 바람직하지 않다. 통제 없는 권한 행사란 있을 수 없기 때문이다. 기소권에 대한 통제는 두 가지 방향에서 이루어져야 한다. 하나는 기소에 대한 통제이고 다른 하나는 불기소에 대한 통제이다.

2. 검찰의 기소에 대한 통제

발제문에서는 불기소처분에 대한 통제방안에 많은 분량을 할애하고 있는 듯하나, 더 문제가 되는 것은 검찰의 무분별한 기소이다. 기소권과 심판권을 분리하게 된 역사적 이유는 기소의 남용과 이로 인한 지나친 형벌권의 행사였다. 검찰에 기소권을 위임한 이유는 기소를 최소화하여 법원의 지나친 형벌권 행사를 사전에 차단하라는 것이었다. 그런데 그리고 오늘날 우리가 목도하고 있는 촛불 시위에 대한 기소, 피디수첩 수사, 광고주 불매운동에 대한 기소, ‘미네르바’에 대한 기소와 무죄 판결 등의 사건에서는 검찰이 오히려 처벌에 혈안이 되어 무차별적으로, ‘아니면 말고’ 식으로, ‘겁주기’와 ‘분위기 조성’을 위해 기소권을 마구 남용하고 있으니 기소권을 쥐어 준 국민의 입장에서는 기가 막힌 일이 아닐 수 없다.

그런데 기소권에 대한 직접적 통제방안은 형사절차에 들어있지 않다. 기소에 대한 통제는 법원의 심판을 통해 이루어질 수밖에 없다. 하지만 법원이 유ㆍ무죄에 대한 최종 판결을 하기 전까지 피고인이 받아야 할 고통은 너무 크다. 그러므로 검찰의 무분별한 기소에 대해 공판절차의 초기단계에서 이를 차단하고 절차를 조기에 종결할 필요가 있다. 이를 위해서는 법원의 역할이 중요한데, 오늘날 법원도 검찰 못지않게 납득할 수 없는 행보를 보이고 있으니 답답한 노릇이다.

검찰의 무분별한 기소에 대해 공판절차의 초기단계에서 차단할 수 있는 방법은 ‘공소권 남용’을 적용하는 방법이다. 예컨대 혐의 없는 사건에 대한 기소, 경미한 사건의 기소, 선별기소, 누락사건 기소 등에 대해 공소권 남용을 인정하고 공소기각을 할 수 있다고 형사소송법 교과서는 설명하고 있다. 그러나 법원은 공소권 남용의 개념을 인정하면서도 실제 사안에서는 이를 적용하지 않고 있다. 또한 문제는 공소권 남용이 인정되더라도 이것이 공소기각의 사유가 되는지가 법률에 의할 때 명확하지 않다는 것이다. 따라서 법원이 실체 재판을 할 수밖에 없는 현실인데, 법해석이 가능한 범위 안에서 공소권 남용을 공소기각의 사유로 인정하여 무분별할 기소로 인한 피고인의 고통을 공판의 초기단계에서 종료시킬 필요가 있으며, 더 나아가 입법을 통해 공소권 남용을 공소기각의 사유로 명확하게 규정하는 방안도 검토하여야 할 것이다.

3. 검찰의 불기소에 대한 통제

현재 형사절차에서 규정하고 있는 검찰의 기소권에 대한 통제장치들은 모두 불기소처분에 대한 것이다. 이에 대해서는 발제문에서 상세히 설명하였으므로 재정신청에 의한 법원의 공소제기 명령 이후의 절차에 대해서만 간단히 언급하고자 한다. 형사소송법이 개정되면서 재정신청의 대상범죄가 전면 확대되었지만 법원의 재정결정에 따른 공소제기에서 과거와는 달리 검찰이 공소를 수행하게 되었다. 재정신청 대상범죄의 전면 확대 방안과 타협하기 위해 제도가 왜곡된 측면이 없지 않다. 실제 정몽준 의원 사건에서 보듯이 재정결정 사건의 공판에서 검찰은 거의 대부분 무죄구형이나 이른바 ‘적의처리’ 의견을 내고 있다. 물론 검찰은 구형 이전에 ‘공소심의위원회’를 통해 구형의견을 심의하고 있다. 그런데 공소심의위원회의 운영이나 그 결정의 구속력 여부 등은 검찰 내규에 근거를 두고 있을 뿐이다. 따라서 현 단계에서는 적어도 공소심의위원회의 기능을 법령화하여 실질적으로 재정결정 사건에 대한 공소심의를 담당하도록 하는 방안을 검토하여야 할 것이다.

4. ‘국민의 기소참여’ 제도 도입

끝으로 검찰의 기소권을 시민에게 개방할 것을 제안하고자 한다. 법원은 심판권을 개방하여 ‘국민의 형사재판 참여’를 시행하고 있다. 이른바 배심원재판이 그것이다. 그런데 앞에서 말했듯이 배심원의 기원은 기소배심원이었다. 그렇다면 검찰도 기소에 대해 국민이 참여할 수 있는 길을 어느 정도 열어야 할 것이다. 그러한 방안으로는 피해자 등의 고소권자에 의한 사인소추(私人訴追)와 공소참여, 그리고 기소배심원 제도 등이 있다. 사인소추는 기소강제절차로서 현재의 재정신청절차와 거의 동일하므로 재정신청절차의 보완으로 해결하여야 할 것이고, 제도의 도입을 검토하여야 할 것은 공소참여와 기소배심원이다.

공소참여는 피해자 등 고소권자가 검사와 함께 공소의 과정에 참여하는 것이다. 개정 형소법은 피해자의 법정진술권을 강화하는 규정을 마련하였으나 더 나아가 피해자가 공소수행의 과정에 검사와 함께 참여하여 의견을 내고 법정에서 소송활동을 할 수 있는 공소참여제도를 도입하는 것도 검토하여야 한다. 독일 등 몇몇 나라의 입법례가 참고가 될 것이다.

기소배심원은 이른바 '대배심(Grand Jury)'이라 하여 미국에서 시행하고 있는 제도이다. 배심원제도의 기원과 탄핵주의 역사적 의미 등을 고려한다면 중요사건에 대해 시민으로 구성된 배심원이 기소 여부를 결정하도록 하는 것이 바람직할 것이다. 시민들이 유ㆍ무죄의 판단과 양형의 과정에 참여할 수 있다면 기소여부에 대한 판단에서 시민을 배제할 이유가 없다. 재정신청 절차에서의 법원의 역할과 중복되거나 충돌할 소지가 없지 않으나, 검찰의 기소와 불기소 양자를 사전에 통제할 수 있는 장치로서 적극적 검토가 필요하다고 생각한다.

2009년 검찰개혁 연속 기획 토론회

검찰, 이대로 좋은가

검찰, 이대로 좋은가

- 3차 토론회 -

▣ 주 제 : 법무부와 검찰의 관계, 이대로 좋은가

▣ 일 시 : 2009년 6월 3일(수) 오후 3시

▣ 장 소 : 국회 의원회관 128호

▣ 발 제 : 하태훈(고려대 법학전문대학원 교수)

▣ 토 론 : 강경근(숭실대 법학과 교수)

김상겸(동국대 법학과 교수)

정정훈(변호사)

최정학(방송대 법학과 교수)

▣ 사 회 : 도재형(이화여대 법학전문대학원 교수)

[발제 3]

법무부와 검찰의 관계, 이대로 좋은가

하태훈/ 고려대 법학전문대학원 교수

I. 들어가며: 절실한 변화의 필요성

정권과 검찰의 수상한 유착관계가 결국 노무현 전 대통령의 극단적 선택을 불러온 것 아니냐는 의혹과 분노가 검찰의 정치적 중립성(독립성)과 검찰권 행사에 대한 견제장치를 강하게 요구하고 있다. 법적인 인과관계가 있다고 볼 수는 없지만, 전직 대통령에 대한 검찰의 무리하고도 무례한 수사, 수사 일정과 수사 내용에 관한 자세한 언론브리핑을 통한 피의사실 공표, 검찰총장의 과잉충성, 그 이면에 숨어있는 법무부장관과 청와대의 교감 의혹 등등 법무부·검찰에 대한 불신이 어느 때보다 커지고 있다. 전직 대통령을 정치적으로 사망시켜야 현 정권이 살아날 수 있다는 반복되는 강박관념이 검찰 권력을 시녀처럼 끌어들였고, 이에 검찰은 증거도 없이 추측기사를 써대는 보수언론을 공범으로 끌어들여 원하는 결과를 얻으려다 비극적 사건에 대한 책임론의 대상이 되었다.

이는 검찰 수사관행을 개선해야 할 필요성뿐만 아니라 법무부장관의 수사개입 가능성을 차단하는 방안이 시급히 마련되어야 함을 절실하게 보여준 사건이라고 볼 수 있다.

검찰청은 법무부에서 분리된 외청으로 검찰업무를 수행하는 기관이지만 검찰의 인사, 조직, 예산뿐만 아니라 검찰업무의 보고 및 지휘체계 등이 법무부의 권한 사항이므로 법무부는 실질적으로 검찰업무에 영향을 미칠 수밖에 없다. 검찰이 법무부 소속기관이라는 점이 중립성을 기대하기 어렵게 만드는 것이다. 그리고 검찰업무를 중심으로 법무부와 검찰간의 기능중복으로 비효율적일 뿐만 아니라 이 조직체계가 정치적 지위에 있는 법무부장관이 검찰청의 정치적 중립을 침해할 통로가 되는 것이어서 양자의 관계를 재정립해야 할 필요성이 대두되는 것이다.

한상희, “법무·검찰의 개혁 - 그 목표와 방안”, JURIST, 2003.4 (Vol. 391), 21

이하에서는 법무부와 검찰과의 관계와 관련하여 관계 재정립과 그와 관련된 구조개혁 문제에 한정하여 논하기로 한다. 수사의 중립성을 확보하기 위한 방안으로 논의되는 공직자비리수사처나 상설특검제도 등은 제외하기로 한다.

II. 법무부의 조직변화 시도: 전문화와 개방화

1. 사법개혁추진위원회의 개혁안

1999년에 출범하여 약 7개월간 활동한 사법개혁추진위원회는 법무부․검찰조직의 기본방향을 다음과 같이 설정한 바 있다.

사법개혁추진위원회, 『민주사회를 위한 사법개혁 -대통령 자문위원회 보고서』, 2000년, 338면 이하

첫째, 법무부․검찰조직이 특히 정치권력으로부터 독립성과 중립성을 확보하고, 그 직무집행의 객관성과 공정성․투명성을 제고할 수 있는 제도적 장치를 마련함으로써 국가적 법집행에 대한 국민의 신뢰를 확보할 수 있어야 한다.

둘째, 법무부․검찰은 국가기관에 의해 이루어질 수 있는 인권침해 요소 및 그 가능성을 제거하고 국가·사회내의 인권보호 기능을 유기적으로 통합 관리함으로써 전체 국민의 인권 수준을 향상시키도록 하여야 한다.

셋째, 법무부․검찰조직이 사회정의를 실현하는 중심적 국가기관으로서 기능하기 위하여 법적용 및 그 기준의 형평성을 제고하고 부정부패 등 사회내의 기강을 문란하게 하는 요소를 과감히 척결할 수 있는 조직과 기능을 확보하여야 한다.

넷째, 법무부․대검찰청에 대한 민간인 경영진단 과정에서 제시된 조직개편 의견과 관련하여 법무부․검찰업무의 전문성을 확보하고 그 효율성을 강화하기 위하여 조직 및 운영의 현대화와 함께 행정서비스의 질적 향상을 도모하여야 한다.

구체적 개혁안으로 제시된 것은 고등검찰청의 폐지, 송무와 인권업무를 전담할 국가변호사제도의 도입, 법무부와 대검찰청의 기능조정, 공안기능의 축소, 인권송무기능의 강화, 법무정책연구기능의 조정, 교정보호청 신설, 출입국관리업무의 조정, 개방형 인사제 등이다.

사법개혁추진위원회, 『민주사회를 위한 사법개혁 -대통령 자문위원회 보고서』, 2000년, 365면

2. 참여정부

(1) 검찰개혁의 방향

참여정부는 출범 후 검찰의 정치적 중립성 보장에 대한 확고한 의지를 갖고 검찰개혁에 관한 관심을 가졌다. 대통령은 취임 초기에 검찰개혁을 추진하고 검찰수사에 대한 정치적 외압을 막아낼 소신을 가진 인물을 법무부장관으로 발탁하는 파격적인 인사를 통해서 인적 쇄신을 통한 과거와의 단절과 검찰개혁의 실천요구를 분명히 밝혔었다. 실제 대형 정치사건에서 검찰이 정치권과 대통령을 의식하지 않고 소신껏 수사할 수 있었던 것은 검찰을 바로 세우기 위한 대통령의 의지와 법무부장관의 바람막이 역할이 흔들리지 않았기 때문이다. 법무부는 2003년 장관의 자문기구로 법무부정책위원회를 구성하여 많은 개선방안을 제시하였다.

참여정부의 강금실 법무부장관은 법무부와 검찰의 이원화를 검찰개혁의 방향으로 설정하였다. ‘법무부의 문민화’라는 명제아래 법무부를 점차 전문 행정 관료로 대체하는 것이 개혁방향의 핵심이다. 법무부의 검찰에 대한 적절한 견제와 감독기능을 수행하기 위하여 인사권을 갖는 법무부와 수사권을 행사하는 검찰로 이원화하는 것이다.

(2) 법무부 조직체계와 운영의 문제점 진단

참여정부 초기에 법무부 조직체계와 운영의 문제점을 진단하여 다음과 같은 결과를 얻었다. 법무부가 검찰국 중심으로 운영되면서 비검찰 분야인 법무, 보호, 교정, 출입국관리 등 분야가 소외되었고, 법무행정의 전문화가 필요한 부서에 검사가 단기 순환근무를 하면서 정책부서로서의 전문성 축적이 이루어지지 않았으며, 법무 검찰의 인적․기능적 중복으로 인한 법무부와 검찰의 동질화 문제, 인권의식 향상과 국제교류의 활성화에 따른 중장기적 정책 수립 필요성이 높아진 보호, 교정, 출입국관리가 인적․물적 자원 부족으로 인하여 조직이 확대되지 않은 점 등이다.

법무부, 『인권존중의 법질서』, 2004년, 112면 이하

(3) 법무부 조직개편 방안

이와 같은 진단에 따라 다음과 같은 검토사항이 제시되었다.

법무부, 『인권존중의 법질서』, 2004년, 114면 이하

조직개편으로 인권송무국과 출입국관리국 신설, 교정국과 보호국을 통합한 가칭 ‘교정보호청’ 신설, 검찰 제2과와 제3과는 법무부장관의 검찰에 대한 지휘감독을 보좌하고 제2과는 일반 형사사건 관련 법령을 담당하고 3과는 공안사건 관련 법령을 담당하는데 검찰에 대한 지휘감독 관련 업무는 일부 대검찰청과 중복되어 비효율적이고 형사법제에 관한 통일적 관리를 위하여 제2과와 제3과를 통합하고 형사법제과를 신설하는 방안과 감사관실을 감찰실로 확대하는 방안 등이 제시되었다.

전문가 양성을 위하여 변호사채용을 확대하여 법무국과 신설될 인권송무국에 배치하고 국제전문가를 특채하며, 행정전문가 양성을 위한 인사와 교육 시스템을 구축할 필요가 있다.

열린 법무행정을 위하여 개방형임용을 확대하는 방안이다. 이에 따라 2003년 12월 출입국관리국장을 개방형 직위로 지정하여 외부전문가를 임용하였고, 법무부정책위원회는 2006년말 검사장급이 맡아온 정책홍보관리실장과 그 이외에 법무실 산하 법무심의관(부장검사급), 법무ㆍ국제법무ㆍ특수법무과장 등 주요 직책을 민간 분야에 개방하는 방안을 마련한 바 있다.

2007년 12월 21일에 검찰청법 제28조의2 제1항에 ‘감찰에 관한 사무를 담당하는 대검찰청 검사는 검찰청 내부 또는 외부를 대상으로 공개 모집절차를 통하여 적격자를 임용한다.’는 조항을 신설하였다.

2005년 개방직으로 전환한 출입국관리국장을 2007년 7월 출입국·외국인정책본부장으로 승격하였다.

(4) 검사의 직무상 독립성 및 중립성 보장을 위한 검찰청법 개정

검사의 직무상 독립성 및 중립성 보장을 제고하기 위하여 검찰총장·고등검사장·검사장 및 검사로 되어 있는 검사의 직급을 검찰총장을 제외한 모든 검사직급을 검사로 일원화하고(제6조), 검사동일체(檢事同一體)의 원칙을 삭제하는 대신에 소속 상급자의 지휘·감독에 대한 검사의 이의제기권을 명문화하며, 검사보직시 법무부장관은 검찰총장의 의견을 듣도록 하였고(제34조 1항), 검찰인사가 보다 공정하고 투명하게 이루어지도록 하기 위하여 검찰인사위원회를 자문기구에서 심의기구로 변경하였다(제35조 1항).

3. 위계질서의 공고화로 정치적 영향가능성이 커진 현 검찰과 법무부

법무부장관은 검찰사무의 최고 감독자로서 일반적으로 검사를 지휘․감독하고, 구체적 사건에 대하여는 검찰총장만 지휘․감독한다. 검찰청법 제8조의 내용이다. 그렇다면 법무부장관이 정치적인 편향성으로 검찰사무에 관여하게 되면 검찰조직은 정치적 중립성을 잃고 수사는 정치적 영향을 받을 수밖에 없는 구조라는 의미다.

검사는 한 몸이고, 상관의 지휘감독에 따라야 한다. 이것이 검찰총장을 정점으로 전국의 검사가 지휘복종의 통일적 조직체를 이루고 있다는 검사동일체 원칙의 핵심내용이다. 수년간 검찰조직에 몸담고 있다 보면 이 원칙이 몸에 밸 것이다. 그래서 법무부장관이나 검찰총장, 검사장이나 부장검사의 지시에 이의를 달 엄두를 내지 못한다. 지시의 부당함을 말하고 싶어도 상관의 눈치를 살필 수밖에 없다. 명령의 부당함이 보여도 묵묵히 따를 뿐이다. 자신의 앞날이 그들의 손에 달려 있으므로. 그러다 보면 조직의 보스가 정치적이면 다들 정치적이 된다.

법무부장관과 검찰총장은 인사권으로 위계질서의 조직을 장악한다. 공정하고 객관적인 인사가 검찰의 정치적 중립성의 핵심이다. 그러나 이 문제는 참여정부나 지금이나 다름이 없다. 정권에 코드를 맞추는 자들이 중용되고 승진된다. 지금은 공안검찰이 두각을 나타내고 있음을 검찰인사에서 알 수 있다.

여전한 청와대와 검찰과의 연결 끈도 검찰의 정치적 중립성을 해하는 요소다. 보이지 않게 청와대와 연결되어 있는 검찰이 늘 수상하다. 민정수석비서관을 전직 검사출신으로 둠으로써 그 끈을 유지하려는 것이 아닐까 하는 의심이 든다. 대통령 비서실에 파견된 검사도 있다. 물론 검찰청법 제44조의2에 현직 검사의 파견이 금지되어 있어 검사의 직을 그만두고 비서실 직원으로 채용되는 것이지만 다시 검사로 복직하는 편법을 행한 경우가 대부분이었다.

2008년 3월 이명박 대통령은 법무부 업무보고에서 “새로운 정권은 정치가 검찰권을 악용하는 일은 절대 없을 것”이라며 더 이상 검찰을 정치검찰의 논쟁에 휘말리지 않게 하겠다는 의지를 밝힌바 있다. 대통령으로서 검찰의 정치적 중립 보장, 검찰이 정치에 부당하게 개입할 경우 엄단하겠다는 경고 메시지를 던진 것이다. 그러나 대통령은 자신의 발언과는 달리 촛불시위나 용산참사 등에 관한 발언에서 이중적 태도를 드러냈다.

법무부장관은 대통령에게 코드를 맞추어 2008년 취임사에서 경제 살리기와 법질서확립을 빼놓지 않았다. 정부정책에 대한 비판적 목소리를 내는 시민들을 불법집단행동으로 보고, 정부의 정체성을 부정하는 ‘좌익세력’에 대해 엄정 대처를 강조하며, 국민의 기본권행사를 형사범죄시하는 무식함을 드러냈다. 과격시위의 배후에 좌파단체나 체제전복세력이 있다는 발언은 7, 80년대 군사독재시절에서나 들을 수 있었던 소리였다. 이는 우편향의 시민단체의 주장을 그대로 받아들인 것으로 스스로 정치적 중립성에 의심을 받을 발언이었다. 법무부장관이 광고 불매운동에 대해 수사를 지시하자 대검에서 특별단속을 밝히기도 했다. 법무부장관은 사이버 여론 단속을 위한 사이버 모욕죄 신설이나 사이버 범죄에 대응하기 위해 전국 검찰청의 전산·방송통신직원에게 특별사법경찰관 자격을 주고 사이버 범죄 전담 부서를 서울중앙지검에 설치할 방침도 밝혀 대통령의 의중을 앞질러 살피고 검찰권을 통치권의 주 무기로 활용할 수 있도록 준비하고 있음도 드러났다. 한마디로 대통령이 스스로 검찰의 정치적 독립성을 훼손하고 검찰은 지난 정부 때와는 달리 아무 저항 없이 대통령의 뜻을 받드는 모습을 보였다. 대통령이 한 마디 하면 법무부장관이나 검찰총장은 앞서거니 뒤서거니 한 발 앞서가고, 평검사들은 코드 맞추기에 부산한 법무부장관과 검찰총장에게 말없이 복종할 뿐이었다.

검찰총장의 이중성도 마찬가지다. 검찰총장은 ‘절제와 품격’있는 수사를 강조하면서도 정치적 사안이 발생하면 곧바로 절제와 품격을 버리고 ‘불법필벌’을 외치며 법률을 들이대 ‘친북좌익세력’이라거나 ‘반질서 사범’으로 낙인찍어 수사대상으로 구속하는 정치적 편향성과 당파성을 드러냈다. ‘절제와 품격’있는 수사는 구호로만 존재했던 것이다. 검찰총장은 2009년 신년사에서는 ‘국법질서 확립’을 언급하면서 ‘대한민국의 정통성과 정체성을 부인하면서 친북좌익이념을 퍼뜨리고 사회혼란을 획책하는 세력을 발본색원해야 한다’는 전례 없는 강경발언을 서슴지 않았고, 검찰권 행사의 최우선 과제를 경제위기 극복에 기여하는 것이라고 말했다. 검찰수사와 경제위기 극복과의 관련성은 없는 것이지만 이러한 발언으로 정부의 친기업정책에 부응한 수사를 주문한 것으로 대통령과 코드를 맞춘 것이다. 검찰권이 대통령의 정책실현의 도구로 동원될 수 있음을 내놓고 드러낸 것이다.

이명박 정부에서는 참여정부에서 추진해온 법무부 개혁방안들이 무시되고, 공안기능이 부활하고 있으며, 개방형 직위의 축소 등이 진행되어 과거로 회귀하는 모습이 보인다.

III. 법무부와 검찰의 임무 및 조직

1. 법무부·검찰의 임무

법무부는 검찰·행형·인권옹호·출입국관리 그리고 그 밖에 법무에 관한 사무를 관장하며, 검찰청은 법무부와 분리된 외청으로서 검사에 관한 사무를 관장한다(정부조직법 제27조). 구체적으로 법무부는 검찰, 보호처분 및 보안관찰처분의 관리와 집행, 행형, 소년의 보호와 보호관찰, 갱생보호, 국가보안사범의 보도, 사면, 인권옹호, 공증, 송무, 국적의 이탈과 회복, 귀화, 사법시험 및 군법무관임용시험, 법조인양성제도에 관한 연구ㆍ개선, 법무에 관한 자료조사, 대통령ㆍ국무총리와 행정 각 부처의 법령에 관한 자문과 민사ㆍ상사ㆍ형사ㆍ행정소송 및 국가배상관계법령의 해석에 관한 사항, 출입국ㆍ외국인정책에 관한 사무, 기타 일반 법무행정에 관한 사무를 관장한다(법무부와그소속기관직제 제3조).

공익의 대표자로서 검사는 범죄수사ㆍ공소제기와 그 유지에 필요한 사항, 범죄수사에 관한 사법경찰관리의 지휘ㆍ감독, 법원에 대한 법령의 정당한 적용의 청구, 재판집행의 지휘ㆍ감독, 국가를 당사자 또는 참가인으로 하는 소송과 행정소송의 수행 또는 그 수행에 관한 지휘ㆍ감독, 다른 법령에 의하여 그 권한에 속하는 사항 등을 임무로 한다(검찰청법 제4조).

2. 법무부 조직현황

‘법무부와그소속기관직제’에 의하면, 법무부의 행정제도 개선업무를 총괄하고, 정책 및 기획을 조정ㆍ심사평가하며, 인사ㆍ예산ㆍ행정관리 및 시설관리에 관한 사무를 관장하기 위하여 기획조정실을 두고, 운영지원과, 법무실, 검찰국, 범죄예방정책국, 인권국, 교정본부 및 출입국ㆍ외국인정책본부를 두고 있다. 장관 밑에 감찰관 1인 및 장관정책보좌관 2인을 두고 있다.

2008년 3월에는 보호국이 범죄예방정책국으로 개편되어 검사장이 국장을 맡고 있다. 범죄예방정책국은 범죄인의 재범을 방지하기 위하여 건전한 사회 내 생활을 영위하면서 보호관찰, 사회봉사명령, 수강명령 등 체계적인 법집행을 함으로써 사회를 보호하고, 범죄인의 역량을 강화시키는 보호관찰소와 보호처분을 받은 소년을 수용하여 규율 있는 생활 속에서 전인간적인 성장발달을 도모하여 사회적 적응력을 높이는 소년원 그리고 정신질환 범법자를 수용, 치료하여 사회 및 범법자를 보호하는 치료감호소를 총괄하는 기관이다.

2007년 11월에는 교정국이 교정본부로 학대 개편되었다. 또한 2007년 5월에 출입국관리국이 출입국·외국인정책본부로 승격되었다.

2006년 5월에는 인권국이 신설되었다. 인권국은 법무부 내 인권관련 정책수립에 관한 조정·총괄, 인권옹호에 관한 각 부처 간 협력에 관한 사항, 인권관련 국제조약·법령에 관한 조사·연구 및 의견 작성, 인권옹호에 관한 종합정책의 수립·시행, 국가인권위원회와의 협력 등에 관한 사항 등 인권 관련한 다양한 업무를 담당한다.

2008년 말에는 ‘법무부와 그 소속기관 직제시행규칙’을 개정하여 출입국·외국인정책본부장과 인권국장을 개방직에서 자율직으로 바꿔 검사장급을 배치할 수 있도록 하였다. 그리고 국가소송과 행정소송의 충실화를 위한 국가송무조직의 확대개편을 추진하여 2007년 10월 정부법무공단을 신설하였다.

IV. 법무부·검찰조직의 개혁

1. 기본방향

법무부․검찰조직은 내부적으로는 법집행의 공정성과 투명성을 담보하고 전문성을 확보할 수 있는 조직과 능력을 갖추어야 하며, 외부적으로는 정치권력으로부터의 독립성을 확보하고, 법집행의 공정성과 엄정성에 대한 국민의 신뢰를 확보하여 법집행기관으로서 국민에 대한 법률서비스를 제공하고 인권옹호와 사회정의실현에 기여하는 조직이어야 한다.

검찰개혁을 위한 최우선과제는 무엇보다도 상하관계의 위계질서를 완화시켜 검찰 내부의 민주화를 이루어내는 것과 인사제도의 개선에 있다. 조직이 관료화, 위계화, 폐쇄화되면 될수록 권력 기관화되고 정치적 영향가능성이 증가하게 되며 검찰이 정치권력의 사유화될 가능성이 높아진다. 조직의 민주화와 외적 통제만이 정치적 영향가능성을 차단할 수 있다.

인사내용이 정당성을 갖기 위해서는 객관적인 인사기준을 마련하고 인사절차의 공정성 및 투명성이 보장되어야 한다. 스스로 부당한 지시의 유혹으로부터 벗어날 수 있도록 상명하복의 조직구조를 개선해야 한다. 나아가 검찰청을 실질적으로 법무부로부터 독립된 외청으로 분리시켜 범죄수사 및 공소유지기능을 집중시키고 법무부는 법무정책, 인권옹호, 국가 송무, 교정, 보호, 출입국관리 등의 사무만을 관장하도록 하여 법무부와 대검찰청의 기능과 관계를 재정립하여야 한다.

2. 법무부와 대검찰청과의 관계 재정립

(1) 법무부의 탈검찰화와 전문화

정부조직법 제27조 제1항에 의하면 법무부장관은 검찰, 행형, 인권옹호, 출입국관리 기타 법무에 관한 사무를 관장한다. ‘법무부와그소속기관직제’ 제3조에 의하면 법무부의 직무 중 검찰은 극히 일부분이다. 그러나 법무부에서 검찰국이 차지하는 위상은 대단히 높다. 검찰 이외의 법무행정업무인 교정ㆍ보호, 출입국관리, 인권옹호 등이 상대적으로 소홀히 다루어지고 있다.

‘법무부와그소속기관직제’ 제10조에 규정된 검찰국장의 분장사항은 ‘검찰청 사무기구에 관한 규정’에 정해진 대검찰청의 기획조정부, 중앙수사부, 형사부, 마약ㆍ조직범죄부, 공안부의 분담사무와 많은 부분 중복되어 있고, 특히 검찰에 대한 지휘감독 관련 업무는 대검찰청과 중복되어 비효율적이다. 검찰청법에 따르면 검찰업무는 대검찰청에 속한다. 그러나 검찰청의 인사, 조직, 예산이 여전히 법무부의 관장사항이기 때문에 이로 인하여 정치적 지위를 갖는 법무부장관으로부터 검찰청 내지 검찰기능의 정치적 독립이 침해될 우려가 있다.

준 사법기관으로서 검찰이 국회나 대통령에 대해 책임을 지는 것은 바람직하지 않고, 법무부장관의 검사 인사권 행사는 견제와 균형의 원리에 따른 것이라는 등의 이유로 검찰과 법무부의 관계를 현재대로 유지하자는 견해로는 『사법개혁추진위원회 전문위원보고서[하]』, 사법개혁추진위원회, 2000, 112면 이하 참조

다른 한편으로는 법무부의 주요 직책을 검사가 독점함으로써 검찰의 상위기관인 법무부가 검찰의 지배를 받는 결과를 낳고 있다. 양 기관의 기능중복으로  업무효율성도 저해되고 있다. 국가 송무, 법령의 해석, 법 정책의 입안 등도 검사가 담당하고 그나마 순환 보직제에 의하여 자주 바뀌기 때문에 전문성도 떨어지게 된다.

따라서 검찰청을 실질적으로 법무부로부터 독립된 외청으로 분리시켜 범죄수사 및 공소유지기능을 집중시키고 법무부는 국제화·전문화 시대에 맞게 법무검찰 행정의 전문기관으로 법무정책, 인권옹호, 국가 송무, 교정, 보호, 출입국관리 등의 사무만을 관장하도록 하여야 한다. 법무부의 업무는 법무행정이므로 수사전문의 검사가 있어야 할 검찰과 할 일이 다르다. 검사나 검찰직 공무원이 아니라 변호사자격이 있으면서 홍보, 경영, 행정, 정책, 인사행정, 인권, 연구 등과 관련한 다양한 전문가가 필요하다. 따라서 변호사, 법무행정공무원, 개방직 임용 등으로 전문화하고 필요한 최소한의 범위 내에서만 검사를 임용하여 법무부와 대검찰청간의 인사교류가 최소화되어야 한다. 특히 법무부는 검찰위주의 조직과 운영에서 탈피하여 양자의 견제와 균형을 유지하도록 해야 한다.

한상희, “법무·검찰의 개혁 - 그 목표와 방안”, JURIST, 2003.4 (Vol. 391), 24

(2) 법무부장관의 검찰총장에 대한 수사지휘권 폐지

검찰청법 제8조에 의하면 법무부장관은 검찰사무의 최고 감독자로서 일반적으로 검사를 지휘ㆍ감독하고, 구체적 사건에 대하여는 검찰총장만을 지휘ㆍ감독한다. 이 제도 때문에 정무직인 법무부장관이 스스로 정치적인 편향성을 갖거나 정치권력의 영향을 받아 검찰사무에 관여하게 되면 검찰조직은 정치적 중립성을 잃고 수사는 정치적 영향을 받을 수밖에 없게 된다. 검찰청이 법무부의 외청이라는 점을 고려하여 일반적 지휘ㆍ감독권은 그대로 둔다고 하더라도 구체적 사건수사에 대한 법무부장관의 간섭을 막기 위해서는 검찰총장에 대한 지휘권을 폐지하여야 한다.

김갑배, “법무부와 검찰의 구조개선”, JURIST, 2003.4 (Vol. 391), 43. 법무부장관의 지휘권을 인정하면서 이유를 명기한 서면에 의한 지시처럼 지휘권행사의 객관성 및 투명성을 제고해야 한다는 견해는 문준영, 「검찰권 행사에 대한 시민적 통제와 참여」, 『민주법학』 제29호(2005), 177 참고

(3) 검찰심급제 재고: 고등검찰청의 폐지

검찰조직을 위계 질서화하고 인력의 효율적 배치를 가로막는 지방검찰청, 고등검찰청, 대검찰청으로 이어지는 검찰심급제를 재고해야 한다.

고등검찰청은 고등법원에 대응하는 조직으로 형사부ㆍ공판부 및 송무부를 두고 있으며, 고등법원에서 재판하는 형사합의사건의 공소유지를 담당하고, 재정신청사건의 처리 및 형집행 사무를 담당한다. 또한 고등검찰청은 대검찰청의 위임을 받아 지방검찰청·지청에 대한 지휘·감독기능을 수행한다.

현재의 고등검찰청의 업무는 지방검찰청과 대검찰청의 업무와 중복되기 때문에 행정의 낭비를 초래한다. 따라서 형사항소 및 항고사건은 지방검찰청이나 대검찰청으로 이관하고, 국가를 당사자로 하는 소송이나 행정소송 등의 송무업무는 법무부의 송무업무를 위임받은 것이므로 국가송무를 담당하는 기관을 신설하여 이관해야 한다. 사면, 감형, 복권의 업무는 법무부의 관장사항이다. 감찰업무도 대검찰청과 법무부의 감찰업무와 중복되어 있다. 결국 고등검찰청을 폐지하여 그 인력을 지방검찰청에 배치하면 검찰예산과 인력낭비를 막을 수 있을 것이다.

한상희, “법무·검찰의 개혁 - 그 목표와 방안”, JURIST, 2003.4 (Vol. 391), 22

검사정원법(2009.1.23. 개정)의 검사정원표에 의하면 서울고등검찰청 82명 등 5개 고등검찰청의 검사정원은 138명으로 전체 정원 1,847명의 7.5%에 달한다.

(4) 검찰권 분권화

검찰행정의 중앙집권화에서 내부적 권력분립이 이루어져야 한다. 대검찰청의 업무는 실제 지방검찰청의 업무와 중복된다. 검찰총장의 수사지휘권을 이용하여 지방검찰청간의 유기적 협력 체제를 구축할 수 있다. 대검찰청의 중앙수사부, 마약·조직범죄부, 형사부, 공판송무부 등의 업무를 지방검찰청으로 이관하여 대검찰청의 조직을 슬림화해야 한다. 대검찰청은 일선 검찰청의 검찰업무에 대한 기획과 평가, 조정의 역할(기획조정실)과 감찰업무(감찰부) 등을 수행하는 기관이 되어야 한다. 현재 대검찰청 조직은 과거 보다 비대해졌으며, 예컨대 중앙수사부의 첨단범죄기획수사과와 과학수사기획관, 범죄정보기획관과 공안부는 그 업무의 일부가 중첩되어 있다.

대검찰청 중앙수사부는 검찰총장이 명하는 사건의 수사를 담당하며 검찰총장의 수사지휘를 받기 때문에 한편으로는 외부로부터의 영향력을 차단할 수 있다는 장점이 있지만, 지금까지의 경험에 비추어 보면 오히려 정치적 사건의 경우 더 정치적 영향을 받기도 쉽다는 약점을 가진 검찰조직이다. 권력형 부정부패 수사를 위한 특별수사기구는 필요하지만 중앙수사부의 수사과정과 결과로 인하여 검찰총장과 검찰조직 전체가 불신을 받을 위험성을 안고 있기도 하다.

(5) 검찰에 대한 시민감시

검찰이 어느 정도 법무부와 독립하게 되면 또 다시 검찰의 권한이 강화되기 때문에 이를 감시·통제할 수 있는 방안을 마련해야 한다. 국회의 검찰총장 인사청문회를 거치지만 다수당과 이해를 같이 하면서 정치적 사건의 경우 권한을 남용할 위험성이 있다.

검찰은 일반국민의 생생한 목소리를 경청하여 검찰청 운영에 반영하기 위하여 2003년 7월부터 검찰시민옴부즈만제도와 검찰시민모니터제도를 시범운영하였다. 이 제도를 통하여 일반 국민들의 검찰에 대한 불만사항이나 검찰활동 전반에 대한 의견을 제출받아 검찰청 운영에 적극 반영한다는 취지이다. 시범실시 후 제도도입은 이루어지지 않은 것으로 보인다. 또한 고등검찰청의 항고사건 결정과정에 변호사, 법학교수 등 외부위원이 참여하여 기록검토 등을 거쳐 의견을 내도록 하는 항고심사회를 설치·운영하여 시민 참여를 통한 검찰 기소독점주의에 대한 견제장치를 도입한 바 있다.

검찰의 공소권 행사에 대한 시민적 통제로서 일본의 검찰심사회제도나 미국의 대배심제도(grand jury 기소배심)를 도입하자는 주장도 있다. 그러나 재정신청제도가 전면적으로 확대된 개정 형사소송법에서는 이와 같은 시민참여형 통제제도는 불필요한 것으로 보인다.

(6) 감찰권 강화

국민으로부터 신뢰받는 검찰이 되기 위해서는 검찰의 정치적 중립 못지않게 검찰내부의 비리에 대한 자정시스템을 강화해야 한다. 지금까지의 내부적 감찰을 통한 자기통제는 부적법한 검찰권 행사와 검사의 도덕적 해이를 외부적으로 노출하지 않고 검찰내부의 비공식적 통제과정에 둠으로써 감찰 본래의 기능을 수행했다고 보기 어렵다. 은폐와 왜곡, 제 식구 감싸기의 관행이 국민의 불신을 키워왔던 것이 그간의 관행이었다.

내부적 감찰과 외부적 감찰은 각각 서로 비교하기 어려운 장단점을 갖고 있다. 내부적 통제는 제 식구 감싸기의 유혹 때문에 공정성을 담보하기가 어렵다. 외부적 통제는 공정성을 확보할 수 있지만 자칫 외압으로 작용할 가능성을 안고 있다. 따라서 감찰권을 어디에 분배하느냐가 아니라 어떻게 행사할 것인가가 중요하다. 감찰관 직위의 개방직화가 실질적으로 이루어져야 한다.

V. 마치며

법무부와 검찰과의 관계를 재정립하려는 이유는 정치적 사건수사에 대한 공정한 검찰권 행사를 확보하기 위함이다. 현재의 구조로는 정무직인 법무부장관의 검찰수사에 대한 영향력 행사 가능성이 매우 높기 때문에 이를 차단해야 검찰의 독립성이 어느 정도 확보될 수 있을 것이다. 그래서 법무부와 검찰을 가능한 한 분리시킬 수 있는 방안을 마련해 놓더라도 여전히 검찰총장의 정치적 중립성에 대한 인식과 태도에 따라 검찰수사의 공정성이 담보될 수 있을 것이라는 생각에 다다르게 되면, 결국 제도와 시스템의 문제가 아니라 사람이 문제라는 공허한 결론에 도달하게 된다.

그렇다 하더라도 제대로 된 제도와 시스템을 마련해 놓고 제대로 된 인물을 기다리는 것이 순서가 아닐까.

[토론 3-1]

검찰의 중립화는 ‘준사법기관’이라는 자각 위에 가능

강경근/ 숭실대 법학과 교수

1. 한국 대통령제 권력구조에서의 검찰권 중립의 의의

지난 시기의 예를 들자면, 김대중 정부 때인 2000년 4월 13일 제16대 국회의원 총선거에서의 공직선거법 위반 사범 수사의 편향은 10월 13일 헌정사상 유례없는 검찰총장 탄핵소추안을 가져왔다. 검찰총장과 대검찰청 차장검사가 “집권정당에 영합하여 법집행에 있어서 생명이라고 할 수 있는 공정성을 잃음으로써 헌법과 법률에 위배되는 직무집행 … 검사의 정치적 중립의무와 검사의 권한남용 금지를 규정하고 있는 헌법 제7조와 검찰청법 제4조, 검사의 정치운동관여 금지를 규정하고 있는 검찰청법 제43조, 공무원의 선거에 대한 부당한 영향력의 행사 기타 선거결과에 영향을 미치는 행위를 금지하는 공직선거및선거부정방지법 제9조에 위배된다.“는 것이었다.

검찰권이 검사의 수사권 및 기소권 그리고 검찰 조직권 등을 포괄하는 것이라고 한다면, 이들 권한은 기본적으로 헌법 제66조 제4항 “행정권은 대통령을 수반으로 하는 정부에 속한다”고 할 때의 ‘행정권’에 속하지, 헌법 제101조 제1항 “사법권은 법관으로 구성된 법원에 속한다”라고 할 때의 ‘사법권’의 본질에 속하는 것은 아니다. 그래서 검찰총장을 정점으로 하는 검찰 역시 행정부의 조직에 속한다. 헌법 제96조 “행정각부의 설치․조직과 직무범위는 법률로 정한다”는 것이 그것이다. 다만 민주적 법치국가에 있어서의 검사의 기소권은 국민의 재판을 받을 권리를 실현하는 국가권력이고 형벌권을 실현하는 사법절차의 전단계적 권한인 점에서는 ‘준사법권’이라고 지칭되어야 한다.

검찰총장의 인사 관련 생살여탈권은 법무부장관을 길목으로 하는 대통령의 손에 달려있다. 일반 검사의 경우 역시 “명령에 살고 명령에 죽는” ‘검사동일체 원칙’에 의거하여 대통령과 청와대라는 권부의 손에 달려 있음을 체감하는 것이 검찰이다. 이런 법적 그리고 정치적 현실에서 검찰이 대통령 선거에 촉각을 곤두세우는 일은 피할 수 없을 것이다. 하지만 누가 대통령이 되면 자신에게 유리할 것이다 또는 누가 될 것으로 판단되어서 “그랬으면 좋겠다”는 식의 생각으로 검찰권을 행사하는 것은 헌법과 법률상 주어진 준사법권으로서의 검찰권의 성격상 자연스러운 일은 아니다. 따라서 검찰권은 사법권에 준하여 대선 관련 선거의 과정을 보는 것이 사법권 독립을 정한 헌법(제101조-103조 등)의 취지에 합치한다.

검찰권의 내용, 즉 검사 기소권의 범위 등은 국회의 권한인 법률로 정하여지나 기본적으로 검사는 공익의 대표자로서 범죄수사․공소제기와 그 유지에 필요한 사항의 직무와 권한을 지닌다는 점을(검찰청법 제4조제1항 제1호) 잊어서는 안 된다. ‘검찰’은 자기 자신의 목줄을 쥐게 되는 대통령을 뽑는 선거에 촉각을 곤두세우지 않을 수밖에 없을 것이지만 동시에 검찰은 준사법권인 ‘검찰권’을 행사하는 국가조직인 점에서 대통령선거에 있어서 준사법적 독립기관으로서의 정치적 중립을 지켜야 한다는 헌법적 당위를 가지지 않을 수 없다.

헌정의 현실에 있어서도 검찰은 정권의 정규적 교체라는 민주주의의 본질적 가치를 실현하는 지렛대라는 점을 잊어서는 아니 된다. 바로 그런 점들이 개선의 성패가 검찰의 손에 달려있음을 웅변하는 것이다.

2. 검찰의 정치적 중립은 검찰권을 준사법권으로 인식하여야 가능하다

검찰의 정치적 중립 내지 검찰권 중립은 ‘검사동일체 원칙’의 적정한 운영이 선행되어야 한다. 검찰청법 제7조 제1항 상명하복에 관한 규정, 직무승계․이전권(제7조제2항, 제3항) 등과 수사 및 기소시 단독 관청으로서의 검사의 독립성과의 관계, 법무부장관이나 검찰총장의 구속승인제 등의 적정한 운영이 그것이다. 이는 검사 인사의 공정성이 가장 중요한 관건이 된다. 검사의 임명 및 보직은 법무무장관의 제청으로 대통령이 행하고(검찰청법 제34조) 검사의 임용․승진 기타 인사에 필요한 사항에 관하여 법무부장관의 자문에 응하기 위하여 법무부에 검찰인사위원회를 두고 있지만(제35조), 이는 법무부장관의 자문기구에 불과하고 그 구성․운영 등에 관한 사항을 대통령령으로 정하도록 하고 있다(동조제2항). 적어도 이를 심의기관으로 하여야 할 것이다.

검찰총장 임명에 있어서의 인사청문회 및 그 임기의 탄력적 보장 등을 전제로, 국민의 신체의 자유의 보장에 관련하여 직접적으로 영향을 주는 기소 제도의 적정성을 위한 기소독점주의 내지 기소편의주의의 탄력적 운용 및 재정신청범위의 확대 등도 요구된다. 형법 제123조~제125조의 공무원 직권남용죄 등에 한정하지 아니 함을 원칙으로 하지만, 그 범위는 검찰수사의 공정성이 문제되는 공무원의 직무관련범죄, 수사 및 재판기관 종사자, 차관급 이상 고위공직자․국회의원 및 지방자치단체장 등 일정 범위의 선출직 공무원의 범죄로 확대하고, 대통령선거 사범과 같은 중대사건에 대한 기소법정주의 도입도 필요하다.

헌법이 대통령의 검찰총장 임명에 있어서 국무회의의 심의를 거치도록 하고, 검찰청법이 검찰총장의 2년 임기를 정하여 대통령이 검찰총장을 개인적, 정치적, 통치적 이유로 해임할 수 없도록 하는 것은, 그것이 국민의 이익을 위해서 옳기 때문이다. 그러므로 2년 임기가 절대적으로 보장된다는 해석은 법의 진정한 취지는 아니다. “특별한 정치적 문제가 없는 한” 그 임기가 보장된다는 시각이 바람직하다.

그러함에도 불구하고 검찰 스스로 ‘검찰=준사법기관’이라는 인식을 갖지 않는 한 검찰의 중립화는 요원하다. 검사의 극히 일부라고는 해도 그들이 정치권의 영향력에 휩쓸리는 주된 원인은 검찰의 수직적 구조를 가져오는 검사의 관료화에 있다. 이는 검찰권을 준사법권이 아니라 행정권으로 생각하여 행사하는 등으로 검찰의 정치적 독립의 확보에 장애를 준다. 이를 막기 위해서는 관료제의 양대 기둥인 검사직급제와 승진제를 전제로 하는 ‘검사동일체 원칙’을 부분적이나마 개선하여야 인사권자와 상급 검사를 의식하여 공소권을 행사하는 것을 막을 수 있다. 승진과 좋은 보직을 열망하는 그런 분위기가 검찰의 중립성과 민주화를 가로막기 때문이다.

3. 검찰의 정치적 중립을 위한 검사 스스로의 각성이 요구된다

검찰 문제는 검찰권을 수단화하여 국민의 재판권을 경시하는 이른바 ‘정치’ 검사에 있다. 엄정하고 공평하게 수행하여야 할 ‘직무’가 권력 최고층 및 그에 버금가는 인사들이 연루된 정치적 권력형 사건에 대한 국민들의 체감지수는 긍정적이 아님에도 불구하고, 국민보고 “왜 믿지 않느냐‘라고 한다면 그것은 자만이다. ‘검사윤리강령’이 말하는 바와 같이 검사는 “오로지 법과 양심에 따라 엄정하고 공평하게 그 직무를 수행”해야 한다. 국민이 검찰에 요구하는 요체가 바로 그것이다. 그렇지 못할 경우 국법질서의 확립, 국민의 인권보호 그리고 정의의 실현은 ‘혼자만의 외침’ 내지 ‘내부자의 관점’(an insider perspectives)에 그친다.

사법의 속성인 정치적 중립성은 결정의 ‘합리성과 논리적 설득력’을 그 내용으로 한다. 반면 C. Schmitt에 따를 때의 ‘정치적인 것’의 특성은 ‘네편이냐 내편이냐’라는 동지와 적의 관계를 속성으로 한다. 그러므로 사법의 본질인 합리성과 논리적 설득력을 가장 잘 구현하는 것이 헌법 제103조가 정한 ‘양심에 따른 독립한 심판’이고 이 점을 검찰권도 가져야 검찰의 중립은 실현된다.

검찰의 독립과 민주화 의지를 표출한 여러 차례의 움직임이 있었지만 제 자리 걸음을 하는 가장 큰 원인은, 법무부장관과의 관계에서 검찰총장이 ‘제몫’을 다 해주지 못하기 때문이다. 그런 상황에서의 ‘검사동일체 원칙’은 공소권 행사의 균일성이라는 본래의 의미보다는 정치세력 개입에의 직통로가 될 가능성을 오히려 크게 한다. 검찰총장 등 수뇌부는 정치권으로부터의 총애(寵愛)에 괘념치 않고, 그 직무를 행함에 있어서 ‘자리를 걸고’ 검찰 제도를 지키기 위한 자세를 가져야 한다. 대통령으로부터도 독립할 수 있을 정도로 중립적인 검찰권을 행사할 수 있는 제도를 만들기 위해 검찰총장이 그 진퇴를 걸고 대통령으로부터 결단을 끌어 낼 수 있는 검찰 지도부의 용기와 빈 마음이 관건이다.

[토론 3-2]

위계적인 내부 제도를 혁파해야 한다

김상겸/ 동국대 법학과 교수

I. 들어가는 말

최근 노 전 대통령의 사망과 관련하여 야당과 사회 일각에서는 검찰 수사에 대한 문제점을 지적하는 소리가 나오고 있다. 수사권과 기소권을 가지고 있는 검찰은 사회적 관심도가 큰 사건에서 어떠한 수사과정을 거치고 그 결과를 내놓아도 비판으로부터 자유로울 수 없다. 이는 민주주의의 다양성에 기인하는 부분도 있고, 검찰 자체의 문제로부터 기인하는 경우도 있다. 즉 의사의 다양성을 존중하는 민주국가에서는 개인의 주관적 판단에 따라 다양한 견해가 나올 수 있기 때문에 관점과 견해의 일치도 내지 선호도에 따라 비판이나 비난이 쏟아지기 마련이다. 그런가 하면 검찰의 구조적 문제나 그동안 쌓아온 수사관행으로 인한 문제 등으로 비판을 받기도 한다. 검찰이 이렇게 빈번하게 논의의 대상이 되는 것은 검찰이 갖고 있는 권한과 결부되어 있다.

검찰은 국가형벌권의 행사에 있어서 핵심적인 국가기관이다. 국가형벌권의 행사는 범죄의 수사와 기소, 이에 의한 재판과 형벌의 부과 및 집행이라는 일련의 절차에 의하여 실현된다. 검찰권은 법과 제도에 의하여 범죄의 수사와 기소, 재판의 집행지휘 등 형사절차의 전 단계의 관여를 내용으로 한다. 범죄로부터 국가와 사회 그리고 국민의 자유와 생명, 재산을 지키는 중요한 기능을 수행하는 검찰권을 행사하는 국가기관이 검사이다. 검찰은 형벌법규에의 위반여부를 판단할 수 있는 능력을 갖춘 검사로 조직된다. 검사는 ‘독임제 관청’으로서 주로 범죄의 사실을 수사하여 법원에 제소함으로써 법의 올바른 적용을 위하여 활동하며 내려진 판결의 집행을 감시한다. 이런 검사의 직무는 사법과 밀접한 관계에 놓여있기 때문에 사법권에 대응하여 사법작용에 준하는 작용으로 본다. 따라서 사법의 한 축으로서 그리고 실정법의 집행자로서 검사는 헌법의 우위를 원칙으로 하는 민주적 법치국가에서 법과 양심을 기준으로 정치권력 및 기타 사회권력 일체를 항시 통제, 감시하여야 할 책무를 진다.

이렇게 검찰은 형사절차에 있어서 강력한 권한을 가지고 있기 때문에 그 권한행사가 국가와 사회에서 차지하는 비중, 국민에게 미치는 영향이 크다. 그래서 준사법기능을 수행하는 검찰이 바로 서지 않는다면 사회질서를 유지하고 국민을 보호해야 할 국가의 기능이 정상적으로 작동하지 않을 수 있다. 과거 정치적 영향 하에서 검찰권의 오·남용문제가 심각하게 제기되었었다. 물론 사회의 민주화가 검찰권의 행사에도 영향을 미치면서 오·남용의 문제가 점차 사라지고 있는 것은 사실이다. 그렇지만 각종 게이트 사건에서 보았듯이 정치적 상황에 따라 대응을 달리하였던 검찰의 태도, 자의적인 검찰권의 행사 등은 검찰의 정치적 중립성에 대한 국민의 불신을 야기하는 원인이 되었다.

검찰의 정치적 중립성에 대한 불신은 검사 개개인의 정치적 편향성이나 무소신이 아니라 우리 사회가 안고 있는 구조적·제도적 문제에서 나온 것이라고 할 수 있다. 그동안 국민이 보아 온 것은 정치와 검찰의 관계에서 나타난 파행이었다. 이러한 문제가 우리 사회의 민주화를 통하여 상당 부분 불식되었지만, 검찰의 정치적 중립성에 대한 의구심은 여전히 남아 있다. 이는 과거보다 한층 높아진 국민의 비판의식과 기대수준에 기인하는 바도 크다. 국민은 검찰의 중립과 정치적 독립을 통한 공정한 검찰권의 행사를 요구하고, 국민 위에 군림하는 검찰이 아니라 국민과 함께 하는 검찰이 되기를 원하고 있다.

Ⅱ. 법무부와의 관계에서 검찰의 현실과 문제점

과거 권위적인 정부에서 정치권력은 지속적으로 검찰을 도구화하여 사회통제권의 강화를 시도하였고, 이러한 시도와 함께 검찰 상층부의 정치편향성은 검찰권을 왜곡시키고 검찰의 정치화에 일조하였다. 물론 이런 검찰의 정치 종속성의 문제는 민주화된 정치 환경 속에서 점진적으로 변화를 보이면서 상당 부분 해소된 것은 사실이다. 그렇지만 여전히 과거와 크게 변하지 않은 법과 제도는 검찰의 엄정한 직무수행에 확신을 주지 못하고 있다.

검찰의 독립적인 직무수행에 있어서 가장 문제가 되는 것 중에 하나가 법무부와의 관계이다. 정부조직법은 제27조에 법무부 산하에 검찰청을 규정하고 있다. 이와 함께 검찰청법 제8조는 법무부 장관의 검사에 대한 지휘·감독권을 규정하면서 구체적 사건에 대해서는 검찰총장을 지휘·감독하도록 하고 있다. 이러한 조직체계는 검찰청법 제7조에 근거하여 강력한 힘의 원동력이 되고 있다. 하나의 커다란 피라미드를 이루고 있는 검찰조직은 바로 “검사는 검찰사무에 관하여 상사의 명령에 복종한다.”라는 소위 ‘검사동일체의 원칙’을 통하여 일사불란하게 움직이고 있다. 물론 현실적으로 이는 방대한 검찰조직을 하나의 거대한 유기적인 구조로 조직화하여 통일된 형사정책의 수립과 사건처리의 일관성을 유지하고, 날로 지능화․광역화되어 가는 현대범죄를 대처하는데 있어서 효율적이라고 할 수 있다.

그러나 ‘검사동일체의 원칙’은 일선검사에게 검찰사무에 관하여 상사의 명령에 절대적인 복종을 요구하는 상명하복의 의무를 지우고, 이러한 상명하복의 관계가 형사사건의 수사, 공소의 제기․유지 및 형의 집행을 내용으로 하는 검사고유의 업무에도 그대로 적용된다는데 문제가 있다. 이러한 상명하복의 의무는 단독관청으로서의 검사의 업무처리를 검찰상부와 나아가 법무부의 의사에 종속시킬 수 있는 근거가 된다. 나아가 검찰총장, 각 검사장은 소속 검사의 직무를 자신이 직접 처리하거나 다른 검사로 하여금 처리할 수 있기 때문에 소속 검사들은 검찰상부의 의도로부터 벗어나기가 어렵다. 바로 이것이 검찰 내부의 민주화를 저해하고 공정한 검찰권 행사를 가로막아 검찰조직을 경직시키는 하는 원인을 제공한다.

그 다음 검찰조직의 경직성에 원인을 제공하는 것으로 검찰내부결재제도와 보고제도를 들 수 있다. 검찰내부의 관행으로 내부 결재제도는 검사의 자율적인 직무수행을 제약한다. 물론 결재제도는 경험이 많은 상사 검사가 담당검사로 하여금 사건처리를 한 번 더 검토하게 하여 사건 처리의 객관성과 통일적 법적용을 확보하고 검찰항고 등을 줄일 수 있는 장점도 있다. 그러나 현실은 꼭 긍정적인 면으로만 움직이지 않는다는 것에 문제가 있다. 이러한 결재제도는 얼마든지 구체적 사건에 있어서 담당검사의 소신을 결재권자인 상사 검사가 제약할 수 있는 장치로 둔갑할 수 있다.

그 외에 검찰조직의 경직성 내지 위계질서화에 원인을 제공하는 것이 ‘검찰보고사무규칙’에 의한 보고의무이다. 일정한 사건의 경우, 즉 상급공무원 내지 정치적 공무원의 범죄, 공안사건, 각종 선거법 또는 국민투표 위반 사건, 정부 시책에 중대한 영향을 미칠만한 사건과 특히 사회의 이목을 끌만한 중대한 사건 등에 대해서는 각급 검찰청의 장은 상급 검찰청의 장과 법무부장관에게 동시에 보고를 하여야 한다. 이러한 보고사항에 대한 규정은 검사들에게 보고라인을 통해 상부의 압력이 가해질 염려가 있고, 정치적 공무원인 법무부장관에게 직접 보고하도록 하여 사건이 정치적으로 이용될 수도 있다. 이렇게 검사는 규정에 의하여 일정한 서식에 따라 발생보고, 수리보고, 처분보고, 재판결과보고의 순으로 일일이 보고를 해야 하므로, 보고업무의 부담으로 인하여 본연의 업무에 충실하지 못하게 될 수 있다. 따라서 이런 제도적 문제들이 검찰의 정치적 중립이나 정치로부터의 독립을 저해할 수 있다.

Ⅲ. 법무부와 검찰의 관계 정립을 위한 방안

행정부 내에서 상하의 조직체계를 갖고 있는 법무부와 검찰청의 관계를 완전히 독립적으로 하는 것은 조직 원리에 맞지도 않고 현실적으로도 불가능하다. 그렇지만 양 기관이 법집행에 있어서 핵심기관이란 점에서 법집행의 공정성과 투명성을 확보하여 국민의 자유와 권리를 보장하고 사회정의를 실현하는데 기여하는 조직이 되어야 한다는 점에는 이론의 여지가 없다. 이미 발제문에서 밝히고 있듯이 이를 위해서는 조직의 경직성을 완화하고 민주화해야 한다. 즉 상부의 부당한 지시나 명령으로부터 벗어날 수 있도록 조직구조와 내부보고제도, 결재제도 등을 개선해야 한다.

수사권과 기소권을 가진 검찰청이 법무부의 지휘와 감독을 받는 단순한 외청이 아니라 독립된 관청으로 자신의 주어진 직무를 독립하여 엄정하게 수행하기 위해서는 인사조직상의 문제뿐만 아니라 권한의 행사부분에서 독립이 이루어져야 한다. 즉 법무부는 법무정책이나 국가송무, 교정과 보호 및 출입국관리 등에 집중해야 하고, 검찰은 수사와 기소에 주력해야 한다.

법과 제도의 개선을 통하여 양기관의 위상을 재정립하는 것과 함께 고려해야 할 부분이 이를 위한 여건이나 환경이 성숙되어야 한다는 점이다. 검찰이 나름대로 사명감을 갖고 열심히 노력한다고 하여도 정치권의 의사나 영향력의 행사가 있다면 검찰의 독립적인 직무수행에 지장을 초래할 수도 있다. 그렇기 때문에 검찰의 엄정한 직무수행을 위하여 법과 제도의 개선뿐만 아니라 정치권의 노력과 시민들의 감시나 통제 등도 필요하다.

[토론 3-3]

검찰 개혁의 4가지 키워드: 분리, 독립, 축소, 통제

정정훈/ 변호사

• 오늘의 검찰

현재 검찰의 자리는 법무부장관이라는 허구적 완충장치를 알리바이로 하여 현직 대통령 바로 아래, 전직 대통령 위에 존재하는 무소불위의 권력기관.

← 죽은 권력만을 쫒는 “하이에나 사정”, ‘권력의 칼’로서 과거 정권에 보내지는 ‘정치 자객’

• 법무․검찰 관계 개혁의 방향

게와 가재가 한편이라는 현실을 인정하고 행정부로부터 완전히 독립하는 사법부의 독립에 준하는 수준의 제4부적 위상을 부여할 것인가, 아니면 법무부장관이라는 허구적 완충장치의 알리바이를 깨고, 기관 내부의 견제라는 본래의 정신을 실현할 것인가. 게와 가재를 한편으로 만드는 근본적인 시스템은 무엇인가?

- 헌법적 한계, 검찰 기능의 2중적 성격상의 한계 존재.

• 법무․검찰의 관계에 대한 발제문의 방향

	검찰	법무부
조직	실질적으로 법무부로부터 독립된 외청으로 분리	탈검찰화, 전문화
인사	.	개방화, 인사교류의 최소화
지휘권	일반적 지휘권 인정 검찰총장에 대한 구체적 사건의 지휘권 폐지

• 검찰 개혁의 원칙 - 축소하고 쪼개서 실질적으로 독립시키되, 통제 강화

○ 법무․검찰의 기능적 분리

○ 검찰의 인사․예산상의 자율적 독립

- 검찰총장의 검찰 조직에 대한 실질적 구성권을 인정, 추천권 행사 과정에서 평검사들의 의견 반영 장치, 검찰인사위원회의 강화, 검찰총장 인사의 청문제도 실질화, 검찰총장 퇴직 후 공직 취임 제한

○ 검찰 권한․기능의 대규모 축소

- 수사와 공소의 분리, 기소법정주의 일부 도입, 고발사건에 대한 재정신청 확대 및 공소유지 변호사, 중수부․공안부 등의 폐지

○ 검찰권에 대한 기능적․내부적․시민적 통제

- 수사와 공소유지에 있어서 상명하복 제도의 폐지, 법무부의 감독권 실질화, 검경 수사권의 합리적 조정, 고비처 설치,

• 검찰 개혁의 원칙에 근거한 법무․검찰 관계의 개혁 방향

	현재	개혁방향
조직	법무부 소속의 외청	동일
인사	법무부장관의 제청권	검찰총장의 추천권(제청권)
지휘권	일반적, 구체적 지휘	서면에 의한 지휘권 행사 남용․위법의 경우로 지휘권 제한
견제	검찰 자체 감찰	법무부에서 감찰권 행사

• ‘노무현 이후’의 정치적 결과에 대한 ‘정치적 책임’ 으로부터 시작

[토론 3-4]

법무행정과 검찰 사무의 분리가 필수다

최정학/ 방송대 법학과 교수

1. 검찰의 독립이 또 문제이다. 검찰은 수사와 기소, 그 과정에서의 인신구속권 등 국민의 권리와 직접 맞닿아 있는 강력한 권한을 가지고 있고, 이러한 검찰의 힘은 정치권력으로 하여금 이를 자신들의 필요에 따라 이용하고 싶은 강한 유혹을 계속하여 자극하여 왔다고 볼 수 있다. ‘행정기관이면서도 준사법기관으로서 독립하여 그 직무를 행사한다’는 원칙적 명제는 현실 앞에서 번번이 무너져 왔고, 이것은 제도적으로는 검찰청을 독립된 기관으로 편제하면서도 법무부에 소속하게 하고, 인사․예산․조직에 관한 권한을 후자에 맡기는 정부조직 체계에 의해 뒷받침되어 왔다.

2. 따라서 검찰-법무부 간의 관계에 대한 재정립과 조직의 정비가 필요하다. 이를 위해서는 우선 이 관계의 문제점이 정확하게 진단되어야 할 것이다. 여러 지적이 있지만, 검찰의 개혁을 위해 노력했던 유일한 정부라고 할 수 있는 지난 참여정부의 평가가 가장 적절한 것이었다고 생각한다. 즉 “법무부가 검찰국 중심으로 운영되면서 비검찰분야인 법무, 보호, 교정, 출입국관리 등 분야가 소외되었고, 법무행정의 전문화가 필요한 부서에 검사가 단기순환근무를 하면서 정책부서로서의 전문성 축적이 이루어지지 않았으며, 법무 검찰의 인적 기능적 중복으로 인한 법무부와 검찰의 동질화 문제, 인권의식 향상과 국제교류의 활성화에 따른 중장기적 정책 수립 필요성이 높아진 보호, 교정, 출입국관리가 인적 물적 자원부족으로 인하여 조직이 확대되지 않은 점 등”이 검찰 위주의 우리 법무행정이 지금도 여전히 가지고 있는 문제라고 생각한다.

3. 그러므로 문제의 해결을 위해서는 맨 첫 번째로 법무행정과 검찰사무와의 관계를 재정비할 필요가 있다. 이것은 다시 조직과 인사의 측면으로 나누어 볼 수 있는데, 우선 조직의 면에서는 검찰과 기능이 중복되는 검찰국을 과감하게 폐지 내지는 그 규모와 역할을 대폭 축소하고, 반대로 이를 제외한 법무행정의 고유업무라고 할 수 있는 교정․인권․송무 등의 영역을 대국민 법률행정 서비스의 개선이라는 차원에서 그 기능과 역할을 양적, 질적으로 충실하게 보완하는 것이다.

다음으로 인사의 면에서도 현재 법무부의 많은 과장들이 검사로 보해지고 있는 현실은 개선될 필요가 있다. 위와 같이 법무부의 조직에서 검찰사무와 중복되는 부분을 없애 나간다면 굳이 법무행정에 검사가 간여할 이유도 없게 되고, 나머지 법률행정은 그 분야의 관련 전문가들을 직접 충원하는 방식으로 인력의 배치가 이루어져야 한다. 예컨대 국가변호사의 채용이나 해당 분야에서 오랫동안 경험을 쌓은 내부관료의 발탁도 가능할 것이다. 사실 이와 같은 법무행정과 검찰사무의 분리는 고유한 국가의 법률행정 기능을 회복, 개선한다는 면 뿐만 아니라 법무부에 과잉 배치된 검사의 인력을 일선 검찰에 다시 복귀시킬 수 있다는 점에서 검찰권의 강화에도 도움이 되는 일이라고 생각한다.

4. 다음으로는 이와 같이 실질적으로 독립된 검찰청에 그 나름의 자율권을 보장해 주는 것이다. 여기에서 자율권의 핵심은 독립된 조직의 인사, 예산, 직제에 관한 통제권이며, 이 가운데에서 현재 가장 문제가 되고 있는 것은 역시 인사에 관한 권한이다. 예산과 직제에 관한 사항은 지금도 법무부에 소속되어 있는 검사가 이를 담당하고 있을 것이지만, 설령 위에 제안한 대로 법무행정과 검찰의 기능이 분리되더라도, 이에 대한 권한은 검찰에 이관하여 주어야 할 것이다.

지금도 검찰의 인사에는 검찰총장이 법무부장관과의 협의를 통하여 개입할 수 있는 길이 열려 있고, 실제로도 이러한 방식으로 검찰 수뇌부의 의견이 충분히 반영되고 있으리라 짐작된다. 그러나 공식적으로 독립된 조직의 인사자율권을 보장해 주기 위해서는 검찰총장에게 대통령에 대한 직접적인 인사 제청권 또는 적어도 추천권을 보장해 줄 수 있을 것이다. 이러한 검찰총장의 권한 강화가 검찰권력의 지나친 확대나 검찰총장이 (법무부장관을 거치지 않고) 직접 정치적인 책임을 져야 하는 상황으로 인해 오히려 검찰의 독립을 저해할 수 있다는 점도 지적된다. 그러나 검찰의 실질적인 독립을 위해 그에 걸맞는 권한을 보장해 준다면, 역시 여기에 따르는 정치적․법적 책임을 같이 지게 하는 것은 당연한 일이라고 생각한다. 또 이와 같은 검찰권의 강화가 견제받지 않는 무한정의 권력을 의미하는 것은 당연히 아니다. 후술하는 바와 같이 강화된 권한 만큼 검찰 외부에서의 민주주의적 통제가 반드시 작동하여야 한다.

5. 중요한 것은 어떻게 객관적이고 공정한, 그리고 투명한 인사기준과 방법을 만들어 내고 이를 구체적인 인사에 적용하느냐 하는 데에 있다. 이를 위해서는 검찰청법 제35조에 규정되어 있는 ‘검찰인사위원회’가 보다 강화된 형태로 재구성되어 효과적으로 작용하여야 한다. 우선 현재 대통령령으로 규정되어 있는 인사위원회 조직을 검찰청법에 포함되는 형태로 격상시켜 규정하여야 한다. 다음으로 그 구성에서도 검찰 내부인사의 참여를 아예 배제하거나 또는 최소화하는 방식으로, 즉 외부인사가 적어도 전체 구성원의 절반을 넘는 정도로 하여야 할 것이다. 이와 함께 위원회의 권한도 현재의 ‘심의기구’를 넘어서 인사기준에 관한 ‘의결기구’로 한 단계 높여, 위원회가 제시한 기준에 검찰총장이 반드시 따르도록 한다. 이와 같이 인사위원회의 구성과 권한을 보완한다면 검찰 내․외부에서 모두 동의할 수 있는 객관적인 인사기준 마련에 도움이 될 것이다.

6. 끝으로 이상과 같이 검찰을 실질적으로 독립시키고 그 권한을 더욱 강화한다면 검찰의 독주에 대해 우려하는 목소리가 나올 수 있다. 이에 대해서는 검찰 내부와 외부의 통제장치가 다시 강화되어야 하는데, 특히 검찰 바깥의 일반 국민에 의한 민주적 통제가 강조될 필요가 있다. 검찰 내부의 통제로는 현재도 대검찰청에 속해 있는 감찰권이 강화되어야 한다고 할 수 있는데, 이것만으로는 역시 충분하지 못할 것이다. 따라서 외부인사들이 주도하는 감찰위원회가 상설화되어야 한다. 또 더 장기적으로는 경찰과 함께 검찰도 지방자치화하는 대안도 검토해 볼 수 있을 것이다.

2009년 검찰개혁 연속 기획 토론회

검찰, 이대로 좋은가

검찰, 이대로 좋은가

- 4차 토론회 -

▣ 주 제 : 검찰 개혁, 대안은 무엇인가

▣ 일 시 : 2009년 6월 23일(화) 오후 2시

▣ 장 소 : 국회 의원회관 128호

▣ 발 제 : 서보학(경희대 법학전문대학원 교수)

▣ 토 론 : 김선수(변호사)

위대영(변호사)

한상훈(연세대 법학전문대학원 교수)

황정인(한국형사정책연구원 연구원)

▣ 사 회 : 도재형(이화여대 법학전문대학원 교수)

[발제 4]

검찰 개혁, 대안은 무엇인가

서보학/ 경희대 법학전문대학원 교수

I. 현상의 총괄적 진단

보수정권 출범 이후 지난 1년 4개월 사이 검찰은 권력의 시녀노릇을 하던 과거의 모습으로 완전히 복귀하였다. 지난 참여정부 시절 살아 있는 권력을 향해 거침없이 칼끝을 겨누었던 기개는 어디로 사라졌는지 찾아보기 힘들다. MB 정부하에서 검찰의 정치적 예속성은 점점 심해지고 노골화되고 있으며 과거 권위주의 정부시절에서와 같이 정권 안보기구를 자임하면서 그 역할에 충실하고 있다. 검찰은 사정권력의 중추로서 각종 부패범죄와 사회적 파장을 몰고 온 사건들을 공평무사하게 처리하여 사회정의를 수호하는 본연의 임무를 수행하지 못하고 있을 뿐만 아니라, 준사법기관으로서 범죄와 다양한 국가권력의 횡포․불법행위로부터 시민들의 인권을 지키고 보호해야 할 임무에도 충실하지 못하고 있다. 나아가 현재의 검찰은 법질서 확립을 가장한 정치적 편향성으로 시민들의 자유권․기본권을 억누르고 공안정국을 조성하는데 앞장서고 있다.

개괄적으로 살펴보아도 지난 1년 4개월간 검찰은 광우병 위험이 있는 미국산 쇠고기 수입의 문제점을 다룬 MBC PD수첩 제작진에 대한 수사, 대표적 보수신문인 조선․중앙․동아일보 광고주에 대해 불매운동을 벌인 네티즌들에 대한 수사와 기소, 촛불시위 참가자들에 대한 이례적으로 신속하고 엄정한 사법처리, 정연주 前KBS 사장에 대한 무리한 배임혐의 수사 및 기소, 저인망식의 대대적인 공기업비리 수사, 정부 정책에 반대하는 시민단체들에 대한 압수․수색․수사, 인터넷 포털사이트에 대한 압수․수색, 인터넷 논객 미네르바의 구속 및 기소, 국가보안법위반 공안사건의 부활, 용산 참사사건에 대한 부실․편파수사 논란 등으로 이미 정치권력에 유착된 ‘정치검찰’이라는 오명을 다시 쓰기 시작했다.

그 악역의 하이라이트는 얼마 전 노무현 前 대통령을 죽음으로 이끈 박연차 게이트 수사이다. 애당초 박연차씨의 사업장에 대한 특별세무조사에서 시작된 사건은 그 본질이 현재의 권력실세들에 대한 세무조사 무마로비에 있었음에도 불구하고, 본질은 덮어둔 채 검찰수사의 칼끝이 노무현 前 대통령과 그 주변인들을 정조준한 채 무리하게 진행되어 왔다. 결국에는 노무현 前 대통령이 죽음으로 자신의 결백을 주장하기에 이르렀고 이 사건은 온 나라와 국민들을 충격 속에 빠트렸다. 견제 받지 않고 책임질 줄 모르는 무소불위의 검찰권력이 정치권과 결탁되었을 때 나타날 수 있는 극단의 폐해를 우리 국민들이 경험한 셈이다.

이와 같이 현정부의 정국장악을 위한 목적의 前 정권․야당 사정이나 일방통행식 정책집행을 뒷받침 하기위해 검찰이 ‘권력의 칼’로 동원되면서 검찰조직의 정치적 독립성은 심각한 타격을 받고 있다. 또한 법질서 확립을 명분으로 앞세운 검찰권의 전방위적 활약이 가시화되면서 그동안 경제영역뿐만 아니라 정치․사회․사상․인권․노동․사법 분야 등에서도 많은 진보를 이루었던 우리 사회가 다시 20년 전으로 퇴보하고 있다.

법치주의 국가에서 법을 해석․적용․집행하는 법원과 검찰 - 경찰을 포함 - 의 중요성은 아무리 강조해도 지나치지 않는다. 정치나 금력이 법위에 있다고 하지만 결국 모든 정책의 입안과 집행은 법의 형식을 빌지 않을 수 없기 때문이다. 그런데 법집행기관인 검찰 단계에서 법규범의 해석이 왜곡되고 집행권한이 남용될 때 우리사회의 법치주의 모습은 심히 일그러지고 왜곡된 형태로 나타날 수밖에 없다. 법수호의 최후보루인 법원조차도 오늘날에는 경제권력 앞에 매우 약한 모습을 보이고 있는 것이 사실이다. 그나마 법원의 젊은 판사들이 인신구속에 신중하고 시민들의 집회시위 기본권을 판단함에 있어 정치적 외풍을 덜 타고 있는 것이 다행이라고나 할까.

또 다른 법집행기관인 경찰이 지난 1년 4개월간 보인 행보도 결코 검찰에 뒤지지 않는다. ‘떼법 청산’이라는 대통령의 말씀 한마디에 본연의 임무인 민생치안은 뒷전으로 한 채 시국치안에 열을 올렸다. 국민적 의사표출이자 저항권의 행사였던 촛불시위에 강경대응으로 일관하였고, 창과 방패, 최루액, 물대포 등으로 무장한 진압경찰은 대통령과 국민을 ‘명박산성’으로 갈라놓았듯 집권층과 국민간 의사소통의 단절을 상징하는 존재로 자리 잡았다. 정부정책에 발맞춘 이러한 강경기조가 결국 용산 참사라는 비극을 잉태하였다고 보아도 무방할 것이다.

우리가 현재 처해 있는 2009년의 현실은 그나마 진보적이었던 과거 10년 정권하에서 검찰개혁에 철저하지 못했던 업보라는 생각을 하게 된다. 국민의 정부는 ‘검찰이 바로 서야 나라가 바로 선다’라고 했지만 사실상 검찰개혁을 위해서는 한 일이 전무했다. 참여정부는 검찰권력을 견제하고 그 기능을 정상화시키기 위해 여러 가지 노력을 했지만 검찰조직을 둘러싼 본질적인 내․외적 시스템을 개혁하는 데는 실패하였다.

검찰개혁의 목소리가 높은 이즈음, 검찰 조직의 문제점 및 과거 검찰개혁의 성과와 한계를 살펴보고 국민의 검찰로 바로잡기 위한 구체적인 개혁방안과 방법에 대해 생각해 보기로 한다.

II. 검찰권력 및 검찰조직의 문제점

1. 권력지향의 검사와 정치적 종속성

검찰의 정치적 중립성에 대한 누적된 국민의 불만이 최고조에 달했던 때는 국민의 정부였다. 정치․사회의 민주화 바람을 타고 검찰개혁을 요구하는 국민들의 목소리가 어느 때 보다도 높았고 결국 우리 사법사상 최초로 조폐공사 파업유도 사건, 옷로비 사건, 벤처비리 사건(이용호 게이트) 등에 특별검사제가 도입되기도 하였다. 특별검사제가 효과면에서 크게 성공적이라고는 평가할 수 있는지에 대해서는 논란이 있을 수 있다. 그러나 특별검사제가 정치에 종속된 검찰조직에 대한 국민 불신의 상징으로 자리 잡고 있는 것은 사실이다. 아마 당시 검찰 내부에서는 영남을 기반으로 한 전통의 기득권 세력과 호남을 기반으로 한 신흥세력이 주도권 장악을 놓고 충돌하고 있었기 때문에 호남정권의 신임을 받는 수뇌부는 더욱 정치에 기대고 예속될 수밖에 없었던 것으로 짐작된다. 그러나 그 결과는 검찰에 대한 국민의 거대한 불신이었고 특별검사제의 도입이었다.

검찰조직의 수뇌부에 오르기 위해 정치권력에 기대고 수뇌부에 오른 뒤에는 더 높은 자리와 더 큰 출세를 위해 다시 정치권의 도구로 봉사하는 악순환이 생겨난 것은 검찰조직에 권력을 지향하는 검사들이 많기 때문이다. 소위 ‘정치검사’라고 하는 사람들이다. 권력 앞에 머리를 조아린 검사들은 출세를 했고 재임기간에는 정치권력의 기대에 맞게 소임을 다했으며, 그 이후에는 여지없이 더 높은 요직으로 보답을 받았다. 국회의원으로 진출한 법조인 중에 유독 검찰출신이 많다는 것도 권력을 지향하는 검찰조직의 문화를 간접적으로 말해주는 것이다.

지난 참여정부에서는 대통령과 집권여당이 검찰을 정치적 도구로 이용하는 것을 지양하고 오히려 검찰개혁을 표방했기 때문에 집권기간 내내 집권세력과 검찰의 관계가 매우 껄끄러웠다. 검찰의 칼날이 야당보다는 오히려 집권세력을 겨냥한 사례가 많았던 것도 그러한 배경하에서 이해가 된다.

반면 새 정부 들어 검찰과 집권 정치세력은 공고한 공생관계를 형성하고 있는 것으로 판단된다. 소위 ‘삼성 떡값’으로 위기를 맞았던 현 검찰 수뇌부와 대선과정에서 BBK 사건 등으로 위기를 맞았던 현 정부의 집권세력이 서로의 안전을 담보해 주면서 공생의 길을 찾은 것으로 추측된다. 이런 상황 하에서 과연 좌고우면 하지 않고 법과 원칙에 따른 검찰권의 행사를 기대할 수 있을 것인가? 과연 불편부당하고 성역 없는 검찰권의 행사를 기대할 수 있을 것인가? 그리고 검찰권력을 바탕으로 더 높은 권력을 지향하는 정치검사의 출현이 없으리라고 믿을 수 있을 것인가? 기대난망일 수밖에 없는 상황이다. 노 前 대통령을 죽으로 이끈 박연차 게이트 수사나 국민들의 언론․표현․집회의 자유에 대한 탄압, 정당한 소비자주권의 행사 등을 억압하는데 검찰이 총대를 메고 앞장서는 것을 보면 이러한 추측이 결코 무리가 아님을 알 수 있다.

2. 검찰권력의 과잉화와 견제수단의 부재

현재 우리 검찰의 가장 큰 문제점 중의 하나는 견제 받지 않는 무소불위의 권력을 행사하고 있다는 것이다. 검찰은 단순히 범죄수사권만 가지고 있는 것이 아니다. 경찰의 고유영역이라고 할 수 있는 범죄예방에서부터 주요범죄에 대한 정보수집 및 관리, 수사, 공소제기, 공판절차에의 참여, 형집행, 범죄인의 사후관리 및 감시 등 형사사법의 전분야에 걸쳐 검찰이 관여하고 있다. 특히 수사의 방향․대상․범위 등을 독자적으로 결정할 수 있는 수사권 및 수사지휘권, 공소제기여부를 독자적으로 판단할 수 있는 기소독점권 및 기소재량권 그리고 이미 진행 중인 형사재판까지 중단시킬 수 있는 공소취소권 등을 가지고 있어 사법처리의 여부와 대상․범위 등을 독자적 재량으로 결정할 수 있는 막강한 권한을 행사하고 있다. 게다가 대형비리사건에 대한 특수수사를 전담하면서 정치․경제․사회영역의 주요인사․기업 및 단체가 관련된 주요(범죄)정보를 독점하고 있다. 세계 검찰제도에 유례가 없을 정도의 강력한 권한을 소유하고 있는 것이다.

나아가 경찰의 수사가 주로 민생침해 사범에 국한되어 있는 반면에 검찰 수사는 주로 정치인․주요공직자 관련 비리사건, 대형 경제사건 및 기업인 관련 비리사건, 선거․노동 등 공안사건, 마약사건, 조직폭력배 사건 등에 집중되어 있어 그 자신의 정책적 판단에 따라 정치권 및 사회의 흐름에 심대한 영향을 미칠 수 있기 때문에 검찰자체가 하나의 거대한 권력집단으로 자리 잡고 있는 것이 현실이다. 오늘날 한반도의 하늘 아래 가장 높은 곳에 청와대와 검찰이 나란히 위치하고 있다고 말하더라도 결코 지나친 주장이라 할 수 없다.

반면 이러한 검찰권력을 견제할 수 있는 제도적 수단(대응 견제권력)이 현재로서는 전무하다. 경찰, 감사원, 국정원은 말할 것도 없고 심지어 집권 정치세력조차도 검찰권력을 쉽게 제어하지 못하고 있는 실정이다. 이러한 현실을 생각하면 우리나라에서 ‘검찰공화국’, ‘검찰파쇼’라는 말이 나오고 있는 것은 전혀 이상한 일이 아니다. 이러한 이유로 검찰은 정치권이 반드시 손아귀에 넣어야 하는 기관이 되어버렸다.

참여정부하에서 형사재판에서 공판중심주의의 강화, 검찰․경찰간 수사권조정 노력, 공직자비리수사처의 설치 움직임 등으로 견제를 받았던 검찰은 보수정권의 출범과 함께 집권세력과의 공생관계를 공고히 하면서 다시 과거의 세력과 영향력을 회복하려는 움직임을 보이고 있다. 최근에는 범정부적으로 공직자․기업인․사회지도층의 비리를 수사하기 위해 검찰․경찰․금감원․국세청 등으로 구성된 ‘합동수사 태스크포스팀’을 대검에 설치한다고 밝혔다. 비록 공직자관련 비리나 특정경제범죄 등에 효율적으로 대처한다는 명분을 내세우고 있지만, 야권이나 시민사회에서 다시 제기될 수 있는 ‘공직자비리수사처’ 설치에 대한 요구를 미리 잠재우고 대형사건과 관련된 범죄정보․수사를 검찰 및 집권세력에서 효율적으로 통제하겠다는 계획에 다름 아니다. 민주사회의 건강성 면에서 견제 받지 않는 검찰권력의 부익부 현상과 ‘政․檢 유착’ 현상이 심화되고 있음은 매우 우려스럽다고 하지 않을 수 없다. 견제 받지 않는 권력은 반드시 부패한다는 평범한 진리를 우리는 너무 쉽게 잊고 있는 것은 아닐까.

3. 일사불란한 조직체계와 상명하복의 문화

이미 많이 지적된 문제이지만 검찰조직의 또 다른 문제점은 소위 ‘검사동일체의 원칙’으로 표현되는 일사불란한 조직체계와 상명하복의 내부문화이다. ‘수장인 검찰총장으로부터 아래의 말단 검사에 이르기까지 검사는 모두 한 몸이다’는 뜻으로 해석할 수 있는 이 원칙은 내부결재제도와 합쳐져 검사 개개인의 직무적 독립성을 무력화시키고 사실상 모든 권력을 검찰총장 일인에게 집중시키는 효과를 낳고 있다. 검찰에 부여된 막강한 권한이 사실상 검찰총장 일인에게 귀속되는 효과를 낳는 동시에 중앙집권적 권한운용 시스템을 고착시킴으로써 검찰 내부의 민주화를 가로막고 있다.

지난 2004년 검찰청법의 개정으로 검사동일체의 원칙이라는 문구는 법문에서 사라졌지만 아래에서 보는 바와 같이 여전히 同 원칙의 내용은 검찰청법에 살아 있고 검찰조직내의 위계질서로 작동하고 있다.

법무부 외청에 속하는 검찰청 산하의 검사들은 국가행정조직법상으로는 행정부 소속의 공무원들이지만 그 직무에 있어서는 범죄를 수사하고 기소 및 공소유지의 역할을 담당한다는 점에서 사법작용을 감당하고 있다. 이러한 이유로 검찰을 단순한 행정기관이 아닌 準사법기관으로 부르기도 한다. 실제 우리나라 검찰은 범죄수사권과 기소재량권을 가지고 한 해 발생하는 형사사건의 50% 이상을 재량적 권한으로 종결시키고 있다. 이런 점에서 본다면 개개 검사는 사법관인 판사에 준하는 직무의 독립성 및 신분의 안정이 보장되어야 한다. 개개 범죄사건의 수사와 기소에 있어서 직무독립성이 강하게 보장되어야하고 직무상 행한 처분과 관련하여 신분상 불이익을 받지 않아야 한다. 검사동일체의 원칙과 내부결재제도에 의해 개별 검사의 의사결정을 기속한다면 이는 단독관청(독임제 관청)으로서의 검사의 지위와 일치할 수 없다. 물론 검사동일체의 원칙과 내부결재제도가 검찰의 수사권․기소권 행사에 있어서 전국적인 통일을 기하고, 상급 검사에 의해 하급 검사들의 권한남용을 제어하거나 잘못된 법적용을 예방하는 순기능이 있는 것도 사실이다. 하지만 현실적으로는 개별 검사의 단독관청으로서의 지위를 무색하게하고 검찰조직내 의사결정의 비민주성을 강화하며 검찰총장 1인의 독단적 지배체제를 강화하여 공정한 검찰권행사를 가로막는 더 큰 부작용을 낳고 있다. 검사동일체의 원칙과 내부결재제도는 폐지되어야 한다는데 많은 학자들의 견해가 일치되어 있는 이유이다.

박상기, 「한국 검찰, 무엇이 문제인가?」, 『연세법학연구』, 2003, 70면; 한인섭, 「한국 검찰의 정치적 중립성 - 풀리지 않는 숙제?」, 『서울대 법학』, 1999, 217면 이하 참조.

4. 폐쇄적 엘리트주의

검사들의 폐쇄적인 엘리트주의도 심각한 문제 중의 하나이다. 막강한 권한이 검찰조직․검사에게 부여되어 있는 반면에 검사는 어느 누구에 대해서도 책임을 지지 않는다. 대응할 견제권력이 없기도 하거니와 검사의 선발 및 검찰조직의 구성에 국민이 전혀 관여하지 못하기 때문이다. 검찰은 어느 누구의 위법․비리를 가리지 않고 서슬퍼런 사법처리의 칼날을 들이댈 수 있지만 내부구성원의 위법과 비리에 대해서는 외부의 간섭과 사법처리를 인정하지 않고 있다. 위법․비리를 저지른 검사가 경찰서에 출두하여 조사 받는 모습을 보게 될 때 비로소 우리나라가 민주화되었다고 말할 수 있을 것이라는 말이 나오는 것도 그 때문이다.

그러다보니 검찰구성원은 검사 이외에는 누구도 인정하지 않는 폐쇄적인 엘리트주의를 형성하고 어느 조직보다 단단한 결속력을 자랑하고 있다. 과거 참여정부하에서 비검사 출신의 법무부장관 임명에 대해 검찰조직이 극도의 거부감을 보였던 것이 좋은 예라고 할 것이다. 반면 검사출신 법무부 장관의 지휘에 대해서는 큰 거부감이 없다. 현재의 한국 검찰에게서 국민을 주인으로 섬기고 국민의 권익에 봉사하는 검찰권 행사를 기대하기 어려운 이유이다. 이러한 폐쇄적 엘리트주의를 무너뜨리지 않는다면 검찰권은 국민과 사회를 위해 존재하는 것이 아니라 결국 검사의, 검사에 의한, 검사를 위한 권력으로 전락하고 말 것이다.

검사들의 결속력은 비단 현직에 있는 사람들간에만 존재하는 것은 아니다. 검찰 조직에 몸담았던 사람들에게도 남다른 돌봐주기가 존재한다. 한 예로 경찰이 지난 2006년 12월부터 브로커와 짜고 소프트웨어 불법 사용자를 적발한 뒤 고소하지 않겠다며 거액의 합의금을 받아내고 이를 횡령한 혐의로 모 부장검사 출신 변호사를 수사하는 과정에서 검찰이 수사에 필요한 압수수색영장의 청구를 계속 기각하고 이에 불복한 경찰이 법원에 직접 준항고를 제기하는 등의 초유의 사태가 벌어진 예가 있었다. 결국 同 변호사에 대한 경찰의 수사는 경찰의 뜻과는 반대로 불구속 송치되는 선에서 그치고 말았다. 검사의 경찰수사 간섭에 의한 수사왜곡의 한 예가 될 것이다. 문제는 이런 비슷한 사례들이 현재의 수사구조 하에서는 언제든지 발생할 수 있다는 것이다.

천정배 전 법무부장관의 지휘권 행사에 대해 당시 검찰총장이 극도의 거부감을 드러내며 사퇴한 것도 이러한 맥락에서 이해할 수 있다.

최근 퇴임한 임채진 前 검찰총장도 현 법무부장관에 의한 수사지휘가 여러 차례 있었음을 밝힌바 있다.

5. 검사에 장악된 법무부

정부조직법상 검찰청은 법무부의 외청으로 설치되어 있지만 검찰의 영향력은 그 정도에 그치지 않는다. 법무부 장․차관, 실장 및 국장급 보직 등 법무부의 주요보직을 현직 검사 또는 검사출신 인사들이 장악하고 있고, 법무부 각 부서에도 검사들이 대거 과장급 및 실무책임자로 파견되어 근무하고 있다. 상위기관인 법무부를 검사들이 장악하고 있는 것이다. 검찰이 단순한 일개 외청이 아니라 사실상 한 개 중앙부처로서의 지위와 영향력을 보유하고 있는 이유이다. 그리고 법무부․대검 근무경력이 출세의 바탕이 되고 있는 현실에서 법무부 내 주요보직 확보를 위한 검사들의 경쟁은 매우 치열한 상황이다.

현재 출입국관리국과 교정국만 비검사출신이 차지하고 있고 인권국장은 개방직으로 되어 있다.

행정안전부 외청으로 설치되어 있는 경찰이 행정안전부에 전혀 영향력을 행사할 수 없는 현실을 비교해 보면 검찰의 파워와 영향력의 크기를 짐작할 수 있다.

이렇게 검사에 의해 장악된 법무부가 제대로 검찰을 감독하고 견제하는 역할을 해주리라 기대하기는 어렵다. 또한 법무부가 국민을 위한 법무행정보다는 검사들의 복지와 검찰행정을 뒷받침하는 역할에 그치고 있다는 비판을 듣는 것도 무리는 아니다. 법무부로부터 21세기에 걸맞는 선진법무행정을 기대하기 위해서는 법무부를 검사로부터 독립시켜야 한다는 목소리에 귀를 기울여야할 때이다.

III. 참여정부에서의 검찰개혁

5년 전 노무현 前 대통령과 평검사와의 대화는 왜 검찰개혁이 필요한지를 국민들에게 각인시켜준 하나의 사건이었다. 국정의 최고책임자가 평검사들과 공개토론을 갖는다는 것 자체가 하나의 사건이었지만, 대통령 앞에서도 주눅 들지 않고 당당하게 자신들의 주장을 항변하던 검사들의 모습이 국민들에게 매우 비정상적으로 비쳐졌기 때문이었다. 이날의 대화에서 검찰수뇌부에 대한 불신을 표출한 대통령의 발언으로 당시 검찰총장이 사표를 내는 일도 벌어졌지만, 국민들은 대통령 앞에서도 겸손할 줄 모르고 자신들의 주장만을 되풀이하는 검사들을 보면서 검찰개혁의 필요성을 피부로 느끼게 되었다. 국민의 정부시절 조폐공사 파업유도 사건․옷로비  사건 등으로 만신창이가 된 검찰에 대해 참여정부가 개혁의 시동을 걸게 된 단초를 제공한 사건으로 보아도 무방할 것이다.

이전 국민의 정부에서는 헌정 사상 최초로 특검제가 도입된 것을 빼고는 검찰을 개혁하기 위한 구체적인 노력이 없었던데 반해, 참여정부 하에서는 아래와 같이 검찰을 개혁하기 위한 여러 가지 시도가 있었다.

첫째, 가장 중요한 것으로는 청와대와 집권여당이 검찰을 장악, 도구화하려는 시도를 포기하였다는 것을 들 수 있다. 이전 정부와 같이 검찰을 ‘사정의 칼’, ‘야권탄압 및 정국주도권 장악의 도구’로 사용하는 것을 포기한 것이다. 검찰의 막강한 권한을 이용한 사정의 편리성을 감안할 때 검찰의 도구화를 포기한 당시 대통령과 집권여당의 정치적 결단은 매우 높이 평가를 받아야 할 것이다. 집권세력이 먼저 ‘政․檢의 연결고리’를 끊고 사정권력의 핵인 검찰을 본래의 자리로 되돌리려는 시도를 했다는 점에서 후대의 모범이 될 것으로 본다.

둘째, 검찰권력을 견제하기 위한 시도이다. 공직자비리수사처의 설치 노력과 경찰수사권독립 노력을 들 수 있다. 고위공직자의 비리수사를 전담하는 특별수사기를 설치하는 것은 정치적․사회적 영향력이 큰 대형 비리사건들에 대한 수사․기소를 전담하고 있는 검찰의 독점체제를 깨뜨리고 사정권력의 중립화를 확보하며, 또한 사실상 치외법권 지역에 놓여 있는 판․검사들의 비리에 대해서도 사법처리의 가능성이 현실화될 수 있다는 점에서 큰 의미를 갖는 개혁방안이었다. 또한 실제 형사사건수사의 96% 이상을 담당하고 있는 경찰에게 일정부분 수사 독립성을 부여하는 방안은 검찰과 경찰의 관계를 대등․수평관계로 돌리고 양기관간에 상호 ‘check and balance’가 가능하도록 함으로써 검찰권력을 견제할 수 있는 개혁방안이었다. 비록 양 개혁방안 모두 참여정부에서 입법화에는 실패하였지만 검찰에게 큰 위기의식을 가져다 준 것은 사실이었다.

셋째, 참여정부에서 가시적인 성과를 거둔 사법개혁도 검찰개혁과 관련하여 큰 의미를 갖는다. 형사법정에서 공판중심주의를 강화하기 위한 형사소송법의 개정이 이루어졌고, 우리 사법사상 최초로 국민이 형사재판에 참여하는 배심재판제도가 도입되었다. 획기적이라고 할 수 있는 이러한 제도의 변화는 모두 검찰기능의 제자리 찾기와 연관되어 있다. 검찰의 주된 기능은 수사와 수사지휘, 기소 그리고 공소유지이다. 영미법계의 검찰은 대체로 수사에는 관여하지 않고 기소와 공소유지에 치중하는 반면, 대륙법계의 검찰은 기소와 아울러 수사에도 직접 관여하고 있다. 양 법계의 차이에도 불구하고 검찰제도는 근대 형사소송의 탄핵주의원칙과 국가소추주의가 결합하여 탄생한 제도이기 때문에 그 본질적 기능은 기소와 공소유지에 있다. 그런데 세계 어디에서도 한국 검찰처럼 공소유지 임무에 소홀한 채 수사에 전력을 투구하는 예를 찾아보기 힘들다. 검찰이 과도하게 수사에 집중하다보니 경찰수사에 대한 지휘나 사후감독을 부실하게 할 뿐만 아니라 특히 법정에서의 공소유지에는 매우 소홀하였다. 과거 형사부 검사는 경찰에서 송치되어 온 사건을 꼼꼼하게 검토하기보다는 지게로 법정에 퍼 넘기기 바빠 ‘지게 검사’라는 별명이 붙었고, 사건을 직접 수사하지 않은 공판검사가 사건에 대한 충분한 지식 없이 공판에 임하다 보니 형사재판은 법정공방이 사라진 채 조서로 피고인의 혐의를 확인하는 서류재판으로 진행되었던 것이 사실이다. 물론 형사재판의 형해화(形骸化)에 대해서는 상당부분 법원의 재판운용방식에 책임이 있겠으나, 그에 못지않게 공소유지임무를 소홀히 했던 검찰의 책임도 큰 것이 사실이었다. 실체적 진실이 법정에서의 치열한 공방에 의해 밝혀지지 않고 검찰조서에 의해 사실상 결정되는 비정상적인 상황은 결국 피고인의 충실한 재판을 받을 권리와 무죄추정에 근거한 방어권을 침해하는 결과를 낳는다. 그러나 이제 형사법정에서 공판중심주의가 강화되고 민간인이 법정에 참여하는 배심재판이 시행됨에 따라 검찰도 최근 공판인력의 보강 및 공판준비 강화 등 기소기관으로서의 본래의 모습을 되찾기 위한 노력을 보이고 있다.

나아가 개정 형사소송법은 검찰의 불기소처분에 대한 재정신청을 모든 고소사건으로 확대함으로써 부분적이나마 검사의 기소재량권에 대한 사후적 통제수단을 확대하였다. 비록 고발사건이 빠지기는 하였으나 검사의 기소재량권을 견제하고 범죄피해자의 권리구제를 위한 중요한 제도적 수단을 마련한 것이다.

넷째, 검찰청법에도 몇 가지 의미 있는 변화가 있었다. 정․관계 고위인사의 구속시 총장과 장관의 사전승인을 받도록 한 구속승인제도의 폐지, 검찰총장에 대한 국회 인사청문절차의 도입, 검사의 직무상 독립성을 제고하기 위한 검사의 직급일원화, 7년마다 검사들의 자격을 재심사하는 ‘검사적격심사제도’의 도입, 검사동일체원칙의 - 명목상 - 삭제와 상급자의 지휘․감독에 대한 검사의 ‘이의제기권’ 보장, 검찰인사의 공정성․투명성을 강화하기 위한 ‘검찰인사위원회’의 심의기구 격상 등이 그것이다. 그러나 이러한 변화는 검찰권력의 본질적인 개혁과는 거리가 있는 것들이다. 엄밀히 평가하면 검찰개혁에 대한 여론을 잠재우기 위한 검찰 스스로의 면피성 개선에 불과한 것으로 보는 것이 옳다.

IV. 향후 검찰개혁의 방향과 과제

1. 방향

참여정부는 역대 어느 정권보다도 검찰개혁의 필요성을 깊이 인식하고 구체적인 개혁성과를 거두기 위해 노력하였다. 특히 검찰의 정치적 중립성 확보와 검찰권력의 견제를 위한 구체적인 개혁작업에 시동을 걸었다는 점에서 높은 점수를 줄 수 있을 것이다. 그러나 부분적인 성과가 있었음에도 불구하고 검찰의 정치적 중립성 확보와 검찰권력의 견제수단 확보 등 핵심적인 제도개혁에 있어서는 성공하지 못했다.

우선 검찰의 정치적 중립성 확보를 위해 대통령과 집권여당이 손안의 권력을 놓아 주는 소극적 행태 외에는 적극적으로 정치적 영향력을 차단하기 위한 제도를 설계하는 데에는 소홀하였다. 검찰권력의 견제를 위해 추진되었던 공직자비리수사처의 설치와 경찰수사권독립도 이루어지지 못했다. 이는 당시 청와대와 집권여당이 검찰의 집요한 견제와 야당의 반대를 넘어설 만큼의 강력한 추진력과 도덕적 우위를 갖지 못했었기 때문이다.

이제 개혁되지 않은 검찰의 폐해를 눈으로 목도하고 몸으로 느끼는 상황에서 검찰개혁의 방향은 명확한 것이다. 해묵은 이야기지만 검찰권력의 정치적 중립성 확보와 견제수단 확보가 개혁의 요체인 것이다.

2. 구체적인 개혁과제

(1) 정치적 중립성 확보

국민들이 검찰에 바라는 모습은 정치적 외풍에 흔들리지 않고 오로지 법과 원칙에 따라 수사․기소하는 정치적으로 독립된 검찰이다. 1976년 일본 최대의 뇌물비리사건인 '록히드 사건'에서 살아 있는 권력의 부패를 처단하여 국민들의 신뢰를 한 몸에 받고 있는 일본 도쿄지검 특수부의 신화를 우리나라 검찰도 창조해 주기를 바라는 것이다. 한국 검찰의 정치적 독립을 위해서는 일부 정치검사들의 각성도 필요하지만 정치권이 검찰수사에 영향력을 행사할 수 있는 모든 통로를 차단하는 것이 중요하다.

첫째, 법무부장관의 지휘권 폐지

우선 구체적 사건의 수사 있어서 법무부장관의 검찰총장에 대한 지휘권(검찰청법 제8조)을 폐지하여야 한다. 정치권력이 법무부장관을 통해 수사에 개입하고 영향력을 행사할 수 있는 여지가 있기 때문이다. 법무부장관은 법무행정과 관련해서만 지휘권을 갖고 범죄수사에 대해서는 일절 간섭할 수 없도록 해야 한다. 그리고 입법적으로 폐지되기 전까지는 법무부장관의 지휘권 행사는 반드시 서면으로 하도록 하여 그 기록을 남겨 책임소재를 분명히 하여야 한다.

새 정부 들어 검찰총장보다는 법무부 장관의 영향력이 검찰조직에 더 커지고 있는 것은 매우 우려할 만한 상황이다. 최근 임채진 前 검찰총장도 퇴임에 즈음하여 보수언론인 조․중․동 광고불매운동을 벌인 네티즌들에 대한 검찰수사는 법무부장관의 지휘권 행사에 의한 것임을 밝힌 바 있어 논란을 일으켰다. 대통령의 지시를 받는 법무부장관의 검찰총장에 대한 지휘권행사가 비단 이 사건 뿐만은 아닐 것이라는 의혹을 필자만이 갖는 것은 아닐 것이다.

둘째, 인사시스템의 개혁

공무원은 자리에 목을 매고 이는 검사들도 예외는 아니다. 따라서 공정한 인사시스템을 마련하는 것이 검찰권력의 정치적 독립을 담보하는 중요한 조건 중의 하나이다. 정치권이나 법무부장관, 검찰총장이 자의적인 인사권 행사를 통해 수사권․기소권을 통제하려고 하는 한 수사 및 기소의 독립성은 침해될 여지가 크다. 이런 점에서 법무부에 근무평정을 위한 전문부서를 설치하여 객관적 인사평정자료를 개발하는 한편, 심의기구로 격상된 ‘인사위원회’에 과반수 이상의 외부인사와 평검사 등이 참여하여 검찰인사가 객관적인 자료에 근거해 공정하고 투명하게 이루어지도록 하여야 한다. 특히 政․檢간의 유착관계를 끊기 위해서는 정치권에 줄을 대는 정치검사들의 출세가 차단될 수 있는 방안이 마련되어야 한다.

또한 검찰총장의 선임과 관련해서도 보다 객관적이고 개방적이며 투명한 선발시스템을 마련할 필요가 있다. 검찰의 정치적 중립성을 확보하는데 도움이 될 것으로 예상했던 현재의 검찰총장 임기제 및 국회청문회제도는 사실상 큰 도움이 되지 않는 것으로 밝혀지고 있다. 따라서 대통령이 인사권을 독점하고 자신의 입맛에 맞는 사람을 검찰총장으로 선임하는 그동안의 관행자체를 개혁할 필요성이 있다. 예컨대 법무부에 법조계․시민대표․학계대표들이 참여하는 가칭 ‘검찰총장후보추천위원회’를 설치하여 여기서 2배수의 후보를 추천하도록 하고, 이중에서 대통령이 낙점하는 방식을 고려할 수도 있겠다. 또한 검찰총장의 문호를 개방하여 검사출신이 아닌 법조인도 총장에 임명할 필요가 있다. 현재 검찰청법에는 검사 출신 아닌 법조인도 검찰총장에 임명될 수 있도록 되어 있으나 지금까지는 예가 없었다. 비검사 출신이 검찰총장에 임명된다면 검찰조직의 내부문화를 보다 민주적․개방적․합리적인 것으로 개혁하는데 도움이 될 것으로 본다.

검찰조직의 구성에 주권자인 국민들이 관여할 수 있도록 하기 위해 미국과 같이 검찰총장과 지방검사장은 선거를 통해 선출하는 것도 바람직한 방안이 될 수 있다. 중차대한 검찰권력을 행사하는 검찰조직(검찰총장)에 대해 국민들이 직접 책임을 물을 수 없다는 것은 그 자체로서 민주적인 시스템에 반하는 이질적인 권력이기 때문이다. 물론 선거제도는 자칫 검찰권력을 정치권과 결탁시킬 위험성을 내포하고 있는 것이 사실이다. 그러나 검찰권력이 위정자의 뜻이 아닌 국민의 뜻을 헤아리고 국민에게 봉사하는 권력이 되도록 바로 잡기 위해서는 국민에게 책임을 지도록 하는 선거제도의 도입이 필요하고 그 효과는 매우 긍정적일 것으로 생각한다.

셋째, 대검중수부의 폐지

차제에 대검중수부는 폐지되어야 한다. 일선 지검에 특수부가 존재함에도 불구하고 중수부를 존치하는 것은 정책수립과 집행을 담당하는 대검의 기능과도 맞지 않을뿐더러, 검찰총장의 직속기구인 중수부의 성격상 검찰총장이나 정치권의 직접적인 영향력이 행사될 가능성이 크기 때문이다. 또한 대검중수부가 엘리트검사들의 출세코스가 되어 정치검사를 양성하는 부작용도 낳고 있다. 특수수사의 필요성은 인정하지만 그 독립성을 보장하기 위해서는 일선지검의 특수부와 같이 검찰수뇌부의 영향력에서 되도록 멀리 위치시키는 것이 바람직하다. 최근 노 前 대통령을 죽음으로 이끌고 정작 살아 있는 권력의 비리에 대해서는 축소․은폐의 의혹만 남긴 박연차 게이트 수사의 예를 보더라도 대검중수부와 같이 총장의 - 그럼으로써 정치권의 - 직접적인 영향력하에 놓여 있는 수사기구의 폐해가 어떠한지를 잘 알 수 있다.

넷째, 검찰총장의 상위직 진출 및 검사들의 정치권 진출 제한

한국 검찰의 정치적 중립을 위해서는 일정기간 검찰총장의 상위직 진출을 제한하고 또한 총장을 비롯한 검사들의 정치권 진출을 적정한 선에서 제도적으로 제한할 필요성이 있다. 우리나라에서 수년전 검찰총장의 고위직 진출 및 정치권 진출을 제한하는 내용의 검찰청법이 만들어졌을 때 검사들이 앞장서 헌법소원을 제출하여 개정안을 무효화시킨 경험을 갖고 있다. 또한 검사 출신 율사들의 국회진출도 다른 직역에 비해 매우 활발한 상황이다. 이와 같이 검사직을 천직이 아니라 더 높은 출세를 위한 발판으로 삼는 권력지향적인 검사들이 조직을 구성할 때 그 검찰은 정치권력의 풍향에 민감하게 반응하고 더 높은 권력에 스스로 머리를 조아리는 정치검찰이 되지 않을 수 없다. 또한 검사 출신의 정치인들은 기왕의 인연을 이용해 검찰에 정치적 영향력을 행사하려들 위험성이 크다. 반면 우리와는 대조적으로 일본의 검사들은 검찰을 떠나더라도 후배 검사들의 직무에 영향을 주지 않기 위해 스스로 엄격하게 정치권 진출을 자제한다고 한다. 이러한 한․일간 검사들의 인식차이가 오늘날 양국 검찰의 위상의 차이를 가져온 중요한 원인이 아닐까 생각한다.

(2) 검찰권력에 대한 견제장치의 마련

검찰권력의 과잉화에 따른 문제점을 인식하고 그 대비책을 마련하는 것도 중요한 문제이다. 검찰이 정치권의 손을 떠나는 것은 바람직하지만 그렇다고 검찰권력을 견제할 제도적 장치가 전무하다면 검찰권력의 독주라는 또 다른 문제점을 낳기 때문이다. 검찰의 정치적 독립성을 보장하면서도 검찰권력의 독주와 남용을 방지할 수 있는 시스템의 정착이 시급히 요청된다.

첫째, 기소권의 견제를 위한 재정신청사건의 전면 확대

검찰의 기소독점권을 견제하기 위해서는 우선 재정신청 대상사건을 ‘고발사건’을 포함해 모든 사건으로 전면 확대하여야 한다. 지난 참여정부에서의 형사소송법 개정으로 고소사건에는 재정신청이 가능해졌다. 이로 인해 피해자의 권리구제가 확대되고 검사의 기소재량권도 상당부분 견제를 받게 되었다. 그러나 국회의 논의과정에서 사법개혁법안 원안에 들어 있던 고발사건은 재정신청의 대상에서 제외됨으로써 그 의미가 크게 반감되고 말았다. 국민적 의혹이 집중된 대형비리․부패사건 등은 언론보도․시민단체 등의 고발로 수사가 시작되는 경우가 많은데 이러한 사건에 대한 재정신청이 인정되지 않음으로써 정치적․사회적 이해관계가 걸린 대형사건들에 대한 검사의 기소재량권을 사후적으로 견제할 수 있는 수단이 확보되지 않고 있는 상황이다.

그리고 개정 형사소송법은 재정신청에 대해 법원이 공소제기결정을 내린 경우 검사로 하여금 공소유지를 맡도록 하고 있다(형사소송법 제262조 제6항). 과거에는 공소제기결정이 내려진 때에는 변호사 중에서 공소유지검사를 선발하여 공소유지를 맡겼었다. 그런데 개정 형사소송법이 검사로 하여금 공소유지를 맡게 한 결과 검사가 공소유지에 적극적이지도 않을 뿐더러 심지어 공판검사가 무죄를 구형하는 재판도 나오고 있다. 재정신청제도를 통해 검찰의 기소권을 확실하게 견제하기 위해서는 예전처럼 법원이 공소유지검사를 별도로 임명하여 공판에 임하도록 하여야 할 것이다. 이 부분에 대한 형사소송법의 개정이 요청된다.

한편 일본의 ‘검찰심사회’와 같은 것을 신설해 검사의 기소권 행사의 적정성 여부를 시민들이 감독하자는 제안도 있으나, 재정신청제도가 전면 확대될 경우 법원에 의한 충분한 견제가 가능하다는 생각이고, 또한 미국의 대배심제(The Grand Jury)에서 보듯이 자칫 시민들이 검사에 의해 휘둘릴 가능성도 있기 때문에 일본식의 ‘검찰심사회’제도는 차후의 과제로 미뤄놓는 것이 좋을 것으로 생각한다.

둘째, 공정하고 엄정한 외부감찰 시스템의 마련

검찰구성원의 비리에 대한 감찰을 원칙적으로 법무부가 행사하도록 해야 한다. 현재의 검찰조직은 사실상 치외법권 지역에 놓여 있다고 평해도 과언이 아니다. 검찰비리에 대한 수사는 검찰 스스로에 의해서만 가능하고 원칙적으로 감찰권까지 스스로 행사하고 있어 모든 외부로부터의 감시와 통제에서 벗어나 있기 때문이다. 가장 강력한 사정권력을 휘두르는 검찰이 스스로는 어느 누구의 감시와 통제도 받지 않고 있는 현실은 민주적 법치국가에서는 용납할 수 없는 현상이다. 또한 그동안 검찰의 내부비리에 대한 자체감찰은 제 식구 감싸기와 온정주의로 흘러 엄정하지 못했던 것이 사실이다. 외부의 비리에 대해서는 서슬 퍼런 검찰의 칼날이 내부비리에 대해서는 무뎌지는 것이다.

이런 특권상황을 타파하기 위해서는 검찰구성원의 비리에 대한 감찰을 법무부가 행사하도록 해야 한다. 또한 감찰부서에는 과반수 이상의 외부인사를 포함시켜 엄정하고 공정한 감찰이 이루어지도록 해야 한다. 감사원에 의한 직무감찰도 마땅히 이루어져야 한다. 외부에 의한 감찰이 검찰수사에 대한 부당한 영향력의 행사로 나타날 수 있다는 검찰의 항변은 외부의 감시를 피해보려는 핑계에 불과하다. 법과 원칙에 따라 수사․기소하면 외부감찰을 두려워할 필요가 없는 것이며, 또한 정도를 벗어나지 않는 검찰권의 행사도 외부감찰이 있어야만 담보될 수 있는 것이다. 만약 검찰의 주장대로 외부감찰에 의해 수사권 행사가 왜곡될 가능성이 있다면 차제에 검찰로부터 수사권을 회수하는 것이 타당하다. 그 정도로 허약한 검찰에 중대하고도 막강한 수사권을 줄 이유가 없기 때문이다.

셋째, 수사권의 분점 및 검찰기능의 바로잡기

檢察․警察 간에 수사권을 합리적으로 배분하여 경찰에게 일정부분 독자적인 수사권을 보장해 주는 것도 검찰견제의 유효한 수단이 된다. 검찰에 독점되어 있는 수사권을 양 기관이 분점(分占)하여 상호 ‘경쟁과 견제’의 관계에 놓이도록 함으로써 검찰권의 독주를 막는 긍정적 기능을 기대할 수 있는 것이다. 현재와 같이 검찰이 일방적으로 경찰수사에 개입․지휘할 수 있는 지배․종속적 관계에서는 수사권의 검찰독점으로 인한 역기능을 방지할 방도가 없다. 궁극적으로 바람직한 힘의 균형은 수사는 경찰에, 기소는 검찰에 중점이 두어질 때 이루어 질 수 있다. 형사사법권력의 민주화를 위해서 수사권의 분점은 반드시 이루어져야 한다.

현재는 2,000명도 안 되는 소수의 검사가 수사지휘권을 근거로 10만에 이르는 직업경찰을 지배하고 있고 공정한 경찰권의 행사를 저해하는 사례도 적지 않다.

나아가 수사권의 분점은 검찰의 기능을 바로잡기 위해서도 필요하다. 앞에서도 언급한 바와 같이 검찰제도는 근대 형사소송의 탄핵주의원칙과 국가소추주의가 결합하여 탄생한 제도이기 때문에 그 본질적 기능은 기소와 공소유지에 있다. 그럼에도 한국 검찰은 기소유지는 소홀한 채 수사에 전적으로 매달려 있다. 그리고 수사권과 기소권이 검찰이라는 한 조직에 귀속되다 보니 공정한 기소권의 행사도 어렵게 되는 문제점이 나타나고 있다. 현재 용산참사 사건에 대한 재판에서는 공익의 대표자를 자처하는 검찰이 공소사실에 부합하지 않을 것으로 예상되는 진술(즉 검찰에게는 불리하고 피고인 측에 유리한 진술)이 담겨 있을 것으로 강하게 추정되는 수사서류(참고인 진술조서) 2,500쪽을 공개하지 않고 있어 문제가 되고 있다. 기소권과 수사권은 원래 다른 기관에 귀속되어 서로 견제하고 감시하는 역할을 하여야 하는데, 우리나라에서는 양 권한이 검찰에 독점되어 있다 보니 기소권이 수사권을 견제하고 감시하는 역할을 제대로 못하고 있는 것이다. 이렇게 권력이 한 곳에 독점될 때 그 피해는 국민들이 입게 된다. 따라서 검찰로부터 송치전 경찰의 수사권을 독립시켜 검찰은 경찰수사에 대한 인권침해 감시․경찰수사에 대한 사후감독에 주력하도록 하고 자신은 본래의 임무인 공소유지에 주력하도록 하여야 한다. 검찰의 수사는 국민적 관심이 큰 권력형 비리사건 등에 집중하는 것으로 족하다. 현재와 같이 ‘검찰의 경찰화’ 현상이 지속될 경우 아예 검찰에서 기소권을 분리하여 별도의 공소기관을 만들어야 한다는 주장도 제기되고 있는 실정이다. 영국이 오랫동안 수사와 기소권을 함께 행사해 왔던 경찰에게서 1985년 기소권을 분리해 별도의 공소제기기관을 만든 것은 우리에게 시사하는 바가 크다. 검찰의 기능이 제자리를 찾을 때 비로소 우리나라의 형사절차도 본 궤도로 복귀해 정상적으로 굴러갈 것이다.

(3) 검사의 단독관청(독임제 관청)으로서의 지위 회복

검찰청법(제37조)에 의해 검사는 사법관인 판사에 準하는 신분보장을 받고 있다. 범죄의 수사, 피의자의 체포․구속, 압수․수색의 실시, 공소의 제기, 형의 집행 등 형사절차에서 準사법적 기능을 수행하기 때문에 판사에 준하는 직무의 독립성․공정성이 요구되고 이를 위해 신분보장이 필요하기 때문이다. 그러나 앞에서 언급한 검사동일체의 원칙과 내부결재제도에 의해 독임제 관청으로서의 검사의 지위는 사실상 유명무실화 되어 있다. 일선 검사의 수사권․기소권이 검찰총장을 비롯한 간부 검사들에 의해 통제될 때 소신 있는 수사와 기소를 하기 어렵고 사법정의는 왜곡될 위험성이 커진다. 또한 상명하복식의 의사결정구조가 고착화되어 검찰조직의 민주성도 기대할 수 없게 된다.

비록 2004년 2월 검찰청법을 개정, 명목상으로는 ‘검사동일체의 원칙’을 폐지하고 ‘검찰사무에 관한 지휘․감독’ 규정(제7조)을 신설하여 하급검사가 상급검사의 지휘․감독의 적법성․정당성 여부에 대하여 이의를 제기할 수 있도록 하고 있으나, 이러한 명목상의 법개정으로 검사동일체의 원칙이 사라졌다고 믿는 사람은 아무도 없다. 검사동일체 원칙의 실효성을 담보하는 ‘검사직무의 위임․이전 및 승계’ 규정(제7조의2)이 여전히 살아 있고 내부결재제도도 유지되고 있는데다가 인사권을 쥐고 있는 상급검사의 지시에 하급검사가 감히 불복하기가 쉽지 않기 때문이다.

검사동일체의 원칙을 완전히 해체하기 위해서는 검찰청법을 개정하여 일반 검찰행정업무 외에 사건의 수사․기소와 관련하여서는 상급검사가 담당 수사검사를 지휘․감독할 수 없도록 하여야 하고, 상급검사가 하급검사의 수사직무를 임의로 위임․이전․승계할 수 없도록 제7조의2 규정도 개정하여야 한다. 이러한 조치가 취해질 때에야 비로소 검사동일체의 원칙이 해체되고 準사법기능을 담당하고 있는 검사의 단독관청으로서의 지위도 회복이 될 것이다.

(4) 법무부와 검찰청의 분리

앞서 언급한 바와 같이 검사에 의해 장악되어 있는 법무부를 검사로부터 독립시켜 21세기에 걸맞는 법무행정을 수행할 수 있도록 하여야 한다. 이를 위해서는 검찰국의 규모를 최소화하여 이곳에만 검사를 잔류시키고 나머지 실국에서는 모든 검사를 철수시켜야 한다. 대신 변호사자격을 가진 법률가들을 법무행정공무원으로 선발하여 사회의 요구와 수요에 걸맞는 다양하고 전문적인 법무행정을 개발․수행하도록 해야 한다.

또한 법무부와 검찰 간에 적당한 견제 및 협조관계를 구축하여 양 기관 간에 ‘check and balance’ 시스템이 형성되도록 하여야 한다. 이를 위해서는 법무부 장관을 원칙적으로 비검사 출신을 선임하여 법무행정과 관련한 검찰에 대한 일반적인 지휘․감독권을 부여하고 공정한 인사권과 감찰권을 통해 검찰권력의 남용을 견제할 수 있도록 해야 할 것이다.

V. 공직자비리수사처의 도입

비록 지난 참여정부에서 실패한 카드이기는 하나 검찰권력을 견제하고 사정권력을 중립화할 수 있는 중요한 개혁과제가 바로 ‘공직자비리수사처’(이하 공수처)의 설치이다. 공수처는 홍콩의 염정공서(廉政公署)나 싱가포르의 부패행위조사국과 같이 고위공직자의 비리를 겨냥한 특별사정기구이다. 검찰이 있음에도 별도의 특별수사기구를 만드는 것이 ‘옥상옥’이 될 것이라는 비판도 있지만, 공수처의 신설은 부패통제의 효율성을 현저히 높일 수 있다는 점에서 반대할 이유가 없다. 즉 권력형비리에 대한 수사․기소에 있어서 기존의 검찰과 양 강 체제를 구축함으로써 부패감시 및 통제가 보다 철저해 질 수 있는 것이다. 이런 점에서는 경찰의 특수수사기능이나 감사원의 감사기능도 더욱 강화시켜 부패통제를 다원화시킬 필요성이 있다. 권력형비리가 빠져나갈 틈이 없도록 그물을 촘촘히 치자는 것이다. 또한 공수처의 신설은 사실상 치외법권 지역에 놓여 있는 판․검사를 조사대상에 포함시킴으로써 법 앞의 평등을 확인․실현하는 의미를 갖고 있다.

다만 공수처의 성공여부가 정치권의 부당한 개입을 차단하고 인사, 예산, 활동에 있어서 철저한 독립성이 보장되는 것에 달려있음을 고려할 때 대통령의 직속 하에 두기보다는 국가인권위원회처럼 독립기구화 하는 것이 옳을 것이다. 공수처장의 임명에 있어서도 기존의 특별검사와 같은 투명하고 공정한 인사절차(예컨대 국회 청문회와 임명동의절차)를 거쳐야 함은 물론이다. 또한 공수처가 직무의 독립성을 유지하면서 소신 있는 수사와 공정한 기소가 가능하도록 하기 위해서는 수사권과 함께 영장청구권 및 기소권이 당연히 부여되어야만 한다. 이러한 모델의 공수처는 기존의 검찰권력을 견제하는 역할을 할 뿐만 아니라 검찰과의 선의의 경쟁을 통해 우리사회 상층부의 부패를 감시하고 일소하는데 크게 기여할 것으로 판단한다. 공수처는 자신의 존재 이유를 증명하기 위해 그리고 검찰은 검찰만으로도 충분하다는 것을 증명하기 위해 열심히 일하게 될 것이기 때문이다. 공수처의 설치는 향후 우리 사회가 반드시 성취해야할 개혁과제라고 생각한다.

일부의 주장처럼 대통령 소속인 국민권익위원회 산하에 두는 것도 대통령의 정치적 영향력이 미칠 수 있다는 점에서 바람직하지 않다.

상설특검을 설치하는 것도 공수처 설치에 대한 대안으로 고려할 수 있겠지만, 특검은 정치적으로 이슈화되는 사건에 대해서만 수사와 기소를 담당할 것이 예상된다는 점에서 공수처와 비교할 때 상대적으로 그 활동범위가 좁을 것으로 생각된다. 또한 검찰권력을 견제하는 효과도 상대적으로 작을 것으로 예상된다. 따라서 직접적으로 검찰권력을 견제하고 검사․판사․고위관료 및 정치인들을 상시적인 감시체계하에 두기위해서는 상설특검보다는 공수처의 설치가 더 바람직하다는 생각이다.

VI. 검찰개혁 추진방안

검찰개혁을 요구하는 목소리가 높지만 현재의 보수정권하에서 그 실현가능성은 크지 않을 것으로 예상된다. 기득권을 지키려는 검찰과 여전히 많은 문제의 해결을 검찰의 칼에 의존하려는 집권세력의 이해관계가 일치하기 때문이다. 그러나 검찰권력에 대한 국민의 불신이 위험수위에 도달해 있기 때문에 검찰개혁을 요구하는 국민의 목소리를 더 이상 무시하다가는 검찰과 집권세력이 국민들로부터 한꺼번에 심판을 받을 수 있음을 알아야 할 것이다.

이제 검찰개혁은 더 이상 검찰구성원 스스로의 자성을 촉구하는 선에서 머물러서는 안 된다는 생각이다. 또한 검찰 스스로에 의한 개혁을 기대하기도 어려운 상황이다. 과거에도 검찰권력이 국민의 극심한 불신에 부딪쳤을 때 법무부에 검찰개혁위원회를 설치하고 이런저런 자체개혁방안을 내놓았지만 개혁에 대한 진정성이 결여된 관계로 시간이 지나면서 대부분 유야무야되고 말았기 때문이다. 또한 그러한 개혁방안들은 대부분 지엽적인 개선에 불과한 면피용 성격의 것들이라 검찰권력을 견제하고 중립성을 확보해야 하는 본질적인 문제에 대한 개혁방안들은 아니었다.

따라서 이제는 외부에서 구체적인 개혁방안을 마련하여 외부의 힘에 의해 개혁을 강요할 시점이라고 생각한다. 지난 참여정부에서 대통령직속으로 설치되었던 사법제도개혁추진위원회는 법원․검찰․변협․학계․시민단체대표 등이 모여 다양한 주제의 사법개혁안을 의논하고 구체적인 법안까지 만들어 입법화를 위한 노력을 기울였기 때문에 소기의 성과를 거둘 수 있었다. 법조인양성제도의 개혁을 뜻하는 법학전문대학원체제의 출범과 공판중심주의를 강화하기 위한 형사소송법의 개정 등이 그 구체적인 성과로 남아 있다.

검찰개혁도 성과를 내기 위해서는 이러한 모델을 본받아 추진되어야 할 것으로 생각한다. 예컨대 범사회적인 가칭 ‘검찰개혁위원회’를 한시적 기구로 설치하고 각계(정당, 법조계, 시민단체, 학계 등) 대표를 소집하여 일정한 시간 안에 구체적인 개혁안을 마련한 뒤 국회에서 입법으로 해결하는 것이다.

우리는 세계경제규모 13위의 수준에 걸맞는 ‘정치적으로 독립된 검찰’, ‘민주화의 가치와 인권의 가치를 존중하는 검찰’, ‘국민을 섬기는 검찰’을 갖고 싶다. 국가발전에 걸림돌이 되는 낙후된 정치수준에 검찰이 동반자가 되어서는 곤란하다. 차제에 검찰을 바로 세우기 원하는 국민들의 열화와 같은 요구가 구체적인 검찰개혁으로 이어지기를 촉구한다.

[토론 4-1]

‘국민의 검찰로 거듭나기’가 핵심 과제

김선수(변호사)

1. 머리말

o 현상의 총괄적 진단, 검찰조직의 문제점, 참여정부에서의 검찰개혁 부분에 대한 발표자의 지적에 동의

o ‘절대적인 권력은 절대적으로 부패한다’는 말이 있듯이 검찰에 지나치게 집중된 권한은 국민에게 불행인 것은 물론이고 검찰 자체에도 짐이 되어 권한 남용 또는 정권의 하수인 의혹 등 국민으로부터 불신을 받고 있는 실정임.

o 검사가 수사권과 기소․공소유지권을 모두 보유하고 직접 행사해야만 국가를 위해 일할 수 있는 것은 아님. 수사권과 기소․공소유지권 중 어느 하나만도 지나치게 막강한 권한이고 그 하나만 행사하더라도 국가를 위해 얼마든지 충성을 다할 수 있음. 이 모든 권한을 독점해야만 한다는 생각만 버리면 의외로 문제가 쉽게 해결될 수 있을 것임.

o 수사는 기본적으로 강제성과 밀행성을 특징으로 하는 공권력 작용으로 인권침해의 소지를 내포하고 있으므로 수사담당자와 기소권자가 분리되고, 기소권자가 수사담당자를 지휘하거나 또는 상호 협력하는 관계를 유지할 필요가 있음.

o 대부분의 검사들은 법률전문가로서 그리고 준사법기관으로서 수사지휘권과 기소․공소유지권을 행사하여 범죄로부터 국민과 사회의 안전을 지키는데 최선의 노력을 하고 있으며, 그들의 노고에 대해 정당하게 평가할 필요 있음.

o 일신의 출세 또는 정치적 고려를 앞세워 권한을 남용하는 일부 검사들로 인해 ‘정권의 검찰’로 오해되고 있고, 그러한 상황을 가능하게 하는 현재의 구조가 문제이므로 이러한 구조를 개선하여 국민의 검찰로 거듭나도록 하는데, 즉 ‘국민의 검찰로 거듭나기’에 핵심이 있음.

o 검찰의 정치적 중립성은 그 자체가 목적이라기보다는 ‘국민을 위한 검찰’의 역할을 수행하기 위한 수단적 의미를 가진다는 점을 명확히 할 필요 있음. 정치적 중립성의 측면만을 지나치게 강조하다 보면 검찰 권력에 대한 민주적 통제라는 측면을 간과할 우려 있음.

2. 구체적인 개혁과제에 대한 의견

□ 정치적 중립성 확보 수단 관련

o 법무부장관의 지휘권 폐지 관련

- 검찰 조직 자체가 권력화되고 있고 국민의 관점과 동떨어진 검찰권 행사의 가능성이 농후한 상황에서 지휘권의 완전한 폐지에 반대함.

- 비공식적으로 이루어지는 관행이 계속되고 있다면 이를 금지할 필요 있음.

- 지난 정부에서 공식적인 지휘로 검찰총장이 사임한 것과 같이 법무부장관의 검찰총장에 대한 지휘를 서면에 의하여 공식적으로 하도록 함으로써 확실하게 정치적 책임을 부담시키는 것이 보다 바람직.

o 인사시스템의 개혁

- 인사권자(대통령)에 대한 검찰 조직의 예속성 탈피를 위해 검찰총장후보추천위원회 구성, 검찰 인사위원회 구성의 개선, 지방검사장 주민선거제 도입 의견에 동의

- 검사장의 주민선거제는 검찰 조직에 민주적 정당성을 부여함으로써 검찰의 위상을 제고하게 될 것이므로 검찰의 입장에서도 반대해야 할 이유가 전혀 없음.

- 신규 검사 임용에 있어 법조일원화의 확대 적용 필요성. 검사의 결정은 개인의 인생 또는 기업의 존폐를 좌우하게 되는데, 그런 중대한 결정이 경험이 일천한 검사에 의해 이루어지는 것은 위험성을 내포하고 있을 뿐만 아니라 당사자 불신의 원인이 됨.

- 검사의 청와대는 물론이고 각 부처 및 재외공관에의 파견금지(1997. 1. 13. 개정 법률 제5263호 검찰청법 제44조의2 “검사는 대통령비서실에 파견되거나 대통령비서실의 직위를 겸할 수 없다.”)

- 현 단계에서 검찰총장에게 부장검사 이하 검사의 보직권을 부여해야 한다는 입장에 대해서도 반대함.

o 대검중수부의 폐지 의견에 동의

- 일본 최고검찰청도 직접 수사기능이 없고, 동경지검 특수부가 그 역할을 수행하고 있음.

- 검찰이 굳이 정치적 영향을 받을 수밖에 없는 사건을 직접 수사해야만 할 필요가 있는지, 그것이 검찰에 도움이 되는지 근본적으로 다시 생각해볼 필요 있음.

- 특수부만이 아니라 대검의 직접 수사 기능을 폐지하고 기획, 조정 및 지원 기관으로 위상을 정립해야 함

- 고등검찰청의 존립 이유가 미약하고 고위직 자리만 양산하고 있으므로 고등검찰청 폐지 필요.

o 검찰총장의 상위직 진출 및 검사들의 정치권 진출 제한

- 적극적으로 동의하고 반드시 입법이 이루어져야 함

- 헌법재판소의 결정(1997. 7. 16. 선고 97헌마26) 검토

○ 법률 규정

검찰청법(1997. 1. 13. 개정 법률 제5263호) 제12조 ④ 검찰총장은 퇴직일로부터 2년 이내에는 공직에 임명될 수 없다. ⑤ 검찰총장은 퇴직일로부터 2년 이내에는 정당의 발기인이 되거나 당원이 될 수 없다.

부칙 제2항 정당법을 다음과 같이 개정한다. 제6조에 제4호를 다음과 같이 신설한다. 4. 검찰청법 제12조 제5항의 규정에 의한 검찰총자 퇴직 후 2년 이내인 자

○ 헌법소원 심판청구인

당시 검찰총장 김기수 및 고등검사장 7인(김종구, 최명선, 최영광, 심상명, 이원성, 주광일, 김상수)

○ 주문

- 고등검사장 7인의 청구에 대해 기본권 침해의 자기관련성이 없는 자가 제기한 것으로서 부적법 각하(전원일치)

- 김기수 검찰총장의 청구에 대해 다수의견(김용준, 김문희, 황도연, 이재화, 정경식, 고중석, 신창언, 이영모): 검찰청법 제12조 제4항․제5항 및 부칙 제2항은 헌법에 위반된다. 소수의견(조승형): 제12조 제4항은 ‘국무총리․국무위원 기타 임명공직 중 선거관리․정보․수사․재판업무를 담당하는 중앙기관의 장에 임명될 수 없다고 해석하는 한 헌법에 위반되지 아니하며(한정합헌), 제12조 제5항 및 부칙 제2항은 헌법에 위반되지 않는다.

○ 이유 분석

- 입법목적: 검찰총장으로 하여금 재임 중 다른 직위에 연연하지 않고 정치적 중립을 지켜 국민 전체에 대한 봉사자로서 그 직무를 공정하게 수행하며 균형 잡힌 검찰권을 행사하게 함으로써 형사사법의 공정과 국민의 기본적 인권을 보장하려는 데 있음

- 제12조 제4항에 대한 다수의견의 위헌 이유: “법무부장관과 내무부장관직 뿐만 아니라 모든 공직에의 임명을 금지하고 있으므로 심지어 국․공립대학교 총․학장, 교수 등 학교의 경영과 학문연구직에의 임명도 받을 수 없게 되어” 직업선택의 자유와 공무담임권을 광범위하게 제한하여 과잉금지원칙에 위반된다. 취임 제한 공직의 범위를 소수의견과 같이 제한하면 과잉금지원칙에 위반되지 않는 것으로 충분히 해석 가능.

- 제12조 제5항에 대한

다수의견의 위헌 이유: 과거의 특정 신분만을 이유로 한 우월적 지위를 갖는 기본권인 정치적 결사의 자유와 참정권(선거권과 피선거권)을 제한하는 것은 과잉금지원칙에 위반된다.

소수의견의 합헌이유: 검찰총장으로 하여금 임명될 당시부터 퇴임 후의 보다 나은 공직이나 정당 특히 집권 정당에의 유혹을 배제하게 함으로써 집권자나 집권층(집권 정당)을 의식하지 아니한 채 소신을 가지고 검찰권 행사를 공정하게 지휘할 수 있게 하고, 그 금지기간이 2년에 불과하며, 이와 대체할 수 있는 다른 수단이나 방법이 없으므로 그 적절성이 인정된다.

소수의견이 타당함. 정당의 발기인이나 당원이 되는 것을 금지하는 것이 과도한 제한이라고 하면 선출직 공무원을 제한되는 공직으로 규정하는 것은 합리적인 범위 내의 제한으로 평가할 수 있을 것.

□ 검찰 권력에 대한 견제장치의 마련

o 기소권의 견제를 위한 재정신청사건의 전면 확대 의견에 동의

- 재정신청제도는 사개추위에서 대상을 고발사건을 포함한 모든 사건에 확대하고 공소유지담당자를 지정변호사로 하였는데, 국회에서 대상을 고소사건으로 축소하고 공소유지담당자를 검사로 변경하였는바, 원래의 합의안대로 할 필요 있음.

- 미국의 대배심제나 일본의 검찰심사회 제도는 그 실효성이나 역효과 발생 가능성 등의 문제가 있으므로 차후의 과제로 미뤄놓는 것이 좋을 것이라는 의견에 동의

- 일정한 개인적 법익 침해 범죄의 경우 사인소추제도 도입, 공무원범죄 등 일정한 범죄에 대한 기소법정주의 도입 검토

o 공정하고 엄정한 외부감찰 시스템의 마련 의견에 동의

- 법무부의 감찰부서에 외부인사가 과반수이상 포함되어야 한다는 의견에는 동의

- 감사원에 의한 직무감찰에 대해서는 회의적임. 감사원 자체의 정치적 중립성이나 공정성에도 의문 있고, 수사직무를 감사원이 제대로 감사할 수 있는지도 의문. 오히려 국회에 의한 감사가 제 기능을 발휘하도록 하는 것이 바람직.

o 수사권의 분점 및 검찰기능의 바로잡기 관련

- 궁극적으로 바람직한 힘의 균형은 수사는 경찰에, 기소는 검찰에 중점이 두어질 때 이루어질 수 있다는 지적에 동감.

- 현 정부 들어 경찰수뇌부가 보이고 있는 행태를 보면 식민지시대나 군사독재시대의 경찰로 회귀하였음.

- 자치경찰제 도입이 우선되어야 함. 검찰의 경찰화 현상에 대한 대책으로 기소청의 분리 방안도 검토할 필요 있음.

- 일본이 2차 대전 패전 후 미군정 하에서 경찰을 자치경찰화하면서 1차 수사권을 부여하고 검찰에 2차적 수사권을 부여하는 개혁을 단행했는데, 현재의 우리나라가 이러한 개혁을 못할 이유가 없음. 함께 추진하는 방안 강구.

□ 검사의 단독관청(독임제 관청)으로서의 지위 회복 관련

o 검사동일체의 원칙과 내부결재제도의 폐지가 절실한 과제인가 하는 점에 의문 있음.

o 완전한 폐지보다는 이의제기절차의 현실화 및 실질화하는 것이 바람직.

□ 법무부와 검찰청의 분리

o 중세 절대왕정 치하를 연상케 하는 경찰 차량에 의한 서울광장 차단, 과도한 집회시위의 자유 제한 법률안, 시민단체 연좌제법이라 할 만한 비영리민간단체지원법안, 집단소송에 부적당한 불법집단행위에 대한 집단소송법안 등에 대해 법무부가 아무런 입장도 표명하지 않는 것은 법률 및 인권 담당 중앙행정기관으로서의 역할을 제대로 수행하고 있는지 하는 점에 의문을 갖게 함.

o 법무부장관을 원칙적으로 비검사 출신으로 임명하고, 검찰국 규모를 최소화해서 검사를 잔류시키고 나머지 실국에 변호사 자격을 가진 전문적인 법률가를 임명해야 한다는 의견에 전적으로 동의

o 법무부의 장․차관은 물론이고 주요 보직을 검찰 출신 또는 현직 검사가 장악하고 있어 법무부가 본연의 역할을 수행하고 있는지에 의문이 제기되고 있음. 그 정치적 부담을 검찰이 안고 갈 이유가 없음.

o 이번 개각에서 비검사 출신으로 법무부장관을 임명하는 것으로부터 출발

□ 공직자비리수사처의 도입

o 권력형비리에 대한 전담수사기구로서 공수처 도입 의견에 동의

o 상설특검보다는 공수처 설치가 바람직하다는 견해에도 동의

□ 수사단계에서의 인권보장 및 공판중심주의의 강화

o 실종된 사개추위 합의안

- 영장항고와 함께 도입하기로 한 영장 단계 조건부 석방제도.

- 피의자에게 유리한 증거의 의도적 누락을 방지하기 위한 수사서류 및 물건의 빠짐없는 목록 작성 의무화

o 사개추위 개정안의 한계 개선

- 검사 작성 피의자신문조서의 증거능력에 우월성을 인정할 필요 있는지 재검토(내용 부인으로 증거능력 부정 여부. 경찰 작성 피의자 신문조서의 경우에도 조사자 증언의 허용)

- 기소 후 증거개시제도의 실효성 확보를 위해 수사기록 목록 작성 및 편철 의무화, 피고인에게 유리한 증거의 제출 의무 부과, 법원의 증거개시명령에 불응하는 경우 공판중지와 공소기각 판결 사유로 명시하는 방안

o 피의사실공표죄의 구체화 및 수사브리핑제도의 근본적 개선

o 국민참여재판 대상의 확대(충분한 검토를 거쳐 가능하면 합의부 사건 전체로 확대)

3. 검찰개혁 추진방안(국회의 역할)

o 기득권을 지키려는 검찰과 여전히 많은 문제의 해결을 검찰의 칼에 의존하려는 집권세력의 이해관계가 일치하기 때문에 현 정권 하에서 검찰개혁의 실현가능성이 크지 않다는 예측에 공감함. 검찰이 얼마나 막강한 권력을 가지고 있고 대검 중수부에 한 번 걸리면 전직 대통령이라도 죽음 이외에는 피해갈 길이 없다는 점을 현 정권도 뼈저리게 깨닫고 검찰개혁의 필요성을 인식하지 않았을까 기대해봄.

o 선출된 권력기관인 국회에서 정치적으로 해결해야 할 문제를 사법의 영역으로 끌고 가서 검찰과 법원 또는 헌법재판소 등 사법기관에 의해 해결하는 것은 의회민주주의의 위기로 연결될 위험성 있음.

o ‘국민의 검찰로 거듭나기’는 더 이상 미룰 수 없는 시급한 과제로 되었고, 이 과제는 국회가 국민의 의견을 광범위하게 수렴하되 신속하게 해결해야 함.

o 이 과제의 해결은 검찰 조직을 위해서도 절실하게 필요하므로 검찰도 반대만 할 것이 아니라 긍정적인 태도로 적극 협력하는 것이 바람직.

o 민주공화국에서 모든 권력은 국민으로부터 나옴. 권력기관이 그 권한을 국민을 위해 행사하지 않고 정권을 위해 남용하면 국민의 대표기관인 국회가 그 권한을 회수하거나 조정할 수 있는 것임. 국회에 범사회적 대표성을 갖는 위원회를 설치하고 ‘국민의 검찰로 거듭나기’ 과제를 수행하기를 기대함.

[토론 4-2]

모든 권력은 국민으로부터 나온다

위대영(변호사)

1.  들어가며

검사는 지구상에서 가장 객관적인 관청.

공익의 대표자.

…….

검찰개혁 연속 기획 토론회가 4회에 걸쳐 진행되고 있다. 지구상에서 가장 객관적인 관청이고, 공익의 대표자인 검사로 이루어진 검찰에 대한 개혁이 화두가 되고 있고, 무려 4회에 걸쳐 검찰개혁 토론회가 진행되면서도 수많은 말들이 끝없이 오고간다. 모순이다. 지구상에서 가장 객관적인 관청이 검사이고, 검사는 공익의 대표자여야 하지만, 2009년 한국 사회에서 검사는 지구상에서 가장 자의적인 관청이고, 정권 이익의 대표자임을 자처하고 있다.

2. 책임지지 않는 검찰

수사 단계부터 시작하여 기소여부를 결정하고 공소유지를 하며 확정된 형을 집행하기까지 검사는 독임제 관청으로서 모든 형사절차에 관여하는 광범위한 권한을 보유하고 이를 행사한다. 비록 법관처럼 헌법에 의한 것은 아니지만, 검사는 검찰청법에 의하여 신분도 보장받는다. 형사절차의 모든 과정에서 광범위한 권한을 행사하는 검사는 사법연수원을 수료하거나 변호사의 자격이 있는 자 중에서 법무부장관의 제청으로 대통령이 임명되지만, 이렇게 한번 임명된 검사는 탄핵 또는 금고 이상의 선고가 없는 한 파면되지 않고 징계처분 또는 적격심사에 의하지 않고는 해임․면직․정직․감봉․견책 또는 퇴직 처분을 받지 않는다.

검찰청법 제37조

임기제 대통령에 의하여 임명되지만 신분을 보장받고, 이후 검찰이라는 형태로 한 몸이 된 검사를 견제하는 세력이 없다. 그가 보유한 검찰권 행사를 통해, 국민들의 작은 일상생활부터 사회적, 국가적으로 민감한 사안에 중대한 영향을 미친다. 심지어 어느 것 하나 부러울 것 없이 살아갈 것으로 생각했던 전직 대통령조차도 자살하도록 만들 수 있다. 그러나 검사는 (현행법 아래에서는) 자신이 행사한 검찰권에 대해 상급자를 제외한 어느 누구에 대해서도 책임지지 않는다.

3. 역사적 산물로서의 검찰 제도

검찰 제도는 역사적 산물이다. 누구에게 수사권을 주고 기소권을 주고 형 집행권을 줄 것인지는 역사적 환경 속에서 결정되는 것일 뿐 태초부터 검사라는 공무원에게 수사권과 기소권, 형 집행권 등 형사절차에 관한 일체의 권한을 주도록 결정된 것은 아니다. 역사적 산물로서 검찰 제도가 결정되어지는 것이라면 특수한 역사적 사건들이 진행되고 있는 오늘 대한민국의 현실 속에서 검찰 제도를 어떻게 결정할 것인가 고민하는 것은 정당하다.

대한민국의 사법제도가 일본의 식민지배를 거치며 역사적으로 단절되고, 서구의 법제가 모든 문제의 정답인 것처럼 이식되던 과정에서 검찰 제도 역시 아무런 고민 없이 대한민국 통치구조의 한 축으로 이식되어 오늘에 이르고 있다. 현 정권이 그토록 좋아하는 대한민국 정부 수립 후 60년의 시간 동안 검찰 제도에 대한 고민이 현 시기만큼 진지하고 절박하게 진행되는 것은 권력기관으로서 검찰이 그 권력을 스스로 통제하지 못하고 있음을, 외부에서도 통제할 수 없는 지경에 이르렀음을 상징적으로 보여준다.

4차례의 검찰개혁 토론회가 진행되는 동안 수많은 진단과 개혁 방안이 논의되었다. 그 내용 모두 공감하고 동의할 수 있는 것들이다. 그 마지막 회인 “검찰개혁, 대안은 무엇인가”를 준비하며 많은 생각을 하게 되었다.

발제자께서는 현재 대한민국 검찰에 대한 총괄적 진단에서 “견제 받지 않고 책임질 줄 모르는 무소불위의 검찰권력이 정치권과 결탁”되어 있음을 지적하고, “검찰의 정치적 중립성 확보”와 “검찰권력에 대한 견제장치의 확보”가 검찰개혁의 요체임을 주장하셨다. 동의하지 않을 수 없는 주장이다. 그러나 앞선 토론회와 오늘 토론회에서 나온 모든 현상 진단 및 개혁방안에 동의함에도, 그것이 절실히 필요하다는데 공감함에도 불구하고 여전히 가슴 속이 답답할 뿐, 시원해지는 느낌이 없다.

4. 민주주의와 법치주의

민주주의와 법치주의, 토론자의 고민은 여기서부터 시작하기로 했다.

노무현 전 대통령의 서거를 기점으로 사회 모든 분야를 망라하여 터져 나아고 있는 목소리, 시국선언을 관통하는 핵심은 민주주의의 후퇴다. 민주주의. 무엇이 민주주의인가.

이명박 대통령은 “국민 대부분 법과 질서보다 떼를 쓰면 된다. 단체행동 하면 더 잘 통한다는 의식을 가지고 있다.”, “법과 질서를 제대로 지켜주면 국내총생산(GDP) 성장률이 1% 올라간다.”는 등의 발언을 통해 법치주의의 중요성을 강조했고, 대통령의 이러한 법치주의에 대한 강력한 의지를 충실히 따른 검찰은 형벌 관련 법 규정을 충실히 적용하고 있는데, 그러한 검찰권 행사에 대한 비판, 비난의 목소리가 끊이지 않는다. 법치주의. 무엇이 법치주의인가.

우리 헌법재판소는 헌법이 규정하고 있는 자유민주적 기본질서를 “모든 폭력적 지배와 자의적 지배, 즉 반국가단체의 일인독재 내지 일당독재를 배제하고 다수의 의사에 의한 국민의 자치․자유․평등의 기본원칙에 의한 법치국가적 통치 질서”로 해석한 적이 있다(헌법재판소 1990. 4. 2. 선고 89헌가113 결정). 이 해석을 곧이 곧 대로 받아들일 수는 없지만 민주주의와 법치주의가 서로 동떨어진 것이 아니라고 보는 관점은 받아들일 수 있겠다.

어느 학자는 “이상적 민주주의는 국민에 의한 통치를 그 수단과 방법으로 하면서도 인류사회의 보편적 가치를 실현하는 것”, “바꾸어 말하면 민주주의의 이상형은 정치형태로서의 민주주의와 정치이념(자유와 평등)으로서의 민주주의를 동시 조화적으로 구현한 형태”라고 설명한다. 또 법치국가 원리를 설명하면서 “법치국가의 목적은 국민의 자유와 권리의 보장을 위한 것이고, 그 제도적 기초는 권력분립이며, 그 내용은 법률의 우위, 법률에 의한 행정, 법률에 의한 재판”이라고 설명한다.

권영성, 헌법학원론(1997년판), p150, 142

또 “우리 헌법이 추구하는 자유민주주의는 국가권력의 창설은 물론 국가 내에서 행사되는 모든 권력의 최후적 정당성이 국민의 정치적인 합의에 귀착될 수 있는 통치형태”이고 “이 때 국민적 합의의 바탕은 자유․평등․정의와 같은 실질적인 가치”이며, “법치주의는 법우선의 원칙에 따라 국가공동생활에서 지켜야 할 법규범을 마련하고 국가작용을 이에 따르게 함으로써 인간생활의 기초가 되는 자유․평등․정의를 실현시키려는 국가의 구조적 원리”를 뜻하는 것으로 “인간의 존엄성과 자유를 존중하고 평화로운 인간 공동생활의 전제가 되는 정의로운 사회 환경을 조성할 뿐 아니라 국가의 권력작용을 순화시킴으로써 국가존립의 기초를 튼튼히 하기 위한 것”이라고 설명하는 학자도 있다.

허영, 한국헌법론(신정12판), p140, 143

결국 민주주의란 국민의 자유, 평등, 정의 등의 실질적 가치를 실현하기 위한 것으로서 국민에 의한 통치를 의미하는 것이고, 법치주의는 국민의 자유와 권리 보장을 통한 인간 공동생활의 전제가 되는 정의로운 사회 환경을 조성하기 위한 것으로 법의 우위에 의한 국가 작용의 통제 원리로 보는 데 견해가 모아진다.

“법치주의의 반대말은 불법시위가 아니라 권력자에 의한 자의적 지배”라는 하승수 교수의 지적은 최근 검찰이 법치주의를 부르짖으며 엄정처벌을 다짐하고 있는 태도가 얼마나 반법치주의적인 행태인지를 잘 보여준다.

대한민국의 오늘은 민주주의가 후퇴하고 법치주의가 위기에 처한 상황이라고 할 수 있다. 자유와 평등과 정의의 실현은 요원하고, 법이라는 이름을 걸고 검찰은 민주주의와 법치주의를 유린하고 있다. 국민에 대하여 책임지지 않는 검찰이 국민의 자유를 압살하고 있고 대한민국 헌정질서를 유린한다.

발제자께서 진단한 “견제 받지 않고 책임질 줄 모르는 무소불위의 검찰권력”이라는 평가는 그래서 정당하다. 검찰권력이 견제 받도록 하고, 책임지도록 하는 것이 검찰개혁의 핵심이고, 그를 통해 후퇴하고 있는 민주주의와 압살․유린당하고 있는 자유, 평등, 정의를 되살려야 한다.

검찰권력의 견제를 위한 개혁 방안은 지금까지의 토론회를 걸쳐 자세하고 구체적으로 제안되었다. 발제자께서도 구체적 개혁과제로서 정치적 중립성 확보 방안으로 법무부장관의 지휘권 폐지, 인사시스템의 개혁, 대검중수부 폐지, 검찰총장의 상위직 진출 및 검사들의 정치권 진출 제한을 제안하고, 검찰권력에 대한 견제장치 마련 방안으로 기소권 견제를 위한 재정신청의 전면 확대, 공정하고 엄정한 외부감찰 시스템의 마련, 수사권의 분점 및 검찰기능의 바로잡기를 제안하고, 검사의 단독관청(독임제 관청)으로서의 지위 회복을 위한 방안으로 검사동일체 원칙 및 내부결재제도의 폐지를 제안하고, 법무부와 검찰청 분리 등을 제안하고 아울러 참여정부 시절 추진했던 공직자비리수사처 도입을 우리 사회가 반드시 성취해야 할 개혁과제로 제안하였다.

그 내용에 공감하고 동의하며, 다만 책임지는 검찰권력을 위한 개혁 방안에 대해서는 구체적인 개혁방안을 제안하고 있지 않으시므로 우선 거친 수준에서 책임지는 검찰권력을 위한 개혁방안을 제안하고, 발제자께서 제안하신 여러 개혁과제들 중 일부에 관하여 토론해보고자 한다.

5. 책임지는 검찰권력

국가권력의 창설은 국민적 합의에 기초하여 하고, 그 권력의 크기에 비례한 민주적 정당성을 획득하여야 한다. 그러나 검찰은 위에서 본 것처럼 형사 절차의 모든 과정에서 절대적 권력을 행사하고 있음에도 불구하고 어느 누구에게도 책임을 지지 않는다. 검찰이 보유하고 있는 권력의 크기에 비추어 볼 때 검찰이 지닌 민주적 정당성이 어느 정도인지에 대해 고민해야 할 필요가 있다.

검찰총장을 정점으로 하는 검찰조직은, 검찰총장에 대한 인사청문회와 검찰총장 및 검사에 대한 대통령의 임명 등 간접적인 방법으로 그 권력에 대한 민주적 정당성을 획득한다. 그러나 검찰총장을 정점으로 한 몸이 된 검찰조직은 임기제 국회, 임기제 대통령에 의해 간접적인 방법으로 민주적 정당성을 획득한 이후에는 신분보장이라는 제도적 보호 장치 속에서 정치권력의 변동에 상관없이 존속하면서 자신의 정치적 계산에 따라 그 권력을 자의적으로 행사할 수 있게 되고, 자신을 임명한 대통령, 국회에 대해서도 책임지지 아니한다(살아있는 권력에 복종하는 것 역시 정치적 계산에 따른 움직임일 뿐이다, 이점은 참여정부에서의 검찰과 현 정부에서의 검찰을 비교하는 것만으로도 충분히 알 수 있다).

검찰청이 법무부의 외청에 해당하고, 검사가 국가행정조직법상 행정부 소속 공무원으로 되어 있는 현행 법 체계가 당위는 아니다. 검찰 조직은 국민적 합의를 통해 언제든 다른 형태로 재조직 될 수 있다. 현재 논의되고 있는 모든 개혁방안들 역시 제도 개혁을 그 방법으로 삼고 있는 이상 검찰 조직의 전면적 재구성 내지 재편 또한 검찰권력 개혁방안으로 배제해서는 안 된다고 본다.

근대 국가가 형성되면서부터 권력분립이 국가 통치구조의 기본적 원리로 작용하고 있고, 우리 헌법도 입법, 사법, 행정 3권 분립을 기본적 통치구조로 삼고 있다. 또한 행정권은 중앙정부와 지방자치단체로 이원화되어 있다. 권력분립의 기본적 이념이 분리와 견제와 균형인 만큼 검찰총장을 정점으로 집중화된 검찰조직도 분리 후 견제와 균형의 원리에 따라 재정립할 필요가 있다고 본다.

이미 제기되고 있는 검사장의 선거에 의한 선출, 임명이라는 개혁방안에 더 하여 검찰조직을 중앙과 지방으로 분리하고 그 속에서 중앙 검찰과 지방 검찰 사이에 견제와 균형의 원리를 도입하는 것도 검찰 권력의 개혁방안으로 생각해 볼 수 있는 것 아닌가 생각한다. 만일 이러한 검찰 조직의 재편이 이루어 질 수 있다면, 국민에 책임지는 검찰권 행사, 중앙과 지방 사이의 견제를 통한 공정한 검찰권 행사를 기대할 수 있다고 본다.

공상과도 같은 이야기가 되어 버리는 것이 두렵기는 하지만, 우선 검찰 조직을 전국을 망라하는 조직이 아닌 각 광역 지방자치단체에 대응하는 검찰 조직으로 재편하고, 이를 통할하는 중앙 검찰청을 신설하는 방안을 구상해 보았다. 현재의 대검찰청이 중앙 검찰청으로서 각 지방 검찰청의 검사들에 의한 검찰권이 전국적, 통일적으로 행사될 수 있는 기준을 마련하여 그 행정적 뒷받침을 하도록 하고, 각 지방 검찰청의 검사들은 현재와 같은 업무를 수행하도록 하며, 각 지방 검찰청의 검사장은 각 광역 지방자치단체에서 선거를 통해 선출하여 대통령이 임명하도록 하되 검사장과 검사에 대한 주민 소환을 가능토록 하고, 검찰총장의 역할을 수행할 중앙 검찰청 검사장은 각 지방 검찰청 검사장들의 회의체를 통해 호선하여 선출한 뒤 대통령이 임명하도록 하고, 각 지방 검찰청에 소속된 검사는 타 지방 검찰청으로 전출, 전보되지 아니하도록 함으로써 업무의 일관성을 유지하면서 지역 주민에 대한 책임을 지도록 하는 구조를 생각해 보았다.

6. 구체적 개혁과제에 대한 토론

(1) 정치적 중립성 확보에 관한 개혁과제에 대하여

1) 구체적 사건 수사에 있어서 법무부장관의 검찰총장에 대한 지휘권을 폐지하여야 한다는 데 동의한다. 나아가 행정청의 일부로서 검찰사무에 대한 법무부장관의 지휘권만 인정하고 나머지 준사법기관으로서의 행하는 검찰사무에 대한 법무부장관의 지휘권은 모두 폐지되어야 한다고 본다. 사법권의 일부로서 검찰권이 행사되는데 행정부가 개입할 수 있는 통로는 완전히 차단되어야 할 것이기 때문이다.

2) 정치적 중립성 확보를 위한 공정한 인사시스템 마련이 필요하다는데 동의한다. 나아가 공정한 인사시스템과 아울러 검찰청법에 의하여 신분보장을 받는 검사에 대한 국민들의 직접적 통제 장치, 즉 검사소환제를 마련하여야 할 필요가 있다고 본다. 직접 국민에 의하여 임명되지는 않았다고 하더라도 국민에 의한 자격 박탈에 대한 길을 열어 놓는 것은 점증되는 직접 민주주의의 요구에도 부합하는 것으로 본다.

3) 대검중수부는 폐지되어야 한다는데 전적으로 동의한다. 대검찰청의 기능은 순수한 정책 수립 및 집행 기관으로 순화시켜야 한다.

4) 검찰총장의 상위직 진출 및 검사들의 정치권 진출 제한이 현실적으로 필요하다는 점에 동의한다. 다만, 구체적인 실현 방법에 있어서 과거 검찰청법에서 마련했던 검찰총장 퇴임 후 2년 이내의 공직 취임 금지 내지 정당 발기인 및 당원 금지 등의 방식은 이미 헌법재판소에 의하여 위헌결정이 있었던바, 실현 가능한 방안을 모색할 필요가 있다고 본다. 구체적 실현 방안에 관하여 발제자께 다시 한번 질의드리고 싶다.

(2) 검찰권력에 대한 견제장치의 마련에 관한 개혁과제에 대하여

1) 재정신청사건의 범위를 고발사건까지 전면 확대하고, 공소유지 검사를 별도 임명하는 등의 제도 개혁 방안에 동의한다. 재정신청의 남발과 소송경제 등을 이유로 고발사건을 제외하는 것은 구더기 무서워 장 못 담그는 경우로 밖에 보이지 않는다. 제도의 취지가 검찰의 기소재량 통제에 있다면 재정신청의 남발 내지 소송경제 등의 문제는 재정신청 외적인 제도의 보완을 통해 해결해야 할 문제이기 때문이다. 또한 검사동일체 원칙이 지배하는 검찰조직아래서 불기소처분되었던 사건의 공소유지를 다시 검사에게 맡긴다는 것은 충실한 공소유지를 기대할 수 없다. 다만 공소유지검사를 별도 임명하기 위해서는 그만한 인력 풀 및 재원이 형성되어야 할 것인데 쉽지 않은 문제라고 생각한다.

2) 외부감찰 시스템과 관련하여, 감찰 업무를 이원화하여 행정부처의 일부로서 검찰사무에 대해서는 법무부에게(단순 직무감찰에 불과하다면 현 감사원에서 감찰권한을 행사하도록 하는 것도 문제가 없어 보인다), 준사법기관으로서의 검찰사무에 대해서는 사법부에게 감찰 권한을 부여하는 방안을 수정 제안하고 싶다. 이 경우에도 발제자께서 법무부 감찰부서의 구성에 관하여 주장하신 것처럼 사법부의 감찰부서에도 과반수이상의 외부인사를 포함시켜 엄정하고 공정한 감찰이 되도록 해야 할 것이다. 내부 감찰의 한계와 사법기능에 대한 전문성을 고려한다면 사법부에 감찰권능을 부여하는 것이 오히려 견제와 균형의 원리에 부합하는 것으로 생각했다.

(3) 검사의 단독관청으로서의 지위회복

신영철 대법관의 법관에 대한 재판권 침해사례는 사법부에 대한 국민의 불신을 증폭시키는 계기가 되었다. 그런데 국민에게 있어 검찰은 사법부와 크게 달리 인식되지 않는다. 국민이 검사에게 요구하는 것은 법관에 준하는 직무상 독립이고, 이에 불기소처분이 있는 경우 고소인 등은 항고, 재항고를 통한 구제를 시도한다. 독임제 관청이자 준사법기관으로서 검찰권을 행사하는 검사에 대한 상급자의 지휘․감독, 상급검사의 하급검사의 수사직무 위임․이전․승계는 검사의 직무상 독립성을 침해한다. 검찰권의 공정하고 통일적인 행사는 행정청으로서의 직무에 제한되어야 하고, 사법기능에 해당하는 수사권, 기소권 등에 대한 상급검사의 관여를 배제할 수 있도록 검찰청법 제7조 및 제7조의2는 개정되어야 한다.

7. 공판검사제도의 폐지

미시적 차원의 개혁방안이 될 것으로 보이지만, 공판검사제도는 폐지되어야 한다. 발제자께서 지적하고 있다시피, 검찰제도는 근대형사소송의 탄핵주의원칙과 국가소추주의가 결합하여 탄생한 제도로서 그 본질적 기능은 기소와 공소유지에 있다. 검사들이 고등검찰청 검사로 발령되는 것이 좌천이라는 인식을 갖는 것은 수사권을 행사하지 못한 검사는 진정한 검사가 아니라는 인식의 다른 표현이다. 수사를 직접 지휘하고 감독하는 것을 검찰제도의 본질적 기능으로 오인하고 있는데 그 원인이 있다.

사건을 수사한 검사가 직접 법정에 출석하여 피고인과 대등한 지위에서 재판을 진행하도록 한다면 수사권을 검찰기능의 중핵으로 여기고 있는 검찰제도에 자연스런 변화가 일어날 수 있다. 무엇보다 충실한 공판중심의 형사재판이 이루어질 것이고, 검찰은 기소권 행사에 신중을 기하게 될 것이다. 따라서 적어도 약식명령에 이은 정식재판청구사건을 제외한 정식기소 사건에 대하여 수사검사의 공판진행을 법에 명시할 필요가 있다고 본다.

공판검사제도의 폐지는 형사피고인에게도 이익이 될 것인바, 수사에 관여하지 아니한 공판검사는 피고인에게 이익이 되는 공소장 변경에 소극적일 수밖에 없고, 수사검사의 의견을 청취하기 위하여 공판기일을 공전시키는 등 피고인에게 불이익한 공판 진행은 방지할 수 있을 것이다.

8. 나오며

막강한 검찰권력을 행사하고 있는 있음에도 불구하고 그 권력의 크기에 따르는 책임을 지지 않는다는 것은 민주주의 국가 통치구조의 기본원리에 반한다.

분리와 견제 그리고 균형의 원리는 마땅히 검찰제도에도 구현되어야 할 것이고, 검찰개혁의 대안은 그 안에서 논의되어야 한다. 검찰제도가 역사의 산물이듯 역사의 변화에 따라 검찰제도 역시 변화되어야 한다. 최근 검찰이 보이고 있는 일련의 행태는 변화하는 역사에 조응하지 못한 제도의 결과물이다.

국민이 합의한 실질적 가치를 실현하기 위한 국민에 의한 정치가 민주주의이고, 국민의 자유와 권리 보장이라는 목적 아래 법 우위의 통치를 법치주의라고 한다면, 검찰권력의 행사에 있어서 최우선적 고려대상은 집권세력이 아닌 국민이어야 한다.

모든 권력이 국민으로부터 나오는 이상, 그 권력은 국민에게 소환될 수 있어야 한다.

[토론 4-3]

검찰 개혁을 위한 대승적 결단이 필요하다

한상훈(연세대 법학전문대학원 교수)

I. 들어가는 글

대검찰청 중앙수사부(이인규 검사장)는 2009. 6. 12. 박연차 게이트 수사결과를 발표하고, 이날 11명을 기소하는 등 총21명을 기소하였다. 서울지방국세청에서 2008. 11. 25. 박연차 태광실업 회장을 조세 포탈 혐의로 검찰에 고발하여 옴에 따라 본격적으로 시작된 소위 박연차 게이트 수사가 일단 막을 내린 것이다. 이제부터 본격적인 법정공방과 특별검사를 통한 재수사의 논란의 여지가 있지만, 노무현 전대통령의 서거와 임채진 검찰총장의 사퇴 등 국민을 충격에 몰아넣었던 이번 사건의 수사는 “용두사미”, “실패한 미완의 수사”로 종결되었다는 평가가 지배적이다.

http://www.lawtimes.co.kr/LawNews/News/NewsContents.aspx?kind=AD&serial=47565&page=1

특히 이번 수사에서는 노무현 전대통령 등 전정권 인사들에 대한 무리한 수사가 문제되면서 정치적 보복수사, 정치적 숙청수사, 표적수사, 과잉수사, 저인망식 수사, 인격모욕적 수사, 생중계식 수사브리핑 등의 비판이 국민적 공감을 얻고 있다. 이로써 정치적 중립성과 공정성을 확보하면서도 권력형부정부패를 척결할 수 있는 개혁의 방향은 무엇인지 사회적 고민이 깊어지고 있다.

토론자는 지난 6월 16일 자유선진당 정책토론회에서 “바람직한 검찰개혁방안은?”이라는 주제로 발표할 기회를 가졌다. 오늘 토론은 그 발표문에 기초하여 작성되었다.

II. 준사법기관으로서 검찰의 인사제도 개혁

1. 필요성

수사권과 기소권을 독점하고 있는 막강한 검찰의 정치적 중립성과 민주성을 보장하기 위한 노력은 이미 오래전부터 있어 왔다. 검찰의 정치적 중립성에 대한 논의는 1949년 검찰청법의 제정시에도 있었다. 국가공무원법 제정시 검찰이 별정직에서 제외되자, 검찰의 사무는 사법사무의 성격을 가지는 준사법사무이므로 일반행정권에 대하여 어느 정도의 독립성을 보여하고 있어야 하므로 별정직으로 하여야 한다고 검사들이 주장하였다. 이에 검찰청법에 별정직 조항을 삽입하게 된 것이다.

1949년 검찰청법 제27조 “검사는 별정직으로 하고 그 정원, 보수와 징계에 관한 사항은 따로 법률로써 정한다.”

문준영, 한국검찰제도의 역사적 형성에 관한 연구, 서울대 박사논문, 2004, 260면; 이완규, 검찰제도와 검사의 지위, 2005, 277면 참조.

검찰은 “준사법기관”이라고 한다. 범죄와 수사와 처벌이라고 하는 사법판단에 한 축을 형성하면서 관여하고, 동시에 행정부 소속으로 대통령과 법무부장관의 지시, 감독을 받고 있는  이중적 측면을 잘 표현하고 있다. 검사는 “공익의 대표자”이고, “국민전체에 대한 봉사자로서 정치적 중립을 지켜야 하며 부여된 권한을 남용하여서는 아니된다.”(검찰청법 제4조)

그런데 현실에서는 그렇지 못하다. 물론 정치적 중립적을 지키고 공정하게 검찰권을 행사하려는 검사도 있겠지만, 상당수는 정치권의 영향, 정권과의 학연, 지연, 혈연 등에서 자유롭지 못하고 특히 고위검사로 갈수록 그러한 경향이 강하게 나타난다. 정권과 법무장관이 TK, PK, 호남이냐, 대학, 출신은 어디인가에 따라 검사장의 승진, 주요요직의 인사, 부장검사의 승진, 전보 등 검찰인사가 막대한 영향을 받는다는 것은 공공연한 비밀이다. 이러한 현상은 단지 인사의 편파성에 그치지 않고 정권과 검찰의 결탁, 유착으로 이어진다. 소위 “정검유착”(政檢癒着)의 문제이다.

수사권과 기소권을 독점하고 있는 검찰이 정권과 유착하는 것은 다른 국가기관과는 비교할 수 없을 정도로 치명적인 국가적 재앙을 가져오고, 검찰 자체의 부정비리도 야기할 수 있다. 정권의 향배나 법무장관의 출신과 관계 없이 유능하고 청렴하며 공정한 검사가 승진하고 요직에 진출하며 중요사건을 처리할 수 있도록 하는 검찰인사제도의 개혁은 공정하고 중립적인 검찰을 위한 전제조건이다.

2. 검찰총장의 임명절차 개혁

검찰총장은 검찰의 정점에서 검찰사무를 지휘, 감독하는 막중한 책임을 지고 있다. 검찰의 정치적 중립성과 공정성의 확보는 검찰총장의 인선에서부터 시작하지 않으면 안된다. 현재의 제도는 법무부장관이 제청하여 대통령이 임명하는 방식이다. 그러나 실제로는 청와대가 주도적으로 후임자를 인선하는 편법적 방식을 유지하고 있다. 차기 검찰총장으로 이미 청와대에서 인선을 진행중이라는 언론보도가 있다. 이달 말에 검찰총장을 임명할 것이며 법무장관을 함께 교체할 것인지 검토 중이라는 분석도 있다. 그러나 검찰총장으로 지명되기 전까지 국민의 검증은 턱 없이 부족하다. 국민은 단지 청와대가 누구를 낙점할 것인지 막연히 기다리기만 해야 하는 상황인 것이다.

http://news.kukinews.com/article/view.asp?page=1&gCode=kmi&arcid=0921319049&cp=nv

http://news.chosun.com/site/data/html_dir/2009/06/11/2009061100058.html

국회의 인사청문회가 있기는 하지만, 국회의 동의도 요구되지 않기 때문에 요식적인 인사청문회가 되기 십상이다. 사정이 이렇다면 “준사법기관”이고 공익의 대표자이며 검찰의 정치적 중립성을 최전선에서 지휘해야 하는 검찰총장이 청와대의 정치적 결단에 따라 좌우되고, 임명권자인 청와대의 눈치를 살펴야 하는 비극적 현실은 어떻게 이해하여야 하는가? 이렇게 임명된 검찰총장이 과연 정치적 중립을 지켜면서 준사법기관으로써 그 직무를 정당하게 수행하리라 기대할 수 있을 것인가? 검찰의 중립을 보장하려고 총장 임기제가 도입된 1988년 이후 임채진 총장까지 이 자리를 거친 14명 가운데 김기춘ㆍ정구영ㆍ김도언ㆍ박순용ㆍ송광수ㆍ정상명 전 총장 등 6명을 제외한 8명(57%)이 임기 2년을 채우지 못하였다는 사실이 이를 방증하고 있다.

검찰청법 제12조 ②검찰총장은 대검찰청의 사무를 맡아 처리하고 검찰사무를 통할하며 검찰청의 공무원을 지휘ㆍ감독한다.

http://news.naver.com/main/read.nhn?mode=LSD&mid=sec&sid1=100&oid=001&aid=0002696566,

그러므로 검찰총장의 인선절차는 학연, 지연, 정치적 경향에 좌우되지 않는 바르고 청렴한 사람이 될 수 있도록 보장할 수 있어야 한다.

이를 위하여, 당장 이번 검찰총장의 임명에서부터 공정하고 객관적인 “검찰총장추천위원회”(가칭)를 구성하여 적합한 인물을 추천하고, 필요한 경우 선거를 거쳐서 법무부장관에게 추천하며 이들 후보자 중에서 대통령이 임명하는 발표자의 방안에 적극 찬동한다.

검찰총장추천위원회의 구성과 운영은 “대법관제청자문위원회”를 참고할 수 있다. 다만, 이번 신영철 대법관 사태에서도 드러나듯이 대법관제청자문위원회도 대법원장의 의사에 좌우되는 문제점이 드러났으므로, 법무부장관에 의해 좌지되지 않으며 더욱 철저하고 민주적인 심의가 가능하도록 개선되어야 할 것이다.

검찰총장추천위원회는 법률로서 규정하면 좋겠으나, 당장 시간이 부족하므로 우선 법무부령을 제개정하여 시행함이 검찰에 대한 국민의 신뢰를 회복하는 데에 도움이 되리라고 본다. 당장 이번의 검찰총장부터 검찰총장추천위원회를 통하여 임명해야 할 것이다.

3. 검사장 및 검사의 승진, 전보

토론자는 검찰총장의 임명절차 개혁에서 더 나아가 검사장과 부장검사, 평검사의 승진, 전보절차나 방식도 쇄신해야 한다고 본다.

공정하고 중립적인 검찰총장의 임명이 확보된다면, 검사의 보직인사는 검찰총장에게 이전하는 방안도 검토해볼 수 있다.

김각영 전 검찰총장도 한 신문인터뷰에서 “검찰총장에게 인사권을 줘야 한다. 일선 검사들에 대한 수사 지휘권만 주고 인사권은 안 줬다. 법무부 장관이 갖고 있다. (중략) 인사·예산권이 없는 게 무슨 검찰 총수인가. 일반직 인사만 하라는 건가.”라고 하면서 검찰총장이 인사권을 가져야 한다고 말한다. 검찰의 정치적 중립성과 준사법기관의 지위를 고려할 때, 검찰총장의 인선이 공정하고 민주적으로 검찰총장추천위원회 등의 심사를 거쳐 행해진다는 전제조건하에 검찰총장의 검찰인사권 부여를 전향적으로 검토할 수 있다.

http://news.joins.com/article/aid/2009/06/07/3393658.html?cloc=olink|article|default

현재 판사는 대법원장이 대법관회의의 동의를 얻어 임명하고 있는바(법원조직법 제41조 제3항), 검찰총장이 검사의 보직인사를 한다면 보다 투명하고 공정성이 강화된 “검찰인사위원회”의 의결을 거치도록 해야 할 것이다. 이 경우, 검찰인사위원회는 법무부에서 대검찰청으로 변경해야 할 것이다. 참여연대와 민변이 공동으로 발표한 2001년 검찰개혁의견서에서도 “검찰총장에게 인사권 부여. 검사장이나 기타 검사는 검찰인사위원회의 심의․의결을 거쳐 검찰총장이 임명. 검사의 임명권은 대통령이 갖더라도 보직권은 검찰총장에게 주어야 한다.”고 제안하였다. 다만, 검찰인사위원회에 외부인사의 참여를 대폭 늘려서 투명성과 공정성을 강화할 필요가 있다.

검찰청법 제35조 (검찰인사위원회) ①검사의 임용ㆍ전보 그 밖의 인사에 관한 중요사항을 심의하기 위하여 법무부에 검찰인사위원회를 둔다. <개정 2004.1.20>

②검찰인사위원회의 구성ㆍ운영 및 심의사항은 대통령령으로 정한다. <개정 2004.1.20>

검사장승진의 경우에는 검찰총장임명과 유사하게 검사장추천위원회를 구성하여 적격자를 심사하여 검찰총장이 제청하거나 법무장관과 협의하여 법무장관이 대통령에게 제청하는 방안을 생각해볼 수 있다.

4. 추천위원회의 구성과 운영의 구체방안

전술한 바와 같은 검찰총장추천위원회, 검사장추천위원회, 검찰인사위원회 등의 위원회는 검찰인사의 공정성과 중립성을 확보하기 위한 핵심적인 기관이 될 것이다. 그러나 과거와 같이 유명무실한 자문·심의기구가 되지 않기 위하여 특히 3가지를 강조하고 싶다.

첫째, 위원회 위원은 외부인사를 과반수 참여시켜야 하며, 이때 외부위원은 법무부장관이나 검찰총장이 직접 위촉하는 형태가 아니라, 변협, 법학교수회 등에서 자율적으로 추천하는 위원을 위촉하여야 한다. 종래 법무부장관이나 검찰총장이 위촉하는 “학식과 덕망이 있는 사람”은 위촉자의 의도와 교감하면서 영향을 받는 경우가 많아 소신 있는 활동이 어려웠기 때문이다.

둘째, 피추천인의 심사에 있어서 피추천인의 상급자, 동료, 하급자 등의 다면평가 결과가 충분히 반영되어야 하며, 판사, 변호사, 학계의 평가도 반영되어야 한다. 이때 평가자료는 과거 학연, 지연, 정치적 성향 등의 편견이나 선입견에 따라 직무를 수행하거나 언행을 한 적이 있는지 등을 중심으로 집적되어야 한다.

셋째, 피추천인의 심사절차는 2단계를 거쳐야 한다. 1차 심사는 피추천인 중에서 부적격자를 먼저 탈락시키는 것이어야 한다. 이때에는 탈락정족수는 과반수보다 낮아도 좋다. 예를 들면, 1/3이 찬성하면 탈락되는 등이다. 두 번째 단계에서는 1차 심사를 통과한 피추천인 중에서 최적격자를 선발하면 될 것이다.

5. 지방검사장의 공선제

발표자는 지방검사장의 선거제도도 바람직하다고 발표하였다.

토론자도 검찰총장이나 검사장을 국민의 직접선거로 선출하는 방안도 민주적 정당성을 강화하기 위하여 장기적 관점에서 검토해볼 수 있다고 본다. 다만, 선거운동과정에서 정당이나 기업의 영향을 받지 않도록 선거운동기간이나 방법, 선거자금, 당적여부 등에 대하여 미국의 사례를 철저히 조사하여, 세심한 준비가 있어야 할 것이다.

III. 법무부와 검찰의 관계, 검사동일체원칙의 개혁

1. 법무장관의 수사지휘권 제한

검찰청법 제8조에 의하면 법무부장관은 검찰사무의 최고 감독자로서 일반적으로 검사를 지휘ㆍ감독하고, 구체적 사건에 대하여는 검찰총장만을 지휘ㆍ감독한다. 이러한 지휘감독권으로 인하여 정무직인 법무부장관이 스스로 정치적인 편향성을 갖거나 정치권력의 영향을 받아 검찰사무에 관여하게 되면 검찰조직은 정치적 중립성을 잃고 수사는 정치적 영향을 받을 수밖에 없게 된다.

임채진 전 검찰총장은 6월 5일 퇴임기자간담회에서 법무부가 외부에 알려진 것보다 자주 수사지휘권을 발동한다고 언급하였다. 그는 지난해 촛불시위 정국에서 검찰이 수사했던 ‘조․중․동 광고주 협박 사건’을 법무장관의 수사지휘권 행사 사례로 들었다.  2008. 6. 20.  검찰총장을 수신자로 하는 “인터넷 유해환경 단속에 관한 특별지시”는 형식상 일반적 수사지휘의 외관을 띠고 있지만, 실제로는 조중동 광고주 협박사건을 수사하라는 사실상의 구체적 지시라고 볼 수 있다. 한편 강정구 교수사건 때에는 법무장관의 불구속수사지시에 저항하여 검찰총장이 사직하기도 하였다.

http://news.chosun.com/site/data/html_dir/2009/06/05/2009060501333.html?Dep0=chosunnews&Dep1=related&Dep2=related_all

법무장관의 수사지휘권은 검찰의 정치적 중립성을 침해한다는 비판이 가능하다. 이에 대한 대책으로, 검찰청이 법무부의 외청이라는 점을 고려하여 일반적 지휘ㆍ감독권은 그대로 둔다고 하더라도 구체적 사건수사에 대한 법무부장관의 간섭을 막기 위해서는 검찰총장에 대한 지휘권을 폐지하여야 한다는 입장이 있다. 발표자도 구체적 사건의 수사 있어서 법무부장관의 검찰총장에 대한 지휘권(검찰청법 제8조)을 폐지하여야 한다고 본다.

하태훈, 법무부와 검찰의 관계, 이대로 좋은가, 국회의원 이춘석․인권연대, 2009년 검찰개혁 연속 기획 토론회 자료집, 2009. 6. 3, 16면; 김갑배, “법무부와 검찰의 구조개선”, JURIST, 2003.4, 43면.

한편, 법무부장관의 지휘권을 인정하면서 이유를 명기한 서면에 의한 지시처럼 지휘권행사의 객관성 및 투명성을 제고해야 한다는 견해도 제시된다.

문준영, 검찰권 행사에 대한 시민적 통제와 참여, 민주법학 제29호, 2005, 177면.

독일의 경우, 법무장관은 의회에 책임을 지므로 구체적 지시권 자체를 부정할 수는 없고, 다만 법무부가 검찰에 대하여 가벌적이라고 생각되는 행위를 강제할 수 없다는 점에서 매우 제한적이라는 견해가 일반적이다. 검사의 이의제기권이 인정되는 독일에서도 법무장관이나 상급검사의 지시가 강제되어서는 안된다는 것이다. 독일에서도 법무장관과 상급검사의 지시권이 문제점으로 인식되어 이에 대한 개정논의와 제안이 활발하다.

Roxin, Zur Rechtsstellung der Staatsanwaltschaft damals und heute, DRiZ, 1997, 109ff, 이완규(역), 검사의 법적 지위-과거와 현재, 검찰미래기획단, 검사의 지위와 기능, 2008, 71면 참조.

이에 대하여는 이완규, 검찰제도와 검사의 지위, 294면 이하 참조.

법무장관의 검찰에 대한 수사지휘권은 한편으로는 정치적 중립성이 침해될 소지가 있는 반면, 다른 한편으로는 검찰권력에 대한 민주적 통제의 측면이 있으므로 쉽게 판단하기 어려운 문제이다. 양 가치의 조화와 균형을 모색해보아야 한다.

우선 일반적 수사지휘권은 검찰권을 행정권의 일환으로 볼 경우 인정하지 않을 수 없다.

다음으로 구체적 수사지휘권에 관하여, 원칙적으로 구체적 수사지휘권은 부정하되, 예외적으로 법무장관의 정당한 일반적 수사지휘에 따르지 않는 구체적 사건처리가 있거나 부당한 차별적 사건처리가 발견될 때에 법무장관은 이의 시정을 위하여 검찰총장을 통해 문서로서 구체적 수사지휘를 할 수 있어야 하지 않나 생각한다.

다만, 법무장관의 구체적 수사지휘에 대하여 검찰총장은 이의를 제기할 수 있어야 한다. 법무장관의 수사지휘에 검찰총장이 묵묵히 복종하는 모습이나, 또는 반발하면서 사직하는 모습 모두 올바른 지휘권행사의 방법이나 해결절차라고 생각되지 않는다.

토론자는 법무장관의 수사지휘에 검찰총장이 이의제기를 할 수 있어야 하고, 이러한 이의제기에 대하여 “검찰심사위원회”(가칭)에서 심사, 결정하는 방안을 제시하고자 한다. 이러한 중재기구를 통하여 정무직 장관인 법무장관의 이해관계와 준사법기관인 검찰 간의 이해관계 조정이 가능하고, 의견차이에 따른 쟁점이 사회적으로 공론화됨으로써 국민적 여론도 반영되어 민주주의의 강화에 기여할 것이라고 기대한다.

2. 검사동일체원칙의 개혁

검사동일체원칙이란 모든 검사들이 검찰총장을 정점으로 하는 피라미드형 계층조직체를 구성하고 상명하복관계에 따라 일체불가분의 유기적 통일체로 활동한다는 원리를 말한다. 검사는 검찰청법 제4조 제1항에 규정된 검사의 권한을 단독으로 처리하는 단독제 관청이기 때문에 검사 개개인은 고유한 독자적인 권한과 책임을 가지고 검찰사무를 수행한다. 검사동일체원칙은 검찰권 행사의 통일성과 연속성을 위하여 단독관청인 검사들을 하나의 통일체로 조직화하는 원리이다. 검찰청법 제7조 제1항은 “검사는 검찰사무에 관하여 소속 상급자의 지휘ㆍ감독에 따른다.”고 규정하여, 결국 단독제관청으로서의 검사는 검찰총장을 정점으로 피라드미식 지휘복종체계를 구성하게 된다.

2004년 개정전에는 “검사는 검찰사무에 관하여 상사의 명령에 복종한다.”고 규정되어 있었다. 지휘, 감독이라고 개정함으로써 명령, 복종보다 하급자의 자율성이 강화된다고 볼 수 있다.

다만, 지난 2004년 검사동일체원칙을 일부 완화하여 이의제기권을 신설하였다. 즉, 검사는 구체적 사건과 관련된 제1항의 지휘ㆍ감독의 적법성 또는 정당성 여부에 대하여 이견이 있는 때에는 이의를 제기할 수 있다(검찰청법 제7조 제2항). 그런데, 이러한 이의제기권은 검찰의 현실적 관행과 문화에 비추어 생소하고, 또 이의제기의 실제 절차와 불복방법이 규정되어 있지 않음으로 인하여 사실상 사문화되어 있는 실정이다.

발표자는 검찰청법을 개정하여 일반 검찰행정업무 외에 사건의 수사․기소와 관련하여서는 상급검사가 담당 수사검사를 지휘․감독할 수 없도록 하여야 하고, 검사동일체 원칙을 완전히 해체하여야 한다고 본다. 그러나, 이 점에서 토론자는 약간 생각을 달리한다.

검사의 공소제기가 있어야 사건을 재판하는 법원과 달리 스스로 사건을 수사하면서 만들어 나가는 검사의 경우, 개개인에게 완전한 독립성을 부여할 경우 전국적인 검찰권의 통일이 이루어지지 않아 상당부분 혼란스럽고 국민의 자유와 기본권도 위험해질 수 있지 않을까 우려되는 바가 있다. 검사동일체의 원칙과 내부결재제도가 검찰의 수사권, 기소권행사에 있어서 전국적인 통일을 기하고, 상급 검사에 의해 하급 검사들의 권한남용을 제어하거나 잘못된 법적용을 예방하는 순기능을 갖고 있는 것이다.

생각건대, 검사는 소속상급자의 지휘, 감독에 따른다고 하는 원칙을 그 자체로 부정하기 보다는 이의제기절차를 현실화하고, “검찰심사위원회”(가칭)에서 불복시에 적정한 행위여부를 결정하게함으로써 조화로운 해결방안을 모색함이 타당하다고 본다. 이러한 중재기구를 통하여 전국적으로 검사의 활동에 통일성과 일관성을 부여하면서도 준사법기관으로서의 검사의 직무의 중립성과 자율성이 보장될 수 있지 않을까 생각한다.

독일공무원법(Beamtengesetz) 경우, 공무원의 이의제기권과 불복방법, 이의제기가 기각되었을 때의 행동준칙 등에 대하여 상세히 규정하고 있다. 이에 의하면, 공무원은 상관의 지시가 부당하다고 판단되면 직속상관이나 차상차상급자 에게 이의제기할 수 있고, 차상급자의 확인에도 불구하고 여전히 인간의 존엄성을 침해하거나 위법한 범죄행위라고 인정되면 지시를 이행하지 않아도 된다. 독일공무원법상의 이의제기절차는 검사도 공무원이므로 동일하게 적용된다. 이러한 규정도 참고할 만하다고 본다.

Beamtengesetz § 63 Verantwortung für die Rechtmäßigkeit

(1) Beamtinnen und Beamte tragen für die Rechtmäßigkeit ihrer dienstlichen Handlungen die volle persönliche Verantwortung.

(2) Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit dienstlicher Anordnungen haben Beamtinnen und Beamte unverzüglich bei der oder dem unmittelbaren Vorgesetzten geltend zu machen. Wird die Anordnung aufrechterhalten, haben sie sich, wenn ihre Bedenken gegen deren Rechtmäßigkeit fortbestehen, an die nächsthöhere Vorgesetzte oder den nächsthöheren Vorgesetzten zu wenden. Wird die Anordnung bestätigt, müssen die Beamtinnen und Beamten sie ausführen und sind von der eigenen Verantwortung befreit. Dies gilt nicht, wenn das aufgetragene Verhalten die Würde des Menschen verletzt oder strafbar oder ordnungswidrig ist und die Strafbarkeit oder Ordnungswidrigkeit für die Beamtinnen und Beamten erkennbar ist. Die Bestätigung hat auf Verlangen schriftlich zu erfolgen.   (3) Verlangt eine Vorgesetzte oder ein Vorgesetzter die sofortige Ausführung der Anordnung, weil Gefahr im Verzug ist und die Entscheidung der oder des höheren Vorgesetzten nicht rechtzeitig herbeigeführt werden kann, gilt Absatz 2 Satz 3 bis 5 entsprechend.

Kleinknecht/Meyer-Goßner, Strafprozeßordnung, GVG §146 참조.

Ⅳ. 검찰권행사에서 민주적 정당성의 강화

1. 기소배심제의 검토

발표자는 대배심제나 검찰심사회에 대하여 부정적인 입장을 피력하였다. 그러나, 작년부터 시행되는 국민참여재판제도(배심원제도)에서 보듯이 우리 국민의 수준과 판단능력은 대단히 높다고 증명되고 있다.

주요사건의 경우, 기소 여부에 대해 국민이 참여하는 ‘대배심제’나 지역주민들로 구성된 ‘검찰심사회’를 통해 검찰의 공소권 남용을 막는 방법도 검토해 볼 수 있지 않겠느냐”는 의견과 같이 미국연방과 일부 주에서 운용되고 있는 기소배심(대배심)제도도 검찰권행사에 국민이 배심원으로 참여한다는 점에서 검토할 만하다. 다만, 미국에서의 실제 운영성과와 제도적 측면을 면밀히 조사하고 검토하는 작업이 선행되어야 할 것이다.

http://www.hani.co.kr/arti/society/society_general/360067.html

최근 논의로는 옥선기 부장검사의 발표가 있다. 옥선기, 수사절차상 국민참여제도에 대한 비교법적 고찰-미국의 대배심제의 도입여부를 중심으로, 형사법의 신동향, 2008. 6, 103면 이하.

2. 재정신청의 확대

2008.1.1.부터 시행되고 있는 형사소송법은 재정신청제도를 모든 범죄사건에 확대적용하는 방식을 채택하였다(제260조). 그렇지만, 개정 형사소송법은 고소인은 모든 범죄사건에 대하여 재정신청을 할 수 있도록 한 반면에, 고발인의 경우에는 기존처럼 형법 제123조 내지 제125조의 범죄에 대해서만 재정신청을 허용하는 방식으로 제한하고 있다는 점에 한계가 있다.

이호중, 이명박정부 1년의 검찰수사, 그 정치성에 대하여, 2009년 검찰개혁 연속 기획 토론회 - 검찰, 이대로 좋은가, 2009, 4. 12, 13면 참조. 본래 사개추위의 논의를 거쳐 정부입법으로 2006.1.6. 국회에 제출된 「형사소송법 일부개정법률안」(의안번호 3759호) 제260조는 모든 범죄사건에 대하여 고소․고발인의 재정신청을 전면적으로 허용하였으나, 국회의 논의과정에서 재정신청의 전면확대에 따른 남신청의 우려가 제기되면서 고발인에 대해서는 재정신청을 과거처럼 제한하도록 수정하였다.

범죄의 피해자가 없어 고소할 수 없는 뇌물죄 등 국가적 범죄의 경우에는 고발인에 대하여도 재정신청을 허용하는 방안을 적극 검토해야 한다. 우선적으로 뇌물죄, 알선수재 등 범죄에 대하여는 고발인에 대하여도 재정신청을 허용하도록 형사소송법을 개정하여야 한다.

고발인에 대하여도 전면적으로 재정신청권을 인정하자는 견해로는 박기석, 개정형사소송법의 재정신청제도, 비교형사법학회 2007년 추계학술대회 자료집, 228면; 김태명, 개정형사소송법상 재정신청제도에 대한 비판적 검토, 형사법연구, 19권 4호, 2007, 85면 이하 참조. 검찰은 대체로 고발인까지 확대하는 데에 반대하는 입장이다. 전승수, 개정형사소송법상 재정신청제도, 형사법의 신동향, 2008. 6, 66면.

또한 재정신청이 이유 있어 고등법원이 공소제기결정을 한 경우, 형사소송법 제262조 제6항에 의하면 검사가 공소를 제기, 유지하게 되어 있다. 그러나 검사가 무죄취지의 논고를 하는 경우도 종종 있다고 하니, 이는 재정신청제도의 취지에 반한다. 개정 전과 같이 변호사를 지정하도록 하거나 또는 고소고발인의 의견을 들어 변호사를 지정하도록 하자는 발표자의 견해에 전적으로 동의한다.

같은 입장으로는 또한 박기석, 위의 논문, 232면; 김태명, 위의 논문, 85면 참조.

V. 부정부패사건 수사의 패러다임 전환

1. 대검 중수부의 폐지

임채진 전 검찰총장은 퇴임사에서 “부패수사 기능을 강화하는 쪽으로 가야지 약화하는 쪽으로 가서는 안 된다. 중수부 폐지해서 부패수사 기능 약화시키면 우리나라는 부패 공화국이 될 것이다.”고 말했다. 그러나 오직 대검 중수부만이 부패사건의 수사를 담당해야 하는 것은 아니다. 오히려 대검 중수부는 많은 문제점을 노정하고 있다.

http://news.chosun.com/site/data/html_dir/2009/06/05/2009060501397.html

대검 중수부 수사기획관 출신인 박주선 민주당 최고위원은 “중수부 수사는 처음부터 목표를 정해놓고 ‘기획수사’를 하는 만큼 정치적 고려가 개입될 가능성이 높다”며 중수부 폐지를 주장했다. 대검 중수부는 폐지하고, 일선 지검의 특수부에서 뇌물사건 등을 다루는 것이 오히려 정치적 중립성을 강화할 수 있다는 발표자의 견해에 전적으로 동의한다.

http://www.hani.co.kr/arti/society/society_general/360067.html

그러나, 중수부를 폐지하자고 하는 것은 정치적 편향의 문제만은 아니다. 대검 중수부가 있다고 하여도 이미 우리나라는 부패공화국이다. 대검 중수부는 부패사건을 방지, 수사함에 있어서 성과를 거두지 못하고 있다. 이번 박연차 게이트에서도 드러나듯이, 박연차 회장은 이미 2004년 말부터 정치인, 공무원에게 돈을 뿌리고 다녔음에도 불구하고, 검찰이나 중수부는 적절한 조치나 수사를 개시하지 못하였다. 작년인 2008년 11월 국세청의 고발이 있고서야 비로소 수사를 개시하였다면, 이는 중수부의 정보, 첩보기능에 심각한 문제가 있다는 방증이라고 할 수 있다. 2004년 말부터 2008년까지 대검 중수부는 도대체 무엇을 하고 있었다는 말인가. 아무런 첩보도 접수되지 않을 정도로 무능하였는가, 아니면 첩보를 정치적 이유에서 뭉개고 있었던 것인가?

대검 중수부는 무리한 과잉수사와 함께 부실·무능한 정보, 수사기능으로 인하여 문제가 있다. 지금 부정부패범죄를 척결하기 위하여 필요한 것은 검찰총장의 직할부대가 아니라 광범위한 첩보와 정보를 입수하고, 이러한 첩보, 정보에 기초하여 정치적 고려 없이 수사를 개시할 수 있는 “한국형 FBI”가 아닐까 한다.

2. “고위공직자비리수사처”의 신설

“공직자비리수사처”를 도입하자는 발표자의 의견에 전적으로 동의한다.

대검 중수부를 폐지하는 것으로 그치면 자칫 뇌물사건 등 권력형비리의 수사가 약화될 수 있다는 일부의 지적은 설득력이 있다. 대검 중수부를 폐지하자고 하는 것은 두 가지 의미를 담고 있다. 첫째, 정치적 중립성을 강화하자는 것이다. 전술한 바와 같이 검찰고위직으로 갈수록 정치적 영향을 받기가 쉬우지므로 뇌물사건 등은 오히려 일선 지검의 특수부에서 맡는 것이 엄정한 검찰권의 행사에 적합하다는 것이다.

둘째는 뇌물사건 등의 수사패러다임이 바뀌어야 한다는 것이다. 기업인에 대한 세무조사에서 시작된 비리를 캐어 자백을 받고, 이러한 공여자의 자백에 기초하여 고위공직자를 소환하여 다시 자백을 얻어내는 것과 같은 종래의 진술의존 수사방식을 탈피하고, 장기간에 걸쳐 은밀한 내사로 증거를 수집하여 결정적 물증을 확보하는 방식으로 전환하여야 한다.

고의공직자비리수사처(가칭)는 홍콩의 염정공서(廉政公署)나 싱가포르의 부패행위조사국과 같이 고위공직자의 비리를 겨냥한 특별사정기구로서 한국형 FBI를 지향하면서 고위공직자에 대한 항시적인 감시와 모니터를 주된 업무로 하여 이들의 뇌물사건등의 수사와 기소를 담당하도록 하자는 것이다.

“고공처”는 검찰에 둘 수도 있고, 경찰에 둘 수도 있으며, 독립적 기관으로 설립할 수도 있다. 각각은 장단점이 있을 것이다. 그러나, 검찰에 두는 것은 정치적 중립성의 문제와 함께 하나의 국가기관에 수사권, 기소권이 독점되어 있어 외국에 비하여 과도한 권력이 문제되어 권력을 분산해야 하는 마당에 고공처라고 하는 새로운 기관까지 검찰에 두게 되면 검찰비대화로 인해 권력분립과 견제와 균형 및 민주주의에 심각한 장해가 야기될 수 있다. 경찰의 경우도 마찬가지이다. 이미 방대한 인력과 정보력을 갖고 있지만, 정치적 중립성은 검찰보다 더 보장되어 있다고 할 수 없다.

이렇게 볼 때, “고공처”는 보다 독립적이고 중립적인 기관으로 설립하는 것이 타당하다는 생각이다. 고공처에는 처장을 포함한 약간명의 특별검사와 특별수사요원들로 구성될 수 있을 것이다. 2004년 고공처의 설립을 논의만 하다가 중단된 적이 있다. 고공처의 구체적 모습과 권한에 대하여는 진지하게 논의하여 이번에는 실현됐으면 좋겠다는 마음이다.

VI. 기타

1. 법무부의 감찰

검찰의 인사와 수사에 있어서 상당한 독립성을 부여한다면 이에 따르는 책임도 강화되어야 한다. 행정부이자 상급기관인 법무부가 원칙적으로 검사의 비리나 비위사실에 대한 감찰을 행사하도록 해야 한다. 감찰부서에는 과반수 이상의 외부인사를 포함시켜 엄정하고 공정한 감찰이 이루어지도록 해야 한다는 발표자의 견해에 공감한다.

현재는 법무부 감찰관이 검사로 되어 있으나, 이것도 바람직하지 못하다고 생각된다. 직위와 연수원기수 등으로 상하관계가 뚜렷한 검사가 다른 검사를 감찰한다고 할 때 그 실효성이 의심스럽다. 검사가 아닌 외부인사가 감찰관이 되도록 해야 할 것이다.

법무부와 그 소속기관 직제

제4조의3 (감찰관) ①감찰관은 검사로 보한다.

②감찰관은 다음 사항에 관하여 장관을 보좌한다. <개정 2007.5.4>

1. 사정업무

2. 진정ㆍ비위사항의 조사ㆍ처리(검찰청 소속 공무원에 대해서는 구체적인 사건의 수사ㆍ소추ㆍ재판에 관여할 목적으로 행하여지는 것을 제외한다)

3. 법무부 및 검찰청에 대한 감사(검찰청에 대해서는 구체적인 사건의 수사ㆍ소추ㆍ재판에 관여할 목적으로 행하여지는 것을 제외한다) [본조신설 2004.12.31]

2. 검경 수사권의 조정

장기적인 관점에서 검찰과 경찰의 수사권 조정도 검토되어야 할 것이다. 그러나, 당장 이번의 검찰개혁 논의에서 검경수사권조정까지 달성하려고 하면 자칫 개혁의 초점이 흐트러지지 않을까 걱정이 된다. 아울러 검경수사권 조정이 권력기관간의 권력다툼이 아니라 진정 국민을 위한 개혁이 되기 위하여는, 수사기관으로서의 경찰 역시 정치적으로 중립적이며 공정하게 수사권을 행사할 수 있는 조건이 갖추어져야 하지 않을까 생각된다. 최근 노무현 전대통령의 장례절차나 집회 및 시위의 자유에 대한 대응에서 나타나는 경찰의 행태도 검찰보다 그리 나아 보이지 않는다. 장기적인 접근이 유효하다고 생각한다.

VII. 맺음말

검찰총장을 위시한 검찰인사에서의 개혁을 통한 검찰중립화 강화방안은 정권이나 당리당략과 무관하게 추진되어야 한다. 특히 대통령과 청와대의 결단이 긴요하다. 권력을 쥐고 있는 입장에서 검찰이라는 유용한 도구를 포기하는 것은 쉬운 일이 아니다.

그러나, 이러한 결단이 없는 한 우리나라는 언제나 정치보복과 정치적 격변의 풍랑에서 헤어나올 수 없을 것이다. 정권을 잡고 나면 전 정권의 비리를 파헤치고, 전정권의 정치인들을 처벌하는 정치적 보복, 반대파 숙청의 악순환을 끊어야 한다.

검찰은 거악(巨惡), 즉 거대한 권력범죄에 맞서 싸운다는 사명감과 소명의식을 갖고 있는지 모르겠지만, 실제로는 거악(去惡), 즉 이미 한물간 이전 정권의 범죄에만 하이에나처럼 달려든다는 세간의 평가에 겸허해야 한다.

노무현 전대통령 당시에는 검찰을 너무 적대적으로 보고 검찰을 활용하지 않겠다고 했지만, 막상 검찰 자체를 중립화, 민주화하기 위한 노력은 미흡하지 않았나 아쉬움이 진하게 남는다.

검찰 자체를 정치적으로 중립화하고 공정하게 개혁하려는 시도는 이제 막 시작이라고 보아도 좋지 않을까 생각한다. 대한민국의 선진화를 위하여 검찰의 선진화와 중립화가 절실한 시점이다. 국회에서 각계각층이 참여하는 “검찰개혁특별위원회” 등을 구성하여 전향적이고 획기적인 방안을 마련해주기를 요망한다.

검찰도 정권, 청와대의 눈치를 보지 않고 법조인으로서 대한민국 검사로서 자부심을 갖고 직무를 수행할 수 있도록 제도적 기반을 마련하려는 현재의 검찰개혁논의에 무조건 반대만 할 것은 아니라고 본다. 진정 국가와 국민, 검찰을 위한 대승적 결단이 필요한 시점이다.

[토론 4-4]

검찰개혁, 정치 문제도 징벌의 문제도 아니다

황정인(경정, 한국형사정책연구원 연구원)

I. 토론을 시작하며 - 검찰은 정치권력의 시녀가 아니다

「2009년 검찰개혁 연속 기획 토론회」가 오늘로서 4차례의 토론일정을 모두 마무리 짓는다. 공교롭게도 토론 일정의 절반을 끝냈을 무렵 우리는 전직 대통령의 자살이라는 대단히 충격적인 불행을 당했다. 그리고 이 토론회가 세상을 향해 던지고자 했던 “검찰, 이대로 좋은가”라는 자못 도발적이었던 질문은 그새 참으로 싱거운 것이 되었다. 이제는 줄을 잇는 지식인들의 성명을 들먹일 것도 없이 검찰을 이대로 놔둘 수 없다는 국민적 공감대가 뚜렷하다. 향후 검찰개혁은 정치권의 핵심 쟁점이자 국정운영의 최대 현안으로 자리 잡을 것이 분명해 보인다.

그럼에도 불구하고 발제자는 이번에 검찰개혁이 실현될 가능성을 낮게 보면서 그 이유를 “(현 정권하에서) 검찰과 집권세력의 이해관계가 일치하기 때문”이라고 하고 있다. 이것은 일면 일리가 있으나 전적으로 그렇다고 하기는 곤란하다. 그러한 주장은 자칫 - 발제자의 의사에 반해서 - 검찰개혁을 정치적인 문제로 변질시킬 위험이 있다. 검찰개혁을 정치문제로 변질시킨다는 의미는 우선 검찰개혁에 관한 특정인 혹은 특정집단의 입장을 그의 정치적인 좌표와 등치시키는 것이다. 이것은 정파와 계층을 초월하였던 국민적 추모 열기와 거기서 비롯된 검찰개혁을 요구하는 여론에 반한다.

검찰개혁을 정치문제로 변질시킨다는 또 다른 의미는 검찰개혁의 문제를 정권투쟁과 동일시하는 것이다. 검찰개혁은 오로지 정권교체에 의해서만 가능하다거나 정권이 교체되면 자동적으로 검찰개혁이 된다는 따위의 시각이 모두 여기에 속한다. 하지만, 이것은 사실이 아니다. 정치권력이 국민의 정부와 참여정부에 연이어 속했던 10년 동안에도 검찰 수사를 받다가 자살한 사람이 10여 명에 이르렀던 것을 어떻게 설명할 것인가? 검찰의 문제는 그 발현빈도에 차이가 있을지언정 본질적으로는 정권의 행방과 무관한 독립된 것으로 파악해야 한다. 검찰은 더 이상 정치권력의 시녀가 아니기 때문이다.

검찰이 더 이상 정치권력의 시녀가 아니라는 말은 이제는 그러한 수준을 넘어섰다는 뜻이다. 시녀는 주군에 종속되어 주군에 아부하고 주군에 충성하는 존재다. 경우에 따라 주군과 공생관계 또는 긴장관계에 설 수도 있고 심지어 주군을 선택할 (잠재적) 힘까지 갖추었다는 평가를 받는 존재에게 ‘시녀’라는 이름은 가당치 않다. 지금의 검찰의 모습을 정치권력에 종속된 존재가 아니라 ‘정치권력과 동위의 정치적 관료권력’으로 보는 것이 실질에 가까울 것이다. 이것이 바로 검찰과 집권세력의 이해관계가 일치할 때는 물론이거니와 양자가 갈등관계에 있을 때에도 검찰개혁이 대단히 어려울 수밖에 없는 이유다.

발제자가 “(전략) 심지어 집권정치세력조차도 검찰권력을 쉽게 제어하지 못하고 있는 실정”이라고 지적한 것(발제문, 4면)도 같은 맥락일 것이다.

검찰개혁의 실현은 특정 정권이나 정파의 의지만으로 할 수 있는 게 아니라, 국민적 공감대를 바탕으로 하는 절대적 지지가 있어야 가능하다. 그러므로 검찰개혁을 정치문제로 변질시켜 모처럼 형성된 국민적 공감대를 사그라지게 하는 일은 각별히 경계해야 한다.

II. 검찰권력 및 검찰조직의 문제점 - 발제문에 대한 보충의견

발제자는 검찰권력 및 검찰조직의 문제점으로 ①권력지향의 검사와 정치적 종속성, ②검찰권력의 과잉화와 견제수단의 부재, ③일사불란한 조직체계와 상명하복의 문화, ④폐쇄적 엘리트주의, ⑤검사에 장악된 법무부 등 5가지를 들었다. 매우 정확한 분석이라고 보며 전적으로 동의한다. 다만, 그 의미를 도드라지게 하는 한도에서 몇 가지 보충적인 의견을 밝혀둘 필요는 있을 듯하다.

1. 검찰조직이 정치에 종속되었다는 말의 의미

발제문은 검찰조직의 문제점으로 ‘정치적 종속성’을 들고 있으나 이 말의 의미를 ‘검찰조직이 정치권력에 종속되었다’고 이해하는 것은 옳지 않다. 앞에서 살펴보았듯이 지금의 검찰은 정치권력으로부터 독립하였다. 문제는 세계적으로 유례가 없는 막강한 권력을 독점한 검찰이 그 정치적 중립성을 담보할 아무런 통제장치 없이 정치권력으로부터 독립하게 됨으로써 스스로 정치권력을 지향하는 정치적 관료권력으로 진화했다는데 있다. 요컨대 검찰조직이 정치에 종속되었다는 말은 ‘정치권력에 종속되었다’는 뜻이 아니라 그 스스로 정치지향적이어서 정치적 중립성의 수준이 낮다는 의미로 새겨야 하는 것이다.

이것이 검찰을 정치적 도구로 이용하지 않으려 했던 참여정부 시절 실패한 검찰개혁의 결과라는 사실은 최근의 참담한 국가적 불행을 떠올릴 때 역사의 아이러니가 아닐 수 없다.

한편, 이러한 관점에서 보면 외견상 비슷해 보이는 검찰조직과 경찰조직이 문제의 원인은 각각 다르다는 것을 알 수 있다. 정치적 중립성을 의심받는 데 있어서 두 기관이 별반 다를 게 없더라도, 검찰의 ‘정치적 중립성의 위기’는 정치권력으로부터 독립된 가운데 그 스스로의 막강한 권력과 정치지향성에서 비롯된 것인데 반해서 경찰의 그것은 정치권력으로부터 독립되지 못한 것이 주된 원인이다. 이와 같이 문제의 원인을 다르게 보는 이상 그 대책도 서로 다르다고 해야 한다. 검찰의 정치적 중립성을 확보하기 위해서는 외적 통제장치를 갖추는 것과 함께 지나치게 막강한 독점적 권한을 다른 기관에 분점 시켜 기관끼리의 견제가 가능하도록 하여야 한다. 하지만, 경찰의 경우에는 우선 정치적으로 독립되어야 하며, 정치적 독립성의 확보와 병행하여 그에 걸맞은 수준의 통제방법을 강구하여야 할 것이다.

이 점은 현 정권하에서 유사한 행태를 보이는 두 기관의 정권교체 전후 행태변화의 정도를 비교해 보면 뚜렷하다. 참여정권하에서 경찰은 진보진영의 인사들을 주축으로 경찰인권위원회를 구성하고  고문치사 사건으로 악명 높던 남영동 대공분실을 인권기념관으로 바꾸었으며 ‘평택 대추리 사태’에서 보듯이 집단민원성 시위에 대해 비교적 유연하게 대응하는 모습을 보였었다.

이와는 달리, 검찰과 경찰은 모두 정치적으로 독립되어 있지 않고 정치적 중립성도 확보되어 있지 않다고 보고, 다만 검찰의 정치적 편향은 ‘능동적’인데 비해 경찰의 정치적 편향은 ‘수동적’이라는 차이가 있다고 설명하는 견해도 있을 수 있으나, 이러한 견해는 집권세력조차도 검찰을 통제할 수 없게 되었다는 사실과 정권이 교체되어도 검찰은 달라지지 않는다는 점을 간과한 것이다.

	정치적 독립 수준	정치적 중립 수준	최우선 대책
검찰	높음	낮음	통제장치의 확보
경찰	낮음	낮음	정치적 독립의 확보

<표> 검찰과 경찰의 차이

2. 검찰권력의 과잉과 견제수단의 부재로 인한 문제

발제자는 검찰이 세계 검찰제도에 유례가 없을 정도의 막강한 권한을 소유함으로 인해서 검찰 자체가 하나의 거대한 권력집단으로 자리 잡고 있는 반면에 이러한 검찰권력을 견제할 수 있는 제도적 수단(대응 견제권력)이 전무하다고 지적한 다음, 이에 따라 집권정치세력조차도 검찰권력을 쉽게 제어하지 못하고 검찰은 정치권이 반드시 손아귀에 넣어야 하는 기관이 되어버렸으며, 이처럼 검찰권력의 부익부 현상과 (이에 따른) ‘政․檢 유착’ 현상이 심화되는 현실은 민주사회의 건강성 면에서 매우 우려스럽다고 쓰고 있다.

검찰권력의 과잉과 견제수단의 부재라는 문제로부터 민주사회의 건강성까지 우려하기에 이른 발제자의 견해는, 막강한 두 개의 권력이 적절한 견제 없이 서로 유착되면 국민의 의사와 무관하거나 국민의 의사에 반하여 정권을 창출하거나 유지하는 일까지도 가능할 수 있다는 점에서 - 섬뜩하고 다소 극단적이지만 - 그 위험성에 공감하지 않을 수 없다. 검찰권력의 과잉과 견제수단의 부재는 검찰조직의 정치지향성과 함께 오늘날 검찰을 둘러싼 문제의 본질이며 검찰개혁의 핵심 과제이다. 실로 검찰은 수사에서 재판 및 형집행에 이르는 형사사법의 모든 영역에서 거의 절대적인 권한을 독점하고 있을 뿐 아니라 형사사법 이외의 영역에까지 그 영향력의 범위를 무한히 넓혀가고 있다.

검찰의 각 지검과 지청에서는 범죄예방활동이나 청소년보호활동 등을 목적으로 하는  ‘범죄예방위원회’와 ‘자녀안심하고 학교보내기 위원회’와 같은 조직을 사실상 조직․관리하고 있는 것은 널리 알려진 사실이다. 그런데 광남일보의 보도로는, 광주지방검찰청은 2009. 6. 30. ‘광주지역 교통사고 감소’ 등을 목적으로 하는 「광주 선진교통문화 시민운동본부(가칭)」을 출범시킬 예정이라고 한다. 이쯤되면 이른바 ‘검찰의 경찰화’ 현상이 매우 광범위하게 진행되고 있다고 해야겠다.

연합뉴스의 보도로는, 2009. 6. 9. 대검찰청 공안부는 다음날 예정되어 있는 「6․10 범국민대회」와 관련하여 “서울시청 앞 광장을 다시 봉쇄하는 등으로 집회를 원천적으로 막는 방안을 검토하고 있다”면서, “원천봉쇄 여부는 집회에 얼마나 모일지 등 관련정보를 수집해 결정할 것”이라고 밝혔다고 한다.

이러한 권력의 과잉과 독점으로 우선 검사가 특권계급이 되었다. 대한민국 건국 이래 60년이 넘는 세월 동안 검사가 경찰에 의해 체포되거나 입건된 사례가 단 1건도 없었다는 사실은 검사가 특권계급이라는 움직일 수 없는 증거다. 다른 어떠한 문명국에서도 검사가 이러한 특권을 누리는 것은 가능하지 않다. 지금 당장에라도 간단한 인터넷 검색만으로 검사가 경찰에 체포된 수백만 건의 외국사례를 확인할 수 있다. 권력의 과잉과 집중에 의해 검사가 특권계급이 될 수밖에 없는 얼개를 간단히 설명하면 이렇다. 일반적으로 경찰은 신문을 위해 피의자를 부르고 피의자가 출석요구에 불응하면 체포영장을 발부받아 강제로 데려와서 신문하게 된다. 또 압수수색영장을 발부받아 증거물을 확보하거나 금융계좌를 추적할 수 있다. 하지만, 피의자가 검사라면 속수무책이다. 영장청구권을 독점한 검찰이 체포영장이나 압수수색영장을 법원에 청구해 주지 않기 때문이다. 그렇지만 대개는 경찰이 그러한 시도를 하기도 전에 검찰이 수사지휘권을 활용하여 ‘수사 중지 및 즉시 송치명령’을 해버릴 것이다.

예컨대, 인터넷 ‘구글(http://www.google.com)' 사이트에 접속하여 검색창에 'prosecutor arrested'라고 입력하면 된다.

반면에 검사는 마음만 먹으면 누구라도 처벌되게 하거나 최소한 처벌에 버금가는(어쩌면 처벌보다 끔찍한) 고통을 주고 사회적으로 매장시킬 수 있다. 특정인을 ‘표적’삼아 그와 관련된 모든 것을 샅샅이 뒤지는 소위 ‘표적수사’를 거리낌 없이 할 수 있기 때문이다. 이때 그 ‘표적’뿐 아니라 그와 관련된 모든 주변인과 기업체까지 ‘표적’을 다루기 위한 수사의 대상이 되며, 범죄뿐 아니라 극히 사적인 추문까지도 가차없이 까발려진다. 그리하여 누구에게서든 어떤 흠이든 찾아내면 기소재량과 구형권 등을 무기로 협상하거나 겁을 주어 원하는 자백을 받아낼 수 있다. 이런 방법으로 일단 자백을 받기만 하면 그 자백은 재판에서 유죄의 증거로 사용되므로 쉽게 유죄판결을 받게 된다. 설령 ‘표적’이 천신만고 끝에 유죄판결을 면하더라도 이미 수사사항과 혐의사실이 낱낱이 언론에 보도되고 심신마저 피폐화된 이후라서 모든 것을 원상으로 돌리는 것은 불가능하다. 사정이 이러하므로 그 누구에게든 검찰은 한편으로는 두려움의 대상이자 다른 한편으로는 반드시 손아귀에 넣고 싶은 대상일 수밖에 없다.

물론 경찰도 자신의 지위를 이용해서 처벌을 면할 수 있고, 표적수사도 할 수 있다. 그러나 그럴 경우 경찰관은 언제든 검찰이나 감사원, 총리실 등에 적발되어 처벌받을 것을 감수해야 하고 실제로도 매년 수많은 경찰관이 처벌을 받는다. 따라서 경찰은 특권계급이 될 수 없다. 이에 반해서 검찰에게는 특권계급화를 저지할 수 있는 견제세력이 현실적으로 전혀 없다는 것이 문제다. 검사들 중에서 직무유기나 직권남용 등이 적발되어 처벌받은 사례가 거의 없는 것은 그들이 그러한 잘못을 저지르지 않기 때문이 아니라 현실적으로 그들을 견제할 세력이 전혀 없기 때문이다.

위와 같은 검사의 특권적 지위는 검사와 유착된 누구에게라도 확장될 수 있다. 누구든 검사를 통해서 처벌을 면하거나 다른 사람을 처벌(제거)하는 것이 가능한 것이다. 여기에다가 검찰조직의 또 다른 문제적 특성인 ‘일사불란한 조직체계와 상명하복의 문화’까지 더하여져서 필연적으로 나타나는 것이 발제자가 민주사회의 건강성의 면에서 우려하는바  ‘政 ․檢 유착’ 현상이다.

III. 향후 검찰개혁의 방향과 과제

1. 방향

검찰권력의 정치적 중립성 확보와 견제수단 확보가 검찰개혁의 요체라는 발제자의 견해에 동의한다. 다만, 그 두 가지가 서로 별개의 것이 아니며 하나는 다른 하나를 위한 수단이거나 전제조건으로서 서로 유기적으로 기능을 할 것이라는 의견을 밝혀 둔다.

2. 구체적인 개혁과제

(1) 정치적 중립성 확보

발제자는 한국 검찰이 정치적 외풍에 흔들리지 않고 오로지 법과 원칙에 따라 임무를 수행하는 정치적으로 독립된 검찰이 되기 위해서는 정치권이 검찰수사에 영향력을 행사할 수 있는 모든 통로를 차단하는 것이 중요하다고 주장하면서 아래와 같은 네 가지의 구체적 개혁과제를 제시하였다. 발제자가 제시한 구체적 개혁과제 중 동의하는 것에 대해서는 보충의견을 달고 생각을 달리하는 부분에 대해서는 그 이유를 밝히기로 한다.

첫째, 법무부장관의 지휘권 폐지

구체적 사건수사에 대한 법무장관의 검찰총장에 대한 지휘권은 정치권력이 법무부장관을 통해 수사에 개입할 여지가 있으므로 폐지하고, 법무장관은 법무행정과 관련해서만 지휘권을 갖고 범죄수사에 대해서는 일절 간섭할 수 없도록 해야 한다는 발제자의 견해에 동의한다.

하지만, 검찰조직의 특성상 현재와 같이 법무장관을 검사 출신 중에서 게다가 기수까지 고려하여 임명하는 관행이 살아있는 한 법률의 규정에서 삭제하는 것만으로 법무장관의 수사 개입이 차단될 수 있을 것인지 의문이다. 법무장관이 수사에 일체 개입하거나 관여할 이유가 없고 법무행정에 대해서만 관장하는 것이라면 굳이 검사 출신만으로 고집할 아무런 명문이 없다. 검사 출신의 법무장관 임명을 허용하지 않는 것이 바람직하다. 판사나 변호사, 혹은 법학 교수 중에서 임명할 수도 있고, 다른 정부부처와 마찬가지로 정통 행정관료 출신이 법무장관이 되지 말란 법도 없다.

둘째, 인사시스템의 개혁

인사시스템의 개혁과 관련하여 발제자의 모든 제안에 동의한다. 특히 검찰총장과 지방검사장을 선거를 통해 선출하는 방안은 검찰조직에 대한 민주적 통제를 가능하게 한다는 점에서 획기적인 대안이라고 본다. 여기에다가 독일과 같이 검찰의 지방자치제를 도입한다면 선출제의 효과가 극대화될 것이다.

셋째, 대검찰청의 직접 수사기능 폐지

발제자는 대검중수부의 폐지를 제안하였다. 그 취지에는 공감하나 다소 지엽적이라는 느낌이 있다. 그보다는 대검찰청은 수사기획, 예규와 지침의 작성, 재항고 사건의 처리(검찰청법 제10조 제3항) 등과 같은 본연의 업무에만 충실하고 직접적인 수사기능은 모두 폐지하거나 일선 검찰청에 이양하도록 하는 것이 바람직하다고 본다.

넷째, 검찰총장의 상위직 진출 및 검사들의 정치권 진출 제한

발제자가 검찰총장의 상위직 진출 및 검사들의 정치권 진출 제한을 주장한 취지에 깊이 공감하며 바람직하다고 본다. 특히 검사 출신 율사들의 국회진출이 다른 직역에 비해 월등히 많은 현실은 국회의원의 국민대표적 지위에 비추어 매우 바람직하지 않은 일이다.

하지만, 발제자의 주장이 과연 실현 가능한 일인지 의문이다. 그동안 검찰총장의 고위직 진출 및 정치권 진출을 제한하는 내용의 검찰청법이 만들어졌다가 검사들이 앞장서 제기한 헌법소원에서 모두 무효화 된 바 있었음은 발제자도 지적하였거니와, 검사 출신 율사들의 국회진출을 제한할 마땅한 방법도 없어 보인다. 아무래도 이 문제는 일본의 경우와 같이 검찰 내부의 성찰을 기대해 볼 수밖에 없지 않을까 싶다.

(2) 검찰권력에 대한 견제장치의 마련

검찰권력의 독주와 남용을 방지할 수 있는 시스템의 정착이 시급히 요청된다는 발제자의 견해에 동의한다. 다만, 발제자가 제시한 구체적 방안 중에서 ‘공정하고 엄정한 외부감찰 시스템의 마련’은 다른 방안들에 비해 그 중요도와 실효성이 떨어지는데 반해서 검찰개혁에 대한 저항수단으로 악용될 우려가 있다고 보아 제외하고, 대신 다른 몇 가지 보충적인 의견을 제시하고자 한다.

첫째, 기소권의 견제를 위한 재정신청제도의 개선

재정신청제도가 검사의 기소재량을 견제하는 수단으로서 기능을 하기 위해서는 고발사건을 전면 재정신청의 대상에 포함시키고 부심판결정된 사건의 공소유지를 종전처럼 공소유지변호사에게 맡기도록 형사소송법을 개정하여야 한다는 발제자의 견해에 전적으로 동의한다.

우리 형사소송법에 재정신청제도가 처음 도입될 당시 이 제도는 주로 선거방해죄나 피의사실공표죄 등과 같이 수사기관이 선거에 영향을 미치기 위해 저지르는 범죄에 대한 검사의 부당한 불기소처분의 통제를 염두에 두고 만들어졌다. 현재까지 피의사실공표죄로 기소된 사례가 전혀 없다시피 한 상황에 비추어 보면 피의사실공표죄의 고발인을 재정신청권자에서 제외한 것은 문제라고 본다. 수사기관의 피의사실공표행위를 강하게 처벌하는 관행이 정착되었더라면 최근과 같은 불행한 일이 발생하지 않았을 것이라는 아쉬움을 금할 수 없다.

특히 공소유지를 검사에게 맡기는 현행 제도는 독일의 제도를 모방한 것이지만, 이것은 독일의 경우 기소법정주의를 원칙으로 하는데다가, 검사가 직접 수사를 하지 않고 검찰에는 수사인력도 없으며 검찰이 지방분권화되어 있는 등 우리나라와는 달리 검사의 객관성과 정치적 중립성에 대한 신뢰가 높고 기소권이 남용될 여지가 거의 없다는 결정적인 차이를 간과한 매우 잘못된 졸속입법이 아닐 수 없다.

독일은 심지어 법원이 부심판결정한 사건의 공소제기와 유지를 원사건 담당검사가 배당받는데도 우리와는 달리 공소유지가 불성실하다는 등의 문제는 일어나지 않는다.

한편, 일본식의 ‘검찰심사회’ 제도에 대하여, 발제자는 재정신청제도가 전면 확대될 경우 법원에 의한 충분한 견제가 가능하다는 등의 이유로 그 도입에 유보적인 입장을 보이고 있으나, 일본식의 ‘검찰심사회’ 제도는 공소유지(구형)의 적정을 담보하기 위한 제도이므로 재정신청제도의 전면 확대와는 상관이 없다고 본다. 물론 공소유지변호사 제도가 부활하여 공소유지(구형)의 적정에 대한 우려가 사라지게 된다면 굳이 일본식의 ‘검찰심사회’ 제도를 도입할 이유는 적을 것이다.

둘째,  수사권의 분점 및 검찰기능의 바로잡기

발제자는 검찰견제의 수단으로서 檢察․警察 간의 수사권 분점을 제시하고 있다. 두 기관이 지금과 같은 ‘주종관계’에서 벗어나 상호 ‘경쟁과 견제’의 관계에 놓이도록 함으로써 검찰권의 독주를 막는 긍정적 기능을 기대할 수 있다는 것이다. 나아가 이와 같은 수사권의 분점으로 검찰이 그 본래의 임무인 공소의 제기와 유지에  충실할 수 있게 되어 검찰기능이 제자리를 찾을 것으로 전망하고 있다. 발제자의  견해에 전적으로 동의한다.

특히 수사권 분점으로 기소권(검찰)이 수사권(경찰)을 견제하고 감시하는 역할도 제대로 할 수 있게 될 것이라는 발제자의 지적에 크게 공감하며 몇 마디 보충하고자 한다. 경찰의 수사가 인권침해가 의심되는 등 적정하지 아니하다고 판단될 경우 공소관인 검사는 마땅히 그 사건의 기소를 거부하고 해당 수사관에 대한 징계나 체임을 요구하여야 한다(경우에 따라서는 형사입건을 할 수도 있음은 물론이다). 이것이 바로 기소권이 수사권을 견제하고 감시하는 역할을 제대로 하는 모습이다. 그러나 우리나라에서는 유감스럽게도 그런 모습을 좀처럼 보기 어렵다. 오히려 경찰이 부적절한 수단으로 자백을 받은 정황이 있어도 검사는 이를 애써 외면한 채 그 자백을 기초로 기소하는 것이 현실이다. 이러한 부조리는 검사와 경찰이 주종관계에 있고 검사가 경찰의 수사를 처음부터 구체적으로 지휘하는 존재이기 때문에 벌어지는 일이다. 이와는 달리 검사가 경찰수사로부터 한 발 떨어져서 그 손에 오물을 묻히지 않을 때 비로소 경찰수사를 견제하고 감시하는 기소관의 역할에 보다 충실할 수 있게 되는 것이다. 그러므로 수사권이 분점 되면 경찰이 검사의 통제와 감시에서 완전히 벗어나 위험하게 된다는 일각의 주장은 타당하지 않다.

본 토론자가 어느 경찰서 형사계장으로 근무할 때 실제로 겪은 일이다. 강간치사 사건의 범인으로  구속된 자가 상당한 심증과 이를 뒷받침할 어느 정도의 증거가 있는데도 송치 직전까지 자백을 하지 않아 ‘공소제기가 가능한 지’에 대해 검사와 상의를 하게 되었는데, 그 자리에서 “거짓말 탐지기 검사를 해보자”라는 제안에 검사는 “그랬다가 진실반응이 나오면 곤란하다”라며 난색을 보였다. 경찰 수사관과 하등 다를 바 없는 그에게서 “피의자에게 유리한 증거라도 적극적으로 조사”하는  ‘세상에서 가장 객관적인 관청’의 모습은 찾아볼 수 없었다.

검찰은 공공연하게 “경찰이 하는 모든 수사는 검사가 현실적으로 지휘를 했는지 여부와 무관하게 모두 검사의 사건”이라고 주장하고 있다.

여기서 검찰로 하여금 그 본래의 임무인 공소의 제기와 유지에 충실할 수 있게 하는 수사권 분점 방안을 좀 더 구체적으로 검토해 볼 필요가 있다. 검찰 업무의 중점을 수사에서 공소로 이전시키는 방법은 외국의 사례를 보면 대략 두 가지가 있다. 하나는 독일식으로 검찰의 자체 수사인력(검찰 수사관)을 없애는 것이고, 또 하나는 일본식으로 검찰을 2차적 수사기관화하는 것이다. 어떤 것을 택하든 검찰 업무의 중점을 수사에서 공소로 이전하는 데 효과가 있을 것이다. 다만, 우리 실정에서 검찰의 자체 수사인력을 단기간에 없애는 것은 현실적으로 매우 어려운 일이므로 일본식으로 검찰을 2차적 수사기관화하는 것이 바람직하다고 본다.

셋째, 공직자비리수사처의 도입

발제자는 검찰견제의 수단으로서 檢察․警察 간의 수사권 분점과 함께 공직자비리수사처(이하 공수처)의 도입을 제안하였다. 공수처와 함께 경찰의 특수수사기능이나 감사원의 감사기능을 더욱 강화시킨다면 권력형 비리가 빠져나갈 틈이 없도록 그물을 촘촘하게 치는 의미가 있을 뿐 아니라 기존의 검찰권력을 견제하고 검찰과의 선의의 경쟁을 통해 우리 사회 상층부의 부패를 감시하고 일소하는데 크게 이바지할 것이라는 판단이다.

원칙적으로 발제자의 견해에 공감한다. 그런데 공수처가 ‘옥상옥’이 아니라 발제자가 기대하는 역할을 제대로 하기 위해서는 선결문제가 있다. 우선 공소권(기소 및 공소유지)의 문제다. 예컨대 공수처가 검사의 범죄를 수사하더라도 공소권이 없다면 다른 검사가 해당 검사의 범죄에 대해 기소와 공소유지를 제대로 할 것이라고 기대하기 어렵기 때문이다. 따라서 공수처에 수사권과 함께 기소권까지 부여해야 한다는 발제자의 견해는 타당하다.

또 하나의 문제는 영장청구권이다. 독자적인 영장청구권이 없으면 (예컨대 검사의 범죄를) 공수처가 제대로 수사하는 것 자체가 대단히 어렵다. 검사가 출석요구에 응하지 않으면 체포영장을 받아야 하고, 증거를 확보하기 위해서는 압수수색영장을 받아야 하는데 다른 검사가 영장을 청구해주지 않으면 그만이기 때문이다. 발제자는 공수처에 영장청구권이 당연히 부여되어야만 한다고만 하고 있으나 현행 헌법이 영장청구권을 검사에게 독점시키고 있어 헌법을 개정하지 않는 이상 그것은 불가능하다. 현직 검사를 공수처에 파견받아 영장 업무를 전담시키더라도 사정은 나을 것이 없다. 제대로 영장을 청구해 줄 것이라고 기대하기 어렵고 또 공수처의 수사상황이 그대로 검찰에게 노출되므로 검찰은 영장청구권을 매개로 공수처를 장악하게 될 것이다.

이러한 선결문제가 해결되지 않고서는 공수처는 발제자가 기대하는 역할을 제대로 할 수 없고 그 역량은 크게 제한되어 기껏해야 또 다른 소규모의 수사기관에 불과할 우려가 있다. 이래서는 ‘옥상옥’이라는 비판을 떨쳐내기 어렵다.

넷째, 검사 간의 엄격한 기능 분리

검찰권력의 과잉화는 수사에서 공소, 재판과 형집행에 이르는 모든 권한이 한 기관에 집중되어 있는데서 비롯되는 문제다. 이 문제를 없애기 위해 경찰과 검찰 간의 수사권 분점과 함께 보조적으로 검찰 내부의 기능 분점도 고려해 봄 직하다. 이것은 검사를 ① ‘수사검사’, ② ‘영장 및 공판검사’로 나누어 상호 엄격히 분리시키는 것이다. 즉 ① ‘수사검사’는 영장청구 및 공소제기를 하지 못하게 하고 ② ‘영장 및 공판검사’는 수사를 하지 못하게 하여, 수사는 ‘수사검사’가, 영장청구 및 공소제기는 ‘영장 및 공판검사’가 각각 전담하는 식이다. 이를 위해서는 기능별 검사 간의 인사교류를 제한하여야 한다. 이 제도는 비록 기관 간의 역할 분점에는 미치지 못하더라도 검찰권력의 과잉과 일사분란한 조직체계 등에서 발생하는 문제를 완화하는데 어느 정도는 이바지할 것으로 기대된다. 궁극적으로는 현재의 검찰을 ‘수사검사청’과 ‘영장 및 공판검사청’으로 2원화시켜 상호 견제시키고 전문화하는 방향으로 조직개편이 이루어져야 한다.

다섯째, 검사 작성 조서의 증거능력 배제

‘검사작성 조서의 증거능력 배제’는 사법제도개혁추진위원회가 2005년 5월 발표한 형사소송법개정안의 핵심사항이었다. 그러나 검찰의 강력한 반발에 부딪힌 사법제도개혁추진위원회가 물러서는 바람에 검사작성 조서는 여전히 증거능력을 인정받고 있다. 이로써 자백에 의존하는 수사관행과 자백을 얻기 위한 무리한 수사를 근절시킬 기회가 무산된 것은 아쉬운 일이다. 자백을 얻기 위한 무리한 수사의 대표적인 것이 앞서 살펴본 이른바 ‘표적수사’다. 예컨대 A라는 공무원을 처벌하려면 먼저 그와 친한 B라는 기업인의 회계장부를 수사하여 분식회계 등 혐의를 찾아낸 다음 그것을 무기로 B로부터 “A에게 뇌물을 줬다.”라는 자백을 손쉽게 받아낼 수 있다. 검찰의 표적수사를 뿌리 뽑으려면 형사소송법을 개정하여 검사 작성 조서의 증거능력을 배제하여야만 한다.

사법제도개혁추진위원회가 검사작성 조서의 증거능력을 배제하는 것을 핵심 과제로 삼았던 이유는 그러지 않고서는 사법개혁의 지향점인 ‘공판중심주의의 강화’와 이를 통한 ‘공정한 재판의 실현’이 어렵다고 인식했기 때문이었다.

개정 전의 형사소송법은 검사 작성 피의자신문조서의 증거능력 인정요건으로 조서의 진정성립과 특신상황 등 2가지를 규정하고 있었다. 여기에 대하여 대법원은 두 가지 요건이 모두 충족되어야 증거능력이 인정된다는 이른바 ‘가중요건설’을 명백히 하고 있었고(대법원 2007. 1. 25. 선고 2006도7342 판결), 이 중 조서의 실질적 진정성립을 인정하는 방법은 ‘원진술자의 진술뿐’이라고 해석되었으므로 피의자였던 피고인이 공판정에서 피의자신문조서의 일정부분에 대하여 “그런 취지로 진술한 것이 아니다”라고 하는 경우에는 해당 조서를 증거로 사용할 수 없었다(대법원 2005. 3. 10. 선고 2004도8493 판결 참조). 그런데 개정 형사소송법은 피고인이 실질적 진정성립을 부인하는 경우에도 ‘영상녹화물 기타 객관적 방법’에 의해서도 조서의 진정성립을 인정할 수 있는 가능성을 열어 줌으로써 오히려 개정 전보다 검사 작성 조서의 증거능력 인정요건을 완화한 것으로 평가된다. 참고로 형사소송법개정안의 국회 심의 당시 한국형사법학회는 다음과 같은 의견을 국회 법사위에 보낸 바 있다. “증거법칙에 관한 개정안은 공판중심주의를 구현하겠다는 당초의 취지를 무색하게 하는 개악적 입법으로 평가된다. 제312조 제1항은 검사 작성의 피의자신문조서의 증거능력 부여의 요건을 영상녹화물 등 객관적인 방법으로 증명된 경우로까지 확대하고 있는데, 이는 현행법 및 판례의 입장보다도 대폭 후퇴한 것으로서 개정의 의미를 전혀 찾기 어렵다.”

사법개혁을 원하는 국민적 요구에 부응하여 수년 동안의 연구․검토와 치열한 토론 그리고 의견수렴을 거쳐 마침내 사법제도개혁추진위원회가 공식적으로 발표하기까지 했던 핵심적인 사법개혁과제가 검찰집단의 조직적 반발에 부딪혀 힘없이 좌절되었던 상황을 돌이켜 보면 검찰권력의 가공할 힘을 다시 한 번 느끼게 된다. 지금도 검찰은 참고인출석 강제제도의 도입, 사법방해죄 신설, 플리바게닝(plea bargaining)의 도입 등과 같이 수사효율성을 제고한다는 미명 아래 오로지 검찰권을 강화하기 위한 형사소송법 개정을 추진하고 있다. 검찰개혁과 관련하여 우려스런 태도가 아닐 수 없다.

2005년 5월 사법제도개혁추진위원회가 발표했던 형사소송법 개정안은, 2003년 대법원이 구성한 사법개혁위원회가 1년 동안 27차례의 논의를 거쳐 대통령에게 보고한 사법개혁안을 바탕으로 2005년 1월 대통령 직속으로 발족한 사법제도개혁추진위원회가 수많은 회의와 공청회를 거쳐 최종 성안한 것이었다.

여섯째, 영장청구권의 분점

우리 헌법은 수사기관의 강제처분에 대한 영장주의를 선언하면서도 영장청구의 주체를 검사로 한정하고 있다. 헌법상 영장청구의 주체를 검사로 한정한 규정을 삭제하고 각 수사기관이 영장청구권을 분점하는 것은 검찰권의 견제와 관련하여 매우 중요한 과제다. 검사가 영장청구권을 독점하는 한 경찰과의 수사권 분점이라든지 공수처의 신설 등과 같은 방안들은 검찰권을 견제하는 기능이 매우 위축될 수밖에 없다. 이것은 비단 검찰이 다른 수사기관의 수사에 필요한 영장을 청구해 주지 않는 경우에만 문제가 되는 것이 아니다. 영장을 청구하려면 검찰을 경유할 수밖에 없어 모든 수사사항을 검찰이 알게 되므로 (이를테면 검사를 수사할 경우) 검찰 모르게 수사하는 것이 불가능하게 된다. 이래서는 견제할 수 있지 않다.

영장주의의 본질은 수사기관의 강제처분에 대한 사법심사라고 할 것이다. 다시 말해서 영장주의는 영장발부권을 법관이 행사하는 것이 핵심이지 영장 청구권자가 누구인지는 영장주의와 아무런 관련이 없다. 오히려 영장청구권자를 검사로 제한함으로써 정작 법관에 의한 사법심사를 지연시키거나 때로는 가로막아 영장주의가 훼손되는 문제가 발생한다. 마침 최근 대통령 중임제한을 폐지해야 한다거나 대통령의 제왕적 권력을 분산시켜야 한다는 등을 이유로 하는 개헌론이 제기되고 있다. 만약 실제 개헌작업이 이루어진다면 헌법상 영장청구권자 규정은 반드시 삭제되어야만 한다.

여기에 대해서는 김선택, “영장청구권 관련 헌법규정 연구”, 2008. 10면 참조.

(3) 검사의 단독관청(독임제 관청)으로서의 지위 회복

검사의 단독관청으로서의 지위 회복의 필요성에 공감한다. 그 구체적인 방안으로서 검찰청법을 개정하여 사건의 수사․기소와 관련하여서는 상급검사가 담당 수사검사를 지휘․감독할 수 없도록 하여야 하고, 상급검사가 하급검사의 수사직무를 임의로 위임․이전․승계할 수 없도록 하여야 한다는 주장에도 동의한다.

여기에 덧붙여 제안하고 싶은 것은 ‘검사의 탈(脫) 직업공무원화’이다. 각자가 단독관청인 검사들의 집단임에도 상하 간의 엄격한 위계질서와 상명하복의 문화가 존재하는 것은 검찰조직의 인사시스템이 젊은 나이에 검사로 입직하여 평생에 걸쳐 승진하는 식으로 일반 직업공무원과 똑같이 운영되기 때문이다. 이러니 엄격한 위계질서가 존재할 수밖에 없고 검사들이 승진에 목을 매다 보니 상명하복의 문화를 떨칠 수 없는 것이다. 검사의 탈 직업공무원화를 위해서는 무엇보다 초임 검사의 연령이 가장 어리고 기수가 가장 낮으며 부장검사, 차장검사, 검사장, 검찰총장의 순으로 연령과 기수가 상승하는 직업공무원 식의 시스템을 와해시켜야 한다. 예컨대 경력 15년의 중견 변호사가 신임 검사로 임용되어 몇 년 동안 재직하다가 다시 변호사로 돌아가는 것이 하등 이상한 것이 아니어야 한다는 뜻이다.

이것은 현행법으로도 가능한 일이다. 검찰청법상 검사의 임명자격은 “사법시험에 합격하여 사법연수원의 소정과정을 마친 자”와 “변호사의 자격이 있는 자”로만 규정되어 있다(제29조).

(4) 법무부와 검찰청의 분리

발제자의 주장과 제안에 전적으로 동의한다. 특히 법무장관을 비검사 출신으로 임명하는 것은 위에서 살펴본 바와 같이 검찰의 정치적 중립성 확보를 위해서 뿐 아니라 검찰권력의 남용을 견제하기 위해서도 반드시 필요하다고 본다.

Ⅳ. 토론을 마치며

검찰개혁을 요구하는 목소리가 그 어느 때보다 높다. 행여 검찰구성원들이 이것을 지나가는 바람쯤으로 오판한 나머지 과거에 그랬던 것처럼 본질과는 동떨어진 면피성 대책들을 내세우면서 시간만 끌다가 흐지부지 넘어가려고 하지 말기를 바란다. 지금 검찰개혁 요구가 들끓는 것은 단지 최근의 충격적이고 불행한 사건으로 인한 일시적인 현상이 아니다. 오래 쌓이고 쌓여 삭을 대로 삭은 불신과 분노가 이번 사건을 계기로 분출되는 것이다. 검찰개혁은 다른 누구보다도 검찰과 그 구성원 자신을 위해 반드시 필요하고 더 늦출 수 없는 일이다. 이번을 마지막 기회로 삼고 대책마련에 진지하게 임하길 기대한다.

이와는 다른 편에서 오로지 최근의 충격적이고 불행한 사건에 분개하여 맹목적으로 검찰개혁을 부르짖는 것도 옳지 않다. 검찰개혁은 특정한 잘못에 대해 징벌을 내리는 성질의 것이 아니라 검찰을 둘러싼 잘못된 제도와 관행을 선진적으로 바꾸는 일이다. 따라서 검찰을 둘러싼 제도와 관행에 별다른 문제가 없다면 단지 특정한 사건이 발생했다고 하여 개혁의 대상이 될 수는 없는 것이고, 반대로 이번과 같은 일이 발생하지 않았더라도 제도와 관행에 중대한 문제가 있다면 개혁을 서두를 이유가 충분한 것이다.

가장 경계해야 할 일은 서두에서 밝혔듯이 검찰개혁이 정치문제로 변질하고 정략적으로 다루어지는 것이다. 그리하면 자칫 이 중요한 문제는 국민의 외면을 받게 되고 또 한 번 기약 없이 표류하고 말 것이다. 이것은 역사 앞에 죄를 짓는 일이다. 아무쪼록 이번만큼은 모두가 뜻을 모아 진정한 검찰개혁을 이루게 되길 간절히 바란다.

[참고 자료]

검찰청법

제1장 총칙

제1조(목적)

이 법은 검찰청의 조직·직무범위 및 인사 기타 필요한 사항을 규정함을 목적으로 한다.

제2조(검찰청)

①검찰청은 검사의 사무를 통할한다.

②검찰청은 대검찰청·고등검찰청 및 지방검찰청으로 한다.

제3조(검찰청의 설치와 관할구역)

①대검찰청은 대법원에, 고등검찰청은 고등법원에, 지방검찰청은 지방법원 및 가정법원에 대응하여 각각 이를 설치한다.

②지방법원지원 설치지역에는 이에 대응하여 지방검찰청지청(이하 "지청"이라 한다)을 둘 수 있다.

③대검찰청의 위치와 대검찰청외의 검찰청(이하 "각급검찰청"이라 한다) 및 지청의 명칭과 위치는 대통령령으로 정한다.

④각급검찰청 및 지청의 관할구역은 각급법원과 지방법원지원의 관할구역에 의한다.

제4조(검사의 직무)

①검사는 공익의 대표자로서 다음의 직무와 권한이 있다.

1. 범죄수사·공소제기와 그 유지에 필요한 사항

2. 범죄수사에 관한 사법경찰관리의 지휘·감독

3. 법원에 대한 법령의 정당한 적용의 청구

4. 재판집행의 지휘·감독

5. 국가를 당사자 또는 참가인으로 하는 소송과 행정소송의 수행 또는 그 수행에 관한 지휘·감독

6. 다른 법령에 의하여 그 권한에 속하는 사항

②검사는 그 직무를 수행함에 있어서 국민전체에 대한 봉사자로서 정치적 중립을 지켜야 하며 부여된 권한을 남용하여서는 아니된다.

제5조(검사의 직무관할)

검사는 법령에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 소속검찰청의 관할구역 안에서 그 직무를 행한다. 다만, 수사상 필요한 때에는 관할구역외에서 직무를 행할 수 있다.

제6조(검사의 직급) 검사의 직급은 검찰총장과 검사로 구분한다.

제7조(검찰사무에 관한 지휘·감독)

①검사는 검찰사무에 관하여 소속 상급자의 지휘·감독에 따른다.

②검사는 구체적 사건과 관련된 제1항의 지휘·감독의 적법성 또는 정당성 여부에 대하여 이견이 있는 때에는 이의를 제기할 수 있다.

제7조의2(검사 직무의 위임·이전 및 승계)

①검찰총장, 각급검찰청의 검사장 및 지청장은 소속검사로 하여금 그 권한에 속하는 직무의 일부를 처리하게 할 수 있다.

②검찰총장, 각급검찰청의 검사장 및 지청장은 소속검사의 직무를 자신이 처리하거나 다른 검사로 하여금 처리하게 할 수 있다.

제8조(법무부장관의 지휘·감독)

법무부장관은 검찰사무의 최고 감독자로서 일반적으로 검사를 지휘·감독하고, 구체적 사건에 대하여는 검찰총장만을 지휘·감독한다.

제9조(직무집행의 상호원조)

검찰청의 공무원은 검찰청의 직무집행에 관하여 상호원조하여야 한다.

제10조(항고 및 재항고)

①검사의 불기소처분에 불복이 있는 고소인 또는 고발인은 그 검사가 속하는 지방검찰청 또는 지청을 거쳐 서면으로 관할고등검찰청검사장에게 항고할 수 있다. 이 경우 당해 지방검찰청 또는 지청의 검사는 항고가 이유 있다고 인정하는 때에는 그 처분을 경정하여야 한다.

②고등검찰청검사장은 제1항의 항고가 이유있다고 인정하는 때에는 소속 검사로 하여금 지방검찰청 또는 지청 검사의 불기소처분을 직접 경정하게 할 수 있다. 이 경우 고등검찰청 검사는 지방검찰청 또는 지청의 검사로서 직무를 수행하는 것으로 본다.

③항고를 한 자(「형사소송법」 제260조에 따라 재정신청을 할 수 있는 자를 제외한다. 이하 이 조에서 같다)는 제1항의 항고를 기각하는 처분에 불복하거나 항고를 한 날부터 항고에 대한 처분이 행하여지지 아니하고 3개월이 경과한 때에는 그 검사가 속하는 고등검찰청을 거쳐 서면으로 검찰총장에게 재항고할 수 있다. 이 경우 당해 고등검찰청의 검사는 재항고가 이유 있다고 인정하는 때에는 그 처분을 경정(경정)하여야 한다.

④제1항의 항고는 「형사소송법」 제258조제1항에 따른 통지를 받은 날부터 30일 이내에 하여야 한다.

⑤제3항의 재항고는 항고기각결정의 통지를 받은 날 또는 항고 후 항고에 대한 처분이 행하여지지 아니하고 3개월이 경과한 날부터 30일 이내에 하여야 한다.

⑥제4항 및 제5항의 경우 항고를 한 자에게 책임이 없는 사유로 인하여 그 기간 이내에 항고 또는 재항고를 하지 못한 것을 소명한 때에는 그 사유가 해소된 때부터 기산한다.

⑦제4항 및 제5항의 기간을 경과하여 접수된 항고 또는 재항고는 기각하여야 한다. 다만, 새로이 중요한 증거가 발견된 경우에 고소인 또는 고발인이 그 사유를 소명한 때에는 그러하지 아니하다.

제11조(위임규정) 검찰청의 사무에 관하여 필요한 사항은 법무부령으로 정한다.

제2장 대검찰청

제12조(검찰총장)

①대검찰청에 검찰총장을 둔다.

②검찰총장은 대검찰청의 사무를 맡아 처리하고 검찰사무를 통할하며 검찰청의 공무원을 지휘·감독한다.

③검찰총장의 임기는 2년으로 하며, 중임할 수 없다.

제13조(차장검사)

①대검찰청에 차장검사를 둔다.

②차장검사는 검찰총장을 보좌하며, 검찰총장이 사고가 있을 때에는 그 직무를 대리한다.

제14조(대검찰청 검사) 대검찰청에 대검찰청 검사를 둔다.

제15조(검찰연구관)

①대검찰청에 검찰연구관을 둔다.

②검찰연구관은 검사로 보하며, 고등검찰청 또는 지방검찰청의 검사를 겸임할 수 있다.

③검찰연구관은 검찰총장을 보좌하고 검찰사무에 관한 기획·조사 및 연구에 종사한다.

제16조(직제)

①대검찰청에 부 및 사무국을 두고, 부 및 사무국에 과를 두며, 부·사무국 및 과의 설치와 분장사무는 대통령령으로 정한다.

②제1항의 부, 사무국 및 과에는 각각 부장, 사무국장 및 과장을 두며, 부장은 검사로, 사무국장은 고위공무원단에 속하는 일반직공무원으로, 과장은 검찰부이사관·정보통신부이사관·검찰수사서기관·정보통신서기관 또는 공업서기관으로 보한다. 다만, 부의 과장은 검사로 보할 수 있다.

③제2항의 부장, 사무국장 및 과장은 상사의 명을 받아 소관 부·국 또는 과의 사무를 처리하며 소속공무원을 지휘·감독한다.

④대검찰청에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 차장검사 또는 부장밑에 정책의 기획, 계획의 입안, 연구·조사, 심사·평가 및 홍보를 통하여 그를 직접 보좌하는 담당관을 둘 수 있다. 이 경우 그 담당관은 3급상당 또는 4급상당 별정직국가공무원으로 보하되, 특히 필요하다고 인정될 때에는 검사로 보할 수 있다.

제3장 고등검찰청

제17조(고등검찰청 검사장)

①고등검찰청에 고등검찰청 검사장을 둔다.

②고등검찰청 검사장은 그 검찰청의 사무를 맡아 처리하고 소속공무원을 지휘·감독한다.

제18조(고등검찰청 차장검사)

①고등검찰청에 차장검사를 둔다.

②차장검사는 소속검사장을 보좌하며, 소속검사장이 사고가 있을 때에는 그 직무를 대리한다.

제18조의2(고등검찰청 부장검사)

①고등검찰청에 사무를 분장하기 위하여 부를 둘 수 있다.

②고등검찰청의 부에 부장검사를 둔다.

③부장검사는 상사의 명을 받아 그 부의 사무를 처리한다.

제19조(고등검찰청 검사)

①고등검찰청에 검사를 둔다.

②법무부장관은 고등검찰청의 검사로 하여금 그 관할구역안의 지방검찰청 소재지에서 사무를 처리하게 할 수 있다.

제20조(직제)

①고등검찰청에 사무국을 두고, 사무국에 과를 두며, 과의 설치와 분장사무는 대통령령으로 정한다.

②고등검찰청의 부에 과를 둘 수 있으며 과의 설치와 분장사무는 대통령령으로 정한다.

③제1항 및 제2항의 사무국 및 과에는 각각 사무국장 및 과장을 두고, 사무국장은 고위공무원단에 속하는 일반직공무원으로, 과장은 검찰부이사관·검찰수사서기관·정보통신서기관·검찰사무관·수사사무관·마약수사사무관·전기사무관 또는 통신사무관으로 보한다.

④제3항의 사무국장 및 과장은 상사의 명을 받아 소관 국 또는 과의 사무를 처리하며 소속공무원을 지휘·감독한다.

제4장 지방검찰청 및 지청

제21조(지방검찰청 검사장)

①지방검찰청에 지방검찰청 검사장을 둔다.

②지방검찰청 검사장은 그 검찰청의 사무를 맡아 처리하고 소속공무원을 지휘·감독한다.

제22조(지청장)

①지청에 지청장을 둔다.

②지청장은 지방검찰청 검사장의 명을 받아 소관사무를 처리하고 소속공무원을 지휘·감독한다.

제23조(지방검찰청 및 지청 차장검사)

①지방검찰청과 대통령령이 정하는 지청에 차장 검사를 둔다.

②차장검사는 소속장을 보좌하며, 소속장이 사고가 있을 때에는 그 직무를 대리한다.

제24조(부장검사)

①지방검찰청 및 지청에 사무를 분장하기 위하여 부를 둘 수 있다.

②지방검찰청 및 지청의 부에 부장검사를 둔다.

③부장검사는 상사의 명을 받아 그 부의 사무를 처리한다.

제25조(지방검찰청 및 지청 검사)

지방검찰청 및 지청에 각각 검사를 둔다.

제26조(직제)

①지방검찰청 및 대통령령이 정하는 지청에 사무국을 두고 사무국에 과를 두며, 과의 설치와 분장사무는 대통령령으로 정한다.

②사무국을 두지 아니하는 지청에 과를 두며, 과의 설치와 분장사무는 대통령령으로 정한다.

③지방검찰청 및 지청의 부에 과를 둘 수 있으며, 과의 설치와 분장사무는 대통령령으로 정한다.

④제1항 내지 제3항의 사무국 및 과에는 각각 사무국장 및 과장을 두고, 사무국장은 고위공무원단에 속하는 일반직공무원·검찰부이사관 또는 검찰수사서기관으로, 과장은 검찰부이사관·검찰수사서기관·정보통신서기관·검찰사무관·수사사무관·마약수사사무관·전기사무관 또는 통신사무관으로 보한다.

⑤제4항의 사무국장 및 과장은 상사의 명을 받아 소관 국 또는 과의 사무를 처리하며 소속공무원을 지휘·감독한다.

제5장 검사

제27조(검찰총장의 임명자격)

검찰총장은 15년이상 다음의 직에 있던 자중에서 임명한다.

1. 판사·검사 또는 변호사

2. 변호사의 자격이 있는 자로서 국가기관, 지방자치단체, 국·공영기업체, 「공공기관의 운영에 관한 법률」 제4조에 따른 공공기관 그 밖의 법인에서 법률에 관한 사무에 종사한 자

3. 변호사의 자격이 있는 자로서 대학의 법률학 조교수이상의 직에 있던 자

제28조(대검찰청 검사급 이상 검사의 보직기준)

고등검찰청 검사장, 대검찰청 차장검사 등 대통령령으로 정하는 대검찰청 검사급 이상 검사는 10년이상 제27조 각 호의 어느 하나에 해당하는 직에 있던 자 중에서 임용한다.

제28조의2(감찰담당 대검찰청 검사의 임용에 관한 특례)

① 감찰에 관한 사무를 담당하는 대검찰청 검사(이하 “감찰담당 대검찰청 검사”라 한다)는 검찰청 내부 또는 외부를 대상으로 공개모집 절차를 통하여 적격자를 임용한다.

② 감찰담당 대검찰청 검사는 10년이상 제27조 각 호의 어느 하나에 해당하는 직에 있던 자 중에서 임용한다.

③ 제35조의 검찰인사위원회는 제1항에 따라 공개모집에 응모한 자의 임용적격 여부를 심의하고, 3명 이내의 임용후보자를 선발하여 법무부장관에게 추천한다.

④ 제3항의 추천을 받은 법무부장관은 검찰총장의 의견을 들어 검찰인사위원회가 추천한 임용후보자 중 1명을 대통령에게 임용 제청한다. 이 경우 임용 당시 검사인 자는 전보의 방법으로 임용 제청하고, 임용 당시 검사가 아닌 자는 신규 임용의 방법으로 임용 제청한다.

⑤ 감찰담당 대검찰청 검사의 임기는 2년으로 하며, 연임할 수 있다.

제28조의3(감찰담당 대검찰청 검사의 전보)

① 전보의 방법으로 임용된 감찰담당 대검찰청검사는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 제외하고는 그 의사에 반하여 다른 직위로 전보되지 아니한다.

1. 「검사징계법」 제2조 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우

2. 직무수행능력이 현저히 결여된 경우

② 법무부장관은 전보의 방법으로 임용된 감찰담당 대검찰청 검사가 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하게 된 때에는 제35조의 검찰인사위원회의 심의를 거친 후 검찰총장의 의견을 들어 대통령에게 그 검사의 다른 직위로의 임용을 제청할 수 있다.

제28조의4(감찰담당 대검찰청 검사의 퇴직)

① 신규 임용의 방법으로 임용된 감찰담당대검찰청 검사는 연임하지 아니하는 한 그 임기가 만료된 때에 당연 퇴직한다.

② 법무부장관은 신규 임용의 방법으로 임용된 감찰담당 대검찰청 검사가 직무수행능력의 현저한 결여 등으로 인하여 검사로서 정상적인 직무수행이 어렵다고 인정되는 경우에는 제39조에 따른 적격심사를 거쳐 대통령에게 그 검사에 대한 퇴직명령을 제청할 수 있다.

③ 제2항의 적격심사에 관하여 제39조를 적용하는 경우 같은 조 제1항 중 “임명된 해부터 7년이 되는 해마다”는 “법무부장관이 필요하다고 인정하는 경우에는”으로 본다.

제29조(검사의 임명자격)

검사는 다음의 자격이 있는 자중에서 임명한다.

1. 사법시험에 합격하여 사법연수원의 소정과정을 마친 자

2. 변호사의 자격이 있는 자

제30조(고등검찰청 검사 등의 임용)

제28조에 해당하는 검사를 제외한 고등검찰청 검사, 지방검찰청과 지청의 차장검사·부장검사 및 지청장은 7년 이상 제27조 각호의 어느 하나에 해당하는 직에 있던 자 중에서 임용한다.

제31조(연수의 통산)

제27조, 제28조 및 제30조의 적용에 있어서 2개 이상의 직에 있던 자는 그 연수를 통산한다.

제32조(검사의 직무대리)

①검찰총장은 사법연수원장의 요청에 의하여 사법연수생으로 하여금 일정한 기간을 정하여 지방검찰청 또는 지청 검사의 직무를 대리할 것을 명할 수 있다.

②검찰총장은 필요하다고 인정하는 경우에는 검찰수사서기관·검찰사무관·수사사무관 또는 마약수사사무관으로 하여금 지방검찰청 또는 지청 검사의 직무를 대리하게 할 수 있다.

③제1항 및 제2항의 규정에 의하여 검사의 직무를 대리하는 자는 「법원조직법」에 의한 합의부의 심판사건은 처리하지 못한다.<개정 2007.6.1>

④제2항의 규정에 의한 검사직무대리의 직무범위 그 밖의 검사직무대리의 운영 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.<신설 2004.1.20>

제33조(결격사유)

다음 각 호의 1에 해당하는 자는 검사로 임용될 수 없다.

1. 「국가공무원법」 제33조제1항 각호의 1에 해당하는 자

2. 금고이상의 형의 선고를 받은 자

3. 탄핵결정에 의하여 파면된 후 5년을 경과하지 아니한 자

제34조(검사의 임명 및 보직 등)

①검사의 임명 및 보직은 법무부장관의 제청으로 대통령이 행한다. 이 경우 법무부장관은 검찰총장의 의견을 들어 검사의 보직을 제청한다.

②대통령이 법무부장관의 제청으로 검찰총장을 임명할 때에는 국회의 인사청문을 거쳐야 한다.

제35조(검찰인사위원회)

①검사의 임용·전보 그 밖의 인사에 관한 중요사항을 심의하기 위하여 법무부에 검찰인사위원회를 둔다.

②검찰인사위원회의 구성·운영 및 심의사항은 대통령령으로 정한다.

제36조(정원·보수 및 징계)

①검사는 특정직공무원으로 하고, 그 정원·보수 및 징계에  관하여 필요한 사항은 따로 법률로 정한다.

②검사의 지위는 존중되어야 하며, 그 보수는 직무와 품위에 상응하도록 정하여야 한다.

③제32조제1항의 규정에 의하여 검사의 직무를 대리하는 사법연수생에 대하여는 대통령령이 정하는 바에 의하여 실비를 지급한다.

제37조(신분보장)

검사는 탄핵 또는 금고 이상의 형의 선고에 의하지 아니하고는 파면되지 아니하며, 징계처분 또는 적격심사에 의하지 아니하고는 해임·면직·정직·감봉·견책 또는 퇴직의 처분을 받지 아니한다.

제38조(휴직)

①법무부장관은 검사가 병역복무를 위하여 징집되거나 소집된 때 또는 법률의 규정에 의한 의무를 수행하기 위하여 직무를 이탈하게 된 때에는 그 복무기간의 만료시까지 휴직을 명하여야 하며, 국내외의 법률연구기관·대학등에서의 법률연수 또는 본인의 질병요양등을 위하여 휴직을 청원하는 경우에 그 청원내용이 충분한 이유가 있다고 인정되는 경우에는 2년 이내의 기간을 정하여 이를 허가할 수 있다.

②제1항의 경우 휴직기간중의 보수지급등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

제39조(검사적격심사)

①검사(검찰총장을 제외한다)에 대하여는 임명된 해부터 7년이 되는 해마다 적격심사를 한다.

②제1항의 심사를 위하여 법무부에 검사적격심사위원회(이하 "위원회"라 한다)를 두되, 다음 각호의 위원 9인으로 구성한다.

1. 대법원장이 추천하는 법률전문가 1인

2. 대한변호사협회장이 추천하는 변호사 1인

3. 교육인적자원부장관이 추천하는 법학교수 1인

4. 법무부장관이 위촉하는 사법제도에 관하여 학식과 경험을 가진 자 2인

5. 법무부장관이 지명하는 검사 4인

③제2항제1호 내지 제3호의 위원은 당해 추천기관의 추천을 받아 법무부장관이 위촉한다.

④위원회는 검사가 직무수행능력의 현저한 결여 등 검사로서 정상적인 직무수행이 어렵다고 인정하는 경우에는 재적위원 3분의 2 이상의 의결을 거쳐 법무부장관에게 그 검사의 퇴직을 건의한다.

⑤위원회는 제4항의 규정에 의한 의결에 앞서 그 검사에게 당해 위원회에 출석하여 충분한 진술을 할 수 있는 기회를 주어야 한다.

⑥법무부장관은 제4항의 규정에 의한 건의가 상당하다고 인정하는 때에는 대통령에게 그 검사에 대한 퇴직명령을 제청한다.

⑦제2항 각호의 위원의 자격기준·임기 및 위원회의 조사·심의방식 그 밖의 운영에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

제39조의2(심신장애로 인한 퇴직)

검사가 중대한 심신상의 장애로 인하여 직무를 수행할 수 없을 때에는 대통령은 법무부장관의 제청에 의하여 그 검사에 대하여 퇴직을 명할 수 있다.

제40조(명예퇴직)

①20년이상 근속한 검사가 정년 전에 자진하여 퇴직하는 경우에는 명예퇴직수당을 지급할 수 있다.

②제1항의 명예퇴직수당의 금액 기타 지급에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

제41조(정년)

검찰총장의 정년은 65세, 검찰총장외의 검사의 정년은 63세로 한다.

제43조(정치운동등의 금지)

검사는 재직중 다음의 행위를 할 수 없다.

1. 국회 또는 지방의회의 의원이 되는 일

2. 정치운동에 관여하는 일

3. 금전상의 이익을 목적으로 하는 업무에 종사하는 일

4. 법무부장관의 허가없이 보수있는 직무에 종사하는 일

제44조(검사의 겸임)

법무부 및 그 소속기관의 직원으로서 검사의 임명자격이 있는 자는 검사를 겸임할 수 있다. 이 경우에는 그중 고액의 보수를 받으며, 그 겸직은 제36조의 정원에 산입하지 아니한다.

제44조의2(검사의 파견금지등)

검사는 대통령비서실에 파견되거나 대통령비서실의 직위를 겸임할 수 없다.

제6장 검찰청직원

제45조(검찰청직원)

검찰청에 고위공무원단에 속하는 일반직공무원·검찰부이사관·검찰수사서기관·검찰사무관·수사사무관·마약수사사무관·검찰주사·마약수사주사·검찰주사보·마약수사주사보·검찰서기·마약수사서기·검찰서기보·마약수사서기보 및 별정직공무원을 둔다.

제46조(검찰수사서기관등의 직무)

① 검찰수사서기관·검찰사무관·검찰주사·마약수사주사·검찰주사보·마약수사주사보·검찰서기 및 마약수사서기는 다음 각 호의 사무에 종사한다.

1. 검사의 명을 받은 수사에 관한 사무

2. 형사기록의 작성과 보존

3. 국가를 당사자 또는 참가인으로 하는 소송과 행정소송의 수행자로 지정을 받은 검사의 소송업무의 보좌 및 이에 관한 기록, 그 밖의 서류의 작성과 보존에 관한 사무

4. 그 밖에 검찰행정에 관한 사무

②검찰수사서기관·수사사무관 및 마약수사사무관은 검사를 보좌하며 그 지휘를 받아 범죄수사를 행한다.

③검찰서기·마약수사서기·검찰서기보 및 마약수사서기보는 검찰수사서기관·검찰사무관·수사사무관·마약수사사무관·검찰주사·마약수사주사·검찰주사보 또는 마약수사주사보를 보좌한다.

④검찰수사서기관·검찰사무관·검찰주사·마약수사주사·검찰주사보·마약수사주사보·검찰서기 및 마약수사서기는 수사에 관한 조서작성에 관하여 검사의 의견이 자기의 의견과 다른 경우에는 조서말미에 그 취지를 기재할 수 있다.

제47조(사법경찰관리로서의 직무수행)

①검찰주사·마약수사주사·검찰주사보·마약수사주사보·검찰서기·마약수사서기·검찰서기보 또는 마약수사서기보로서 검찰총장 및 각급검찰청검사장의 지명을 받은 자는 소속검찰청 또는 지청에서 수리한 사건에 관하여 검찰주사·마약수사주사·검찰주사보 및 마약수사주사보는 「형사소송법」 제196조제1항의 규정에 의한 사법경찰관의 직무를, 검찰서기·마약수사서기·검찰서기보 및 마약수사서기보는 동법 제196조제2항의 규정에 의한 사법경찰관리의 직무를 행한다.

②별정직공무원으로서 각급검찰청 검사장의 지명을 받은 공무원중 5급 내지 7급 상당 공무원은 「형사소송법」 제196조제1항의 규정에 의한 사법경찰관의 직무를, 8급 및 9급상당 공무원은 동법 제196조제2항의 규정에 의한 사법경찰리의 직무를 행한다.

제48조(검찰총장 비서관)

①대검찰청에 검찰총장 비서관 1인을 둔다.

②비서관은 검찰수사서기관 또는 4급상당 별정직 국가공무원으로 보하고 검찰총장의 명을 받아 기밀에 관한 사항을 맡아 처리한다.

제49조(통역 및 기술공무원)

①검찰청에 통역 및 기술분야의 업무를 담당하는 공무원을 둘 수 있다.

②제1항의 공무원은 상사의 명을 받아 번역·통역 또는 기술에 관한 사무에 종사한다.

제50조(검찰청직원의 보직)

①검찰청직원의 보직은 법무부장관이 행한다. 다만, 이 법 또는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우에는 그러하지 아니하다.

②법무부장관은 제1항의 규정에 의한 권한의 일부를 검찰총장 또는 각급검찰청의 검사장에게 위임할 수 있다.

③제33조제1호 및 제2호의 규정은 검찰청직원에 관하여 이를 준용한다.

제51조(검찰청직원의 겸임)

법무부직원은 이 법에 의한 검찰청직원의 직을 겸임할 수 있다. 이 경우 그 보수에 관하여는 제44조 후단의 규정을 준용한다.

제52조(검찰청직원의 정원)

검찰청직원의 정원은 대통령령으로 정한다.

제7장 사법경찰관이의 지휘·감독

제53조(사법경찰관리의 의무)

사법경찰관리는 범죄수사에 있어서 소관 검사가 직무상 발한 명령에 복종하여야 한다.

제54조(교체임용의 요구)

①서장이 아닌 경정이하의 사법경찰관리가 직무집행에 관하여 부당한 행위를 하는 경우에는 지방검찰청검사장은 당해 사건의 수사중지를 명하고, 임용권자에게 그 교체임용을 요구할 수 있다.

②제1항의 요구가 있는 때에 임용권자는 정당한 이유를 제시하지 아니하는 한 교체임용의 요구에 응하여야 한다.

2009년 검찰개혁 연속 기획 토론회 <검찰, 이대로 좋은가> 자료집

▣ 제    작   2009년 6월 23일

▣ 펴 낸 곳   민주당 이춘석 의원실․인권연대

▣ 연 락 처   민주당 이춘석 의원실

150-702  서울시 영등포구 여의도동 1번지 국회의원회관 238호

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인권연대

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