[토론문 6]

토론문

- 이호중(한국외대 법대 교수)

1. 폐지에 공감하며

폭처법을 폐지해야 한다는 발표자의 결론에 전적으로 동의한다. 그리고 폭처법의 폐지는 폭처법의 가중처벌규정을 형법전에 흡수함으로써 폐지하는 식의 형식적 폐지가 아니라 폭처법 자체를 아무 조건 없이 폐지하는 것이어야 함은 물론이다. 폭처법의 범죄들은 새로운 처벌규정이 아니라 형법상의 범죄를 가중처벌하는 것에 불과하여 폭처법을 폐지하더라도 특별히 처벌의 공백이 발생하지 않는다. 발표자가 지적한대로 실제 법원에서 선고되는 형량을 보더라도 3년 이상의 중형이 선고되는 경우는 극히 드물다. 문제는 중형주의 형사입법의 정당성에 있다. 폭처법은 중형주의 형벌정책의 대표적인 법률이기 때문에 폭처법 폐지의 핵심은 무분별한 형가중 위주의 형벌정책에 대한 근본적인 반성의 의미를 담고 있어야 한다.

폭처법의 기본적인 문제점에 대해서는 발표문에 잘 정리되어 있으며 특별히 필자가 재론해야 할 필요를 느끼지 않는다. 다만, 폭처법의 폐지가 이슈화된다면 중형주의의 문제에 대한 보다 근본적인 문제제기가 필요하다는 생각에서 아래에서는 폭처법 폐지의 논거를 보완하는 차원에서 중형주의의 극복과제를 중심으로 언급해 보고자 한다.

2. 헌재 결정(2004.12.16, 2003헌가12)의 의미와 한계

(1) 헌재가 사용한 논거

헌법재판소는 2004.12.16 판결에서 폭처법 제3조 제2항의 협박죄 부분에 대해서 위헌결정을 하였다. 헌재가 밝힌 위헌의 논거는 다음과 같다 : ① 폭처법 제3조 제2항이 죄질이나 행위태양, 위험성이 각기 다른 범죄를 “일률적으로 가중하여 5년 이상의 징역”에 처하도록 한 것은 과잉금지의 원칙에 위배된다. ② 폭처법 제3조 제2항에 의하여 가중처벌되는 협박죄와 폭처법이 적용되지 않는 유사범죄(헌재는 상해치사죄를 예로 들고 있다)를 비교해 볼 때 협박행위에 대한 폭처법의 가중처벌규정은 형벌의 체계적 정당성을 갖추지 못한 것이다. ③ 폭처법의 입법목적에 비추어 볼 때, 야간에 위험한 물건을 휴대하고 상해를 가하거나 체포감금을 한 행위와 협박은 행위태양 및 결과불법에서 전혀 다른 범죄인 바, 야간에 위험한 물건을 휴대하였다는 이유만으로 협박의 경우에도 상해나 체포감금 등의 범죄와 동일하게 5년 이상의 징역에 처하도록 규정한 것은 평등원칙에 반한다.

이러한 논거에 의하여 헌재는 폭처법 제3조 제2항이 형법상의 협박죄(제283조 제1항)에 적용되는 부분에 대하여 위헌결정을 하였다. 헌재의 위헌결정은 폭처법 제3조 제2항 전체에 대한 것이 아니다.

(2) 헌재 결정의 시사점

헌재의 2004.12.16 결정이 비록 협박죄 부분에 한정된 것이었다고 하더라도, 헌재가 결정이유에서 언급한 사항을 보면 헌재는 분명 폭처법 제3조 제2항 전반에 대하여 문제가 있음을 시사해 주고 있다. 이 점에서 헌재는 10년 전 합헌결정(1995.3.23, 94헌가4)과는 확실히 대비되는 전향적인 태도를 보여주고 있다. 앞서 언급한 헌재의 세 가지 위헌논거 중에서 두 가지 논거(①과 ②)는 폭처법 제3조 제2항의 전반적인 문제점을 포괄하고 있으며 협박죄의 가중부분에만 한정되는 문제의식은 아니다. 그렇기 때문에　헌재의 논거를 따르자면 폭처법에서 가중처벌되는 범죄 중에서 비교적 법정형이 낮은 범죄들에 대해서는 협박죄에 관한 이번 결정과 마찬가지로 위헌이라는 논거를 세우기는 어렵지 않다. 대표적으로 폭행죄의 경우 법정형이 “2년 이하의 징역, 500만원 이하의 벌금, 구류, 과료”인데, 이는 협박죄의 “3년 이하의 징역, 500만원 이하의 벌금, 구류, 과료”보다 경미하다. 주거침입 및 퇴거불응죄의 경우에도 “3년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금"으로 협박죄와 비슷한 수준이다. 이들 범죄에 대해서는 협박죄에 관한 헌재의 위헌논거를 그대로 원용해도 무리가 없을 듯하다. 폭행이나 주거침입 등의 범죄에 폭처법 제3조 제2항이 적용되는 부분도 위헌심판이 제기된다면 위헌의 가능성이 상당히 높다고 말할 수 있다. 그러나 상해죄나 공갈죄처럼 폭처법의 규율대상범죄 중 비교적 법정형이 높은 범죄에 있어서는 위와 같은 헌재의 논리에 의할 때 위헌이라는 보장은 전혀 없는 것 같다.

(3) 헌재 논거의 한계

헌재의 논거들을 자세히 들여다보면, 그 한계가 분명하게 드러난다. 첫째, 헌재는 폭행, 상해, 체포감금, 협박, 주거침입, 공갈, 손괴 등 죄질과 위험성이 서로 다른 다양한 범죄에 대하여 5년 이상의 징역형으로 “일률적으로 가중하는 것”이 과잉금지의 원칙에 위배될 수 있음을 문제 삼았다. 헌재는 소위 “소극적 일반예방”을 정당한 형벌목적의 하나로 승인하면서 일반예방 목적에 따라 형가중의 특별법을 제정하고 운용하는 것 자체가 문제가 아니라, “형법의 기본원칙인 죄형균형을 무시하면서까지 형량을 높이는 것은 바람직하지 않다”는 기본 시각을 가지고 있다. 따라서 폭처법의 형가중 자체가 위헌의 쟁점이 된 것이 아니라 폭처법의 형가중이 “죄형의 균형을 일탈하는 수준인가”가 쟁점이 된다. 그렇기 때문에 헌재는 다른 범죄와의 형량비교를 통하여 형량의 불균형이 발생한다는 점을 위헌의 중요한 논거로 삼고 있다. 이러한 논증구도 속에서는 과잉금지의 원칙이 협소화된다는 문제가 있다. 둘째, 헌재는 합리적인 근거가 있으면 소극적 일반예방의 목적에 따라 형가중의 입법정책을 취하는 것은 입법자의 재량에 속한다는 전제를 가지고 있다. 그러한 가운데 위 결정에서 헌재는 “야간”이라는 이유로 형가중을 하는 것은 합리적인 근거가 없음을 “특별히” 설명하고 있다. 그러나 그 외의 가중사유에 대해서는 이러한 언급이 없는 것을 보면 헌재는 일단 “2인 이상”이라든가 “위험한 물건의 휴대”, “상습”과 같은 사유에 의하여 형을 가중하는 것은 합리적인 것으로 보는 듯하다.

죄형의 불균형 문제는 폭처법에 대한 비판점으로 매우 중요한 것임은 분명하다. 발표자도 이를 폭처법 비판의 중요한 잣대로 언급하고 있으며, 다른 문헌에서도 비슷한 비판논거를 발견할 수 있다. 그러나 엄밀하게 말하여 폭처법이 순전히 형법에 대한 중복적 가중규정에 불과하다는 점, 그리고 무분별한 가중규정으로 인하여 죄형의 불균형이 발생한다는 비판은 그 자체로 폭처법이 폐지되어야 한다는 주장을 뒷받침하기에는 불충분하다. 죄형의 불균형이 해소될 수만 있다면 폭처법의 가중처벌규정은 - 다소 완화된 형태로 - 존치되어도 좋은가, 혹은 폭처법의 가중처벌의 취지를 어느 정도 살려 형법의 관련 규정을 개정하도록 하고 폭처법을 폐지하면 충분한가 등의 문제에 대하여 정면으로 반박할 수 없기 때문이다. 실제 법무부가 입법예고한 폭처법 개정안은 전자의 방향이며, 헌재가 결정이유의 “여론(餘論)”으로 제안한 것은 후자의 방안이다. 법무부의 폭처법 개정안은 헌재가 위헌의 논거로 제시한 문제점을 나름대로 보완하려고 고심한 흔적이 역력하다. 폭처법의 규율대상인 범죄들을 죄질에 따라 3개의 등급으로 분류하여 법정형을 세분화하려 한 점이나, 야간가중을 삭제하려고 한 점, 현행법상 가중처벌에서 제외되는 존속대상범죄를 폭처법의 가중처벌대상으로 추가한 점 등은 비록 완전하지는 않을지라도 폭처법에서 발생하는 죄형불균형의 문제를 상당부분 시정해 줄 수 있기는 하다.

대표적으로, 이기헌, “폭력행위등처벌에관한법률의 정비방안”, 한국형사정책학회 2005년 하계학술회의 발표문(2005.6.18), 11면 이하 참조.

그렇다면 우리가 폭처법에 대하여 보다 근본적으로 문제제기를 해야 하는 부분은 죄형불균형의 문제가 아니라 중형주의 정책 그 자체의 정당성에 대한 것이어야 한다.

3. 중형주의 비판

(1) 소극적 일반예방 정책의 위헌성

폭처법의 형가중에 대하여 과잉금지의 원칙 위배를 말하려면 형벌로써 우리가 추구하고자 하는 “정당한 목적”이 무엇인가가 먼저 해명되어야 한다. 헌법재판소는 이 문제에서는 두루뭉술하게 넘어가고 있다. 즉 응보, 일반예방, 특별예방 등을 형벌목적으로 포괄적으로 승인하는 태도를 지니고 있다. 이러한 태도는 학계에서도 소위 “절충설”이라는 이름으로 지배적인 견해를 차지하고 있다. 이 글의 맥락에서는 형벌목적의 문제에 대한 일반적인 고찰이 필요한 것은 아니지만 최소한 일반예방적 관점의 정당성에 대하여 비판적으로 검토해 볼 필요가 있다. 폭처법을 비롯하여 형사특별법의 수많은 가중처벌 규정들은 그 정당화논거를 찾는다면 기껏해야 일벌백계식 (소극적) 일반예방주의에 기초한 정책으로 볼 수밖에 없기 때문이다. 일반 국민들을 상대로 하여 형벌을 통하여 위협적 효과를 추구한다는 점이 소극적 일반예방의 가장 큰 특징이라고 말할 수 있다. 이러한 소극적 일반예방이 과연 우리가 형벌정책으로 추구해야 할 정당한 목표인가에 대해서는 다음과 같은 점에서 의문이 제기되어야 한다.

첫째, 발제자도 정확하게 지적했듯이, 일반예방이론을 정립한 초기 학자인 벤담이나 베까리아 등은 무분별한 중형주의정책을 극도로 경계한 이론가들이었다. 그들은 형벌은 범죄로부터 얻을 수 있는 범죄자의 이익보다 “약간 상회하는 수준”에서 정해지면 그것으로 일반예방적 효과는 충분하다고 보았으며 그 이상의 가혹한 중형주의는 공리주의원칙(최소침해의 원칙)에 위반된다고 보았다. 이들이 사형폐지론자였다는 사실은 우리에게 잘 알려져 있지 않다.

둘째, 보다 근본적으로 소극적 일반예방에 입각한 중형주의는 인간의 존엄성 보장이라는 헌법적 요청에 부합하지 않는다. 그 동안 학계에서 누누이 지적되어 왔듯이, ‘형벌을 통한 위협주기’라는 발상은 모든 국민을 협박의 대상으로 간주하는 정책일 뿐만 아니라 범죄자를 국가의 범죄통제수단으로 전락시켜 버리기 때문이다. 소극적 일반예방 전략의 위와 같은 특징은 종종 행위자와 전혀 상관없는 외부사정 - 예컨대 특정한 범죄가 사회적 물의를 일으키거나 범죄문제가 사회적 문제로 대두되는 등 - 이 형벌강화의 근거로 작용한다는 사실에서 쉽게 엿볼 수 있다.

셋째, 도대체 형벌이 현실적으로 위협적 기능을 얼마나 수행하고 있는가, 형벌 위협이 범죄예방에 얼마나 도움이 되는가 하는 점도 매우 중요하다. 이에 관한 국내의 조사자료는 거의 없지만 외국의 실증연구에 의하면 “형사처벌에 관한 인식은 정상적인 시민의 태도에 거의 영향을 미치지 못한다”고 한다. 오히려 어떠한 행위가 금지된 것이라는 인식 자체가 이미 행위동기에 결정적 영향을 미친다는 것이다. “형법규범의 도덕적 구속력”이 범죄예방에 있어서 보다 중요한 요인으로 부각된다. 대다수의 시민들은 관습적으로 전수된 형법적 가치체계를 도덕적으로 수용하는 태도를 취하고 있기 때문에 상당히 완화된 제재가 부과되는 경우에도 결코 범죄행위로 나아가려는 경향이 증가하지 않는다는 것이다. 따라서 형벌위협정책은 규범에 대한 도덕적 구속력이 약한 일부 시민들에게서만 작용할 수 있을 뿐인데, 그나마도 형벌의 종류나 강도는 행위동기에 미치는 영향이 매우 적고 그보다는 처벌받을 개연성이 보다 큰 영향을 미친다는 점은 외국의 많은 조사결과에서 입증되고 있다. 사정이 이러하다면 “엄한” 형벌이 범죄를 예방한다는 생각은 근거가 없으며 다분히 과장된 것이다. 오히려 그 반대의 추론이 가능하다. 즉 형벌의 일반예방 효과를 의도하는 한 보다 경한 제재수단을 채택하더라도 동일한 효과를 얻을 수 있을 것이라는 점이다. 시민들의 준법행위를 유도하는데 중요한 것은 예고된 형벌의 “강도”가 아니라 특정한 규범이 형법적 통제의 대상이 되고 있다는 인식을 강화하는 것이기 때문이다. 따라서 형벌의 일반예방적 기능에 있어서는 위협적 영향력이 문제되는 것이 아니라 시민들의 사회적 상호작용에 있어서 형법규범이 가지고 있는 규범으로서의 구속력을 유지․강화한다는 측면을 강조하는 것이 형벌전략의 중점이 되어야 한다. 형량이 더 가혹하다고 하여 시민들이 해당 규범의 정당성을 더 신뢰하는 것은 아니다.

(2) 중형주의 비판에 있어서 비례성 원칙의 엄격한 적용 - 헌재 논증의 부실함

헌재는 과잉금지원칙에 비추어 일부 형벌규정에 대하여 위헌결정을 내놓고 있다. 그러나 과도한 중형주의가 문제가 될 때 헌재가 사용하는 논증은 부실하기 짝이 없다. 헌재의 논증은 이번 폭처법 제3조 제2항(협박죄 부분)에 대한 위헌결정에서처럼, 어떤 범죄에 대한 형벌이 비례성원칙에 위반되는가 여부를 거의 “죄형균형”이라는 시각에서만 판단하고 있다. 그리하여 다른 유사한 범죄와 비교해 보고 상당한 정도의 형량불균형이 발생하는 경우에 한하여 위헌결정을 내리고 있는 형국이다. 이러한 헌재의 지극히 절제된 태도는 기본적으로 어떠한 범죄에 대하여 어떠한 형벌을 부과할 것인가의 결정은 입법자의 정책적 재량에 속한다고 보고 있기 때문인 듯하다. 어쨌든 간에 중형주의에 대하여 헌재는 과잉금지의 원칙을 엄격하게 적용하여 정면으로 다루지 않고 있다. 이것은 다음의 몇 가지 측면에서 비판해 볼 수 있다.

첫째, 과잉금지 원칙의 첫 번째 테스트는 “목적의 정당성과 수단의 적절성”이다. 이 문제에서 헌재는 중형주의 일반예방정책이 헌법적으로 가지고 있는 문제, 앞서 지적한 인간의 존엄성보장에 반한다는 문제를 의도적으로 회피하고 있다. 헌재는 형벌정책이 중형주의에만 집착하는 것은 문제가 있다고 보면서도 소극적 일반예방목적을 형벌목적으로 승인하고 있으며 그 범위에서 중형주의를 원칙적으로 용인하는 태도를 지니고 있다. 다음과 같은 헌재의 판시내용에서 이 점이 잘 드러난다 : 「중벌주의가 언제나 부정적인 효과만 있다고는 볼 수 없다. 그러나 중벌주의에만 의존하는 형사정책은 문제가 있다. 폭처법의 경우 범죄발생시간이나 장소, 수단, 전과, 상습성 등에 따른 형벌가중을 규정하고 있다. 그러나 이러한 사유에 대하여 가중처벌하는 것이 반드시 특별법 제정을 통해서만 달성될 수 있는 것은 아니라고 할 것이다. 왜냐하면, 이러한 차이는 그 차이가 중대하지 않는 한 법정형의 범위 내에서 해결할 수 있고, 만일 법정형이 이들 범죄의 다양한 유형을 차별화하여 적용하기에 한계가 있다면 법정형을 강화할 수도 있을 것이기 때문이다.」

둘째, 수단의 적절성과 관련하여 헌재는 가중된 형벌이 과연 범죄예방에 도움을 주는 수단으로서 용인할 수 있는 것인지 여부에 대하여 어떠한 판단도 하지 않는다. 오히려 헌재는 “형가중적 특별법의 제정은 일반예방이라는 형사정책적 목적의 달성을 실현하기 위한 것”이라고 근거 없이 단언하고 있다.

셋째, 비례성원칙을 적용하는데 있어서 논증의 핵심은 최소침해의 원칙에 있다. 즉 가중처벌에 의하여 발생하는 범죄자의 인권침해의 효과와 가중처벌을 통하여 달성되는 공익적 효과(법익보호 및 범죄예방)를 비교형량하는데에 있다. 헌재는 과잉금지원칙 위반이 문제되는 다른 사건에서와는 달리 유독 중형규정이 문제되는 사안에 대해서는 이러한 테스트를 생략하고 이 문제를 오로지 “죄형균형의 문제”로 환원하여 처리하고 있다. 이러한 비교형량의 테스트는 중형주의의 범죄예방효과에 대한 엄밀한 평가를 전제로 하는 것이기 때문에 일률적으로 말하기는 어렵지만, 최소한 이러한 평가를 생략하는 것은 헌법상의 과잉금지의 원칙(특히 최소침해의 원칙)을 형해화시키는 것이기 때문에 이러한 논증이 정당화된다고 볼 수는 없다. 최소침해의 원칙을 적용함에 있어서 중요한 점은 “가중처벌의 범죄예방효과”를 문제로 삼아야 한다는 점이다. 아무리 약한 형벌이라도 범죄억지효과는 어느 정도 가지고 있다. 그러한 의미에서 사형이 범죄예방효과가 있는가라는 질문은 징역형이 범죄예방효과가 있는가라는 질문과 마찬가지로 무의미하다. 사형의 폐지가 문제되는 상황에서 중요한 것은 사형이 무기징역에 비하여 “더욱” 범죄예방효과가 있는가 하는 점이다. 그렇지 않다면 사형은 형벌제도로서 비례성원칙의 테스트를 통과하기 어렵다. 중형주의 형벌정책에 대해서도 마찬가지의 논증이 필요하다. 지금까지의 연구결과로 볼 때 형벌을 강화하여 중형을 규정하면 범죄예방효과가 높아질 것이라는 명제는 막연하고 근거 없는 추측일 뿐 실증적인 사실로서 증명되지 않는다.

오히려 기존의 징역형을 보다 완화하여 경미한 형사제재로 대체한다고 하더라도 비슷한 수준의 범죄예방효과를 갖는다는 것이 서유럽국가들의 일반적인 경험이다. 사형을 폐지하고, 엄격한 징역형을 완화하여 사회봉사명령, 수강명령과 같은 소위 “사회내 제재”를 많이 활용하더라도 이것 때문에 범죄율의 현격한 증가나 형벌의 범죄예방효과에 위기가 발생하였다는 연구결과는 보이지 않는다.

반대로 중형주의에 입각하여 엄격하고 장기간의 징역형을 부과함으로써 범죄자를 장기간 사회적으로 격리하는 것은 일반 국민들에 대한 범죄예방효과는 거의 지니지 못하는 대신에 해당 범죄자의 재범을 유발하는 부정적인 효과를 지니고 있다. 수형자 943명을 대상으로 하여 처벌의 범죄억제효과를 분석한 연성진의 연구는 범죄자라는 낙인효과를 크게 느낄수록, 그리고 교도소수감으로 인하여 사회적 긴장과 박탈감을 크게 느낄수록 향후 범죄가능성이 증가하는 것으로 조사되었다. 가혹한 징역형에 의하여 장기간 수형생활을 마치고 출소한 사람들은 장기격리의 후유증으로 사회생활에 적응하는데 매우 심각한 어려움을 겪게 되고 이것이 재범으로 이어지는 악순환에 들어서게 된다. 사회보호법 폐지의 논쟁 와중에서 보호감호소 출소자들의 재범율이 매우 높다는 것이 폐지에 대한 반론으로 제기된 적이 있는데, 필자가 보기에 높은 재범율은 보호감호와 같은 엄격한 중형이 필요하다는 논거라기보다는 보호감호라는 장기수용으로 인한 탈사회화효과 때문인 것으로 보는 것이 합리적이라는 생각이 든다.

연성진, 처벌의 범죄억제효과에 관한 연구, 한국형사정책연구원보고서, 2003 참조,

(3) 중형주의는 왜 반대해야 하는가?

1) 중형주의는 범죄예방정책이 오로지 엄격한 형벌에 의하여 수행되어야 한다는 근거없는 전제에서 출발하고 있다. 그러나 주지하다시피, 범죄예방은 형벌정책만으로 달성될 수 있는 것이 아니다. 범죄예방은 가장 근본적으로는 형벌권을 행사하는 국가권력의 민주적 정당성에 대한 신뢰가 뒷받침되어야 하며, 시민들 사이에서 공동체규범에 대한 신뢰를 유지하고 강화할 수 있는 여러 가지 사회적 메카니즘(교육제도, 복지제도 등등)이 형벌제도와 함께 원활하게 작동하도록 하는 것이 중요하다. 과거 민주적 정당성을 갖지 못한 독재정권 하에서 가혹한 형가중의 형사특별법이 다수 제정되었다는 사실은 결코 우연이 아니다. 민주주의적 정당성을 갖지 못한 국가권력일수록 사회질서를 유지하는 방법으로 형벌과 같은 폭력적인 국가권력에 의존하는 경향을 가질 수밖에 없기 때문이다.

2) 중형주의는 강한 관성을 지니고 있다. 사회적으로 문제가 되는 사건이 발생하면 언론이 앞장서서 강력한 처벌이 필요하다는 여론을 환기시킨다. 이러한 여론에 부응한다는 명목으로 정치적 입법결정은 쉽게 중형주의의 유혹에 빠져버린다. 여기에서 중요하게 지적해야 할 부분은 시민들이 엄격한 처벌을 요구한다는 관념의 허구성이다. 필자가 보기에 언론의 부추김을 제외하고 과연 일반 시민들이 그렇게 가혹한 형벌정책을 일반적으로 지지하고 있는가는 의문이다. 사실 보다 가혹한 형벌이 필요하다는 생각은 범죄사건을 정치적으로 이슈화하려는 일부 정치세력 그리고 이에 공모하는 일부 언론이 만들어낸 허구적인 것일 가능성이 상당히 높다. 이에 대한 철저한 검증이 필요하다. 이 문제에 관련하여 독일의 연구결과 일부를 소개해 보기로 한다. 1990년대에 들어 독일에서는 이 문제에 관하여 해답을 시사하는 몇 개의 경험조사가 이루어졌다. Sessar는 살인과 같은 중범죄로부터 상점절도와 같은 매우 경미한 범죄에 이르기까지 다양한 설문을 구성하고 각 경우에 어떠한 제재가 합당하다고 생각하는지를 질문하는 조사를 하였다. 그 조사결과는 매우 놀라운 것이었는데, 일반 시민들이 판사와 검사에 비하여 훨씬 덜 한 제재만으로도 충분하다고 응답했다는 점이다. 이 조사에서는 검사가 가장 강력한 형사처벌이 필요하다고 응답한 것으로 조사되었다. 또 Pfeiffer의 연구에서는 폭행이나 강도와 같은 범죄에서 응답자의 약 1/4 정도는 범죄자가 배상과 화해의 의사가 있다면 형사소추를 하지 않아도 된다고 응답하였다. 이러한 응답은 응답자가 과거에 범죄피해의 경험이 있었는가에 상관없이 비교적 일정한 비율로 나타났다고 한다. 이러한 조사결과는 시민들의 인식 속에 존재한다고 상정하는 “응보” 내지 “가혹한 형벌필요성”에 대한 인식이 허구적임을 시사해 주는 것이다.

Sessar, Wiedergutmachen oder Strafen, 1992 참조.

Pfeiffer, "Opferperspektiven", in : Schüler-Springorum-FS, 1993, S.53-80.

3) 탄력적 재량? - 명확성 원칙의 형해화

폭처법의 형가중규정에 대하여 그 존치필요성을 주장하는 견해 중에는 다음과 같은 견해가 있다. 폭처법의 형가중규정은 실제 형벌의 범위를 형법전의 규정보다 탄력적으로 규정함으로써 검사와 판사에게 재량적 선택의 폭을 넓혀 주고 그럼으로써 구체적인 사건에 대한 탄력적인 대응이 가능하게 된다는 논리가 그것이다. 예를 들어, 위험한 물건을 휴대하고 폭행한 경우 형법상의 특수폭행죄를 적용하면 ‘5년 이하의 징역’인데 비하여 폭처법 제3조 제1항을 적용하면 ‘3년 이상의 징역’이 되고 폭처법 제3조 제2항을 적용하면 ‘5년 이하의 징역’이 적용되는데, 형법상 작량감경규정이 있기 때문에 설사 법정형이 ‘5년 이상의 징역’이라 하더라도 법원은 집행유예의 선고가 가능해진다. 결국 형법상의 특수폭행죄에 의하면 “형유예에서부터 5년실형까지” 가능한데 비하여 폭처법을 적용하면 “형유예에서부터 15년까지” 가능하게 되어 이것이 특별히 중형주의를규정한 것이 아니고 오히려 구체적인 사건에 따라 탄력적인 대응이 가능하다는 장점이 있다는 것이다. 검사의 기소재량에 대해서도 특별한 법적 기준이 없기 때문에 검사는 중형이 규정되어 있는 범죄라 하더라도 정상을 참작하여 얼마든지 기소유예처분을 할 수도 있다. 이러한 논리로 인하여 ‘5년 이상의 징역’ 정도의 법정형은 실무에서는 - 특히 검찰에서 - 우습게 용인하는 현상이 나타나고 있다.

하지만 이처럼 범죄의 불법성의 정도나 위험성과는 무관하게 검찰과 법원의 형량 선택의 폭을 대폭적으로 넓혀주는 입법은 죄형불균형의 야기라는 측면에서 뿐만 아니라 죄형법정주의의 명확성의 원칙의 측면에서도 비판적으로 조명해 볼 필요가 있다. 우리는 죄형법정주의의 명확성원칙에 있어서 주로 구성요건의 명확성에 초점을 두는 경향이 있으며 법정형에 관해서는 기껏해야 절대적 부정기형이 금지된다는 정도만을 명확성원칙의 내용으로 이해하고 있다. 그러나 죄형법정주의 명확성원칙의 근본취지가 시민들에게 형사처벌에 대한 예측가능성을 보장해 주기 위한 것임을 진지하게 고려한다면, 예측가능성의 보장은 시민들에게 ‘어떠한 행위를 하면 범죄로 처벌받는가’의 측면에서 예측가능성을 보장해 준다는 측면과 함께 ‘어떠한 범죄를 저지르면 어느 정도의 형벌을 받는가’의 측면에서도 예측가능성을 보장해 주는 것도 명확성원칙이 수행해야 할 중요한 과제라고 보아야 한다. 물론 명확성원칙이 법정형에 대하여 적용됨에 있어서 구성요건에 대한 경우처럼 엄격하게 적용될 수는 없을 것이다. 그러나 필자는 선고유예나 집행유예의 가능성에서부터 15년의 징역형까지 가능하도록 되어 있는 현행 폭처법의 법정형은 그 범위가 너무 넓어 명확성원칙에 위배되는 수준이라고 판단해야 한다고 생각한다.

4. 맺음말

오로지 중형주의에 매몰된 폭처법은 하루빨리 폐지되어야 한다. 필자는 발표자인 박기석 교수가 폭처법의 여러 가지 문제점을 지적하고 폐지를 주장한 것에 전적으로 동의하며 이러한 박기석 교수의 주장에 이의를 제기할 생각은 추호도 없다. 다만, 필자는 폭처법의 존폐문제를 앞으로 진지하게 다루게 된다면 불거지게 될 문제, 즉 죄형균형의 관점에서 형량의 과다한 불균형의 문제만 시정된다면 폭처법의 형가중정책은 일반예방목적을 위하여 필요하지 않는가 라는 주장에 보다 정면으로 문제제기를 해야 한다고 생각하여 발표자의 주장에 첨언하는 형식으로 중형주의에 대한 비판을 전개하였다.

법무부가 마련한 폭처법 개정안은, 앞으로 헌재가 중형주의 입법에 대하여 특별히 엄격한 잣대로 심사하지 않는 한, 위헌시비를 비껴갈 가능성이 상당히 높다고 볼 수 있다. 그러나 위헌이 아니라고 해서 자연스레 중형주의 법률이 정당성을 가지게 되는 것은 아니다. 형사처벌을 규정한 법률, 특히 가중처벌규정들은 그것이 진정으로 시민들의 인권보장에 기여하는가라는 민주적 정당성의 관점에서 끊임없이 비판의 대상이 되어야한다. 더구나 앞에서 말한 것처럼 중형주의 형벌규정에 대한 헌재의 위험심판의 논증이 지극히 부실한 상황에서는 더욱 그러하다.

[부록 1]

폭력행위등처벌에관한법률

[일부개정 2004.1.20 법률 제07078호]

제1조 (목적) 이 법은 집단적, 상습적 또는 야간에 폭력행위등을 자행하는 자등을 처벌함을 목적으로 한다. [개정 90·12·31]

제2조 (폭행등) ①상습적으로 형법 제257조제1항(상해), 제260조제1항(폭행), 제276조제1항(체포, 감금), 제283조제1항(협박), 제319조(주거침입, 퇴거불응), 제324조(폭력에 의한 권리행사 방해), 제350조(공갈) 또는 제366조(손괴)의 죄를 범한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다. [개정 90·12·31]

②야간 또는 2인 이상이 공동하여 제1항에 열거된 죄를 범한 때에는 각 형법 본조에 정한 형의 2분의 1까지 가중한다. [개정 90·12·31]

③이 법 위반(형법 각 본조를 포함한다)으로 2회 이상 징역형을 받은 자로서 다시 제1항에 열거된 죄를 범하여 누범으로 처벌할 경우에도 제1항과 같다. [신설 90·12·31]

④제2항(2인 이상이 공동하여 죄를 범한 경우에 한한다) 및 제3항의 경우에는 형법 제260조제3항 및 제283조제3항을 적용하지 아니한다. [개정 90·12·31, 2001.12.19.]

제3조 (집단적 폭행등) ①단체나 다중의 위력으로써 또는 단체나 집단을 가장하여 위력을 보임으로써 제2조제1항에 열거된 죄를 범한 자 또는 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 그 죄를 범한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다. [개정 90·12·31]

②야간에 제1항의 죄를 범한 자는 5년 이상의 유기징역에 처한다. [개정 80·12·18, 90·12·31]

③상습적으로 제1항의 죄를 범한 자는 무기 또는 7년 이상의 징역에 처한다. [신설 80·12·18, 90·12·31]

④이 법 위반(형법 각 본조를 포함한다)으로 2회 이상 징역형을 받은 자로서 다시 제1항의 죄를 범하여 누범으로 처벌할 경우도 제3항과 같다. [신설 80·12·18, 90·12·31]

제4조 (단체등의 구성·활동) ①이 법에 규정된 범죄를 목적으로 한 단체 또는 집단을 구성하거나 그러한 단체 또는 집단에 가입한 자는 다음의 구별에 의하여 처벌한다. [개정 90·12·31, 93·12·10]

1. 수괴는 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다.

2. 간부는 무기 또는 7년 이상의 징역에 처한다.

3. 그 외의 자는 2년 이상의 유기징역에 처한다.

②제1항의 단체 또는 집단을 구성하거나 그러한 단체 또는 집단에 가입한 자가 단체 또는 집단의 위력을 과시하거나 단체 또는 집단의 존속·유지를 위하여 다음 각호의1의 행위를 한 때에는 그 죄에 대한 형의 장기 및 단기의 2분의 1까지 가중한다.[신설 93·12·10]

1. 형법 제8장 공무방해에 관한 죄중 제136조(공무집행방해)·제141조( 공용서류등의 무효·공용물의 파괴)의 죄, 동법 제24장 살인의 죄중제250조제1항(살인)·제252조 (촉탁, 승낙에 의한 살인등)·제253조(위계등에 의한 촉탁살인등)·제255조(예비, 음모)의 죄, 동법 제34장 신용,업무와 경매에 관한 죄중 제314조(업무방해)·제315조(경매 , 입찰의 방해)의 죄,동법 제38장 절도와 강도의 죄중 제333조(강도)·제334조(특수강도 )·제335조(준강도)·제336조(약취 강도)·제337조(강도상해, 치상)·제339조(강도강간)·제340 조제1항(해상강도) 및 제2항(해상강도상해, 치상)·제341조(상습범)·제343조 (예비, 음모)의 죄를 범한 자

2. 이 법 제2조 또는 제3조의 죄를 범한 자

③타인에게 제1항의 단체 또는 집단에 가입할 것을 강요하거나 권유한 자는2년 이상의 유기징역에 처한다. [신설 93·12·10]

④제1항의 단체 또는 집단을 구성하거나 그러한 단체 또는 집단에 가입하여 단체 또는 집단의 존속·유지를 위하여 금품을 모집한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다. [신설 93·12·10]

제5조 (단체등의 이용·지원) ①제4조제1항의 단체나 집단을 이용하여 이 법 또는 기타 형벌법규에 규정된 죄를 범하게 한 자는 그 죄에 대한 형중 가장 중한 형으로 처벌한다. [개정 90·12·31, 93·12·10]

②제4조제1항의 단체 또는 집단을 구성하거나 그러한 단체 또는 집단에 가입하지 아니한 자로서 그러한 단체 또는 집단의 구성·유지를 위하여 자금을 제공한 자는3년 이상의 유기징역에 처한다. [신설 93·12·10]

제6조 (미수범) 제2조, 제3조·제4조제2항(형법 제136조·제255조·제314조·제3 15조·제335조·제337조 후단·제340조제2항 후단 또는 제343조의 죄를 범한경우를 제외한다) 및 제5조의 미수범은 이를 처벌한다. [개정 93·12·10]

제7조 (우범자) 정당한 이유 없이 이 법에 규정된 범죄에 공용될 우려가 있는 흉기기타 위험한 물건을 휴대하거나 제공 또는 알선한 자는 3년 이하의 징역 또는 300만원 이하의 벌금에 처한다. [개정 90·12·31]

제8조 (정당방위등) ①이 법에 규정된 죄를 범한 자가 흉기 기타 위험한 물건등으로 사람에게 위해를 가하거나 가하려 할 때 이를 예방 또는 방위하기 위하여 한 행위는 벌하지 아니한다. [개정 90·12·31]

②제1항의 경우에 방위행위가 그 정도를 초과한 때에는 그 형을 감경한다.

③제2항의 경우에 그 행위가 야간 기타 불안스러운 상태 하에서 공포, 경악, 흥분 또는 당황으로 인한 때에는 벌하지 아니한다.

제9조 (사법경찰관리의 직무유기) ①사법경찰관리로서 이 법에 규정된 죄를 범한자를 수사하지 아니하거나 범인을 알면서 이를 체포하지 아니하거나 수사상 정보를 누설하여 범인의 도주를 용이하게 한 자는 1년 이상의 유기징역에 처한다.[개정 90·12·31]

②뇌물의 수수, 요구 또는 약속을 하고 제1항의 죄를 범한 자는 2년 이상의 유기징역에 처한다.

제10조 (사법경찰관리의 행정적 책임) ①관할 지방검찰청검사장은 제2조 내지 제6조의 범죄가 발생하였음에도 불구하고 이를 그에게 보고하지 아니하거나 그 수사를 태만히 하거나 또는 수사능력부족 기타의 이유로써 사법경찰관리로서 부적당하다고 인정하는 자에 대하여는 그 임명권자에게 당해 사법경찰관리의 징계, 해임 또는 체임을 요구할 수 있다. [개정 2004.1.20]

②제1항의 요구가 있을 경우에는 임명권자는 2주일이내에 당해 사법경찰관리에 대하여 행정처분을 한 후 이를 관할 지방검찰청검사장에게 통보하여야 한다. [개정 1990.12.31, 2004.1.20]

부칙 <제625호,1961.6.20>

본법은 공포한 날로부터 시행한다.

부칙 <제1108호,1962.7.14>

본법은 공포한 날로부터 시행한다.

부칙 <제3279호,1980.12.18>

이 법은 공포한 날로부터 시행한다.

부칙 <제4294호,1990.12.31>

이 법은 공포한 날부터 시행한다.

부칙 <제4590호,1993.12.10>

①(시행일) 이 법은 공포한 날부터 시행한다.

②(경과조치) 이 법 시행전의 행위에 대한 벌칙의 적용에 있어서는 종전의 규정에 의한다.

③(다른 법률의 개정) 특정강력범죄의처벌에관한특례법중 다음과 같이 개정한다.

제2조제1항제5호중 "폭력행위등처벌에관한법률 제4조(단체등의 조직)"를 "폭력행위등처벌에관한법률 제4조(단체등의 구성·활동)"으로 한다.

부칙 <제6534호,2001.12.19>

이 법은 공포한 날부터 시행한다.

부칙(검찰청법) <제7078호,2004.1.20>

제1조 (시행일) 이 법은 공포한 날부터 시행한다.

제2조 생략

제2조 (다른 법률의 개정) ①내지 ④생략

⑤폭력행위등처벌에관한법률중 다음과 같이 개정한다.

제10조제1항 및 제2항중 "관할검찰청검사장"을 각각 "관할 지방검찰청검사장"으로 한다.

⑥생략