[토론문 2]

토론문

- 서순성(변호사, 민주사회를위한변호사모임)

○ 우선 발제에 대한 의견을 간단히 말씀드리겠습니다.

○ 폭력행위등처벌에관한법률(이하 ‘폭처법’이라 한다)이 형법전의 규정만으로 충분히 의율가능한 전형적인 중복입법으로, 책임주의와 과잉금지 및 비례의원칙에 어긋나는 중형주의 입법의 전형이며, 범죄 규정간의 균형도 깨뜨리는 불균형적인 입법이라는 발제자의 분석에 전적으로 동의하며, 타당한 견해라고 생각합니다.

○ 특히, 기존의 폭처법의 구성요건과 법정형의 문제점으로 ① 형법전의 범죄를 범죄의 수단, 시간, 행위자의 표지 등에 따라 가중처벌할 뿐 형법전과 대부분 중복규정이라는 지적, ② 법률실무가들이 폭처법 해석을 위해 폭처법 제2조 제1항의 ‘상습’, 제2조 제2항의 ‘공동’, 제3조 제1항의 ‘위험한 물건’ 및 ‘휴대’등에 불필요한 시간과 노력을 기울였다는 지적, ③ 중형주의 입법이 실제 재판에서는 관철되지 않는다는 지적, ④ 한 두가지의 부수적 변수를 기준으로 성격과 법정형이 다른 여러 범죄들을 동일한 법정형으로 규정하고 있어, 이로 인해 형의 불균형이 발생한다는 지적, ⑤ 제9조(사법경찰관리의 직무유기)와 제10조(사법경찰관리의 행정적 책임)등 성격에 맞지 않고 부적정한 규정을 포함시킨다는 발제자의 지적은 매우 타당하다고 봅니다.

○ 제 경험을 기초로 변호사의 입장에서 기존 폭처법의 문제점을 몇 가지만 지적하겠습니다.

- 제가 사법연수원에서 형사재판실무를 배울 때 형사재판교수님이 계속 지적하신 사항을 먼저 말씀드리겠습니다. 형사재판교수님은 일반 형법상의 범죄를 가중처벌하고 있는 특별형법의 법정형의 하한이 지나치게 높아 재판에 어려움이 많다며, 특별형법의 적용이 지나치게 불합리한 경우에는 예외적으로 공소장변경이나 술을 먹이는 방법을 통해 특별형법상 형량을 조정하라고 가르쳤습니다.

- 폭처법 제2조 제2항입니다(발제자의 발제문 표1의 벌금형의 거의 99%는 폭처법 제2조 제2항일 것입니다). 가령, 피의자들의 접견을 해보면 피의자들은 전과가 전혀 없다고 합니다. 그런데 나중에 기록을 보면 대부분 본인들도 기억하지 못하는 전과가 하나씩 나오는데, 죄명이 폭처법 위반으로 벌금 50만이있습니다. 대개 20대 초반경에 야간에 주변 싸움말리다가 맞고소가 들어와서 싸움에 가담한 자 모두가 벌금 50만원이 확정된 경우입니다. 폭처법 제2조 제2항의 양형은 대부분 벌금형인데, 통상 구약식재판으로 벌금형이 선고됩니다(정식재판을 청구하여 다툰다고 하여도 요즘은 감액되는 경우가 거의 없습니다). 죄명은 무시무시한 폭력행위등처벌에관한법률위반이나 양형은 벌금 30만원 내지 50만원으로, 아무리 모범적으로 살더라도 누구나 한번쯤은 휘말릴 수 있는 작은 싸움에 개입된 결과입니다. 엄포주의 입법의 전형이라고 할 것입니다.

- 폭처법 제3조 제1항입니다. 폭처법 제3조 제1항은 형법 제261조(특수폭행죄), 형법 제284조(특수협박죄)의 특별규정으로 볼 수 있는데, 양형에 있어서 문제가 많습니다. 가령, 주간에 식당에서 점심 먹다가 말싸움이 번져 옥신각신하다가 열이 받아서 옆에 있는 걸레자루로 한대 때렸고, 주변에서 말려 유야무야 됐는데, 맞은 사람이 성질이 나서 병원에 달려가서 전치 2주의 진단서를 발급받아 걸레자루로 때린 사람을 형사 고소하였고, 이 경우 맞은 사람이 형사 기소된다면, 때린 사람이 합의를 했다고 하더라도 징역형 1년 6월에 집행유예 2년 6월 내지 3년이 나옵니다. 폭처법 제3조 제1항의 법정형(징역3년 이상)이 지나치게 높아 판사들의 양형재량의 범위를 매우 좁혀 놓았기 때문입니다.

판사들은 실제 범죄사실에 비해 형량이 지나치게 가혹할 경우 공소장변경이나 음주감경으로 적정한 형량을 받도록 조정하고 있으나, 이 또한 변호인이 선임되어 적극적으로 다툴 경우이며, 이렇게 다툴 능력이 없는 피고인은 징역 1년 6월에 집행유예 2년 6월이 나오는 경우가 거의 대부분입니다. 비례의원칙, 과잉금지원칙, 책임주의에 반하는 전형적인 경우입니다.

- 폭처법 제3조 제2항입니다. 위 폭처법 제3조 제1항의 싸움이 일출 전이나 일몰 후인 야간에 일어난 경우에는 그 불합리가 더욱 커집니다(다행히도 이 조항은 헌재에 의해서 위헌판결이 났습니다). 가령, 여름에 일몰 직후인 20시에 위의 폭처법 제3조 제1항의 사건이 벌어지면, 판사는 별 수 없이 징역형 2년 6월에 집행유예 4년을 선고해야 합니다.

○ 결론적으로 현재의 폭처법처럼 국민을 상대로 한 엄포주의 입법 및 비례원칙, 과잉금지원칙, 책임주의에 위반하는 중형주의 입법은 법을 희화화시키며 국민을 과잉범죄하시키거나, 법 적용에 있어서 국민의 반발감만 증대시켜 형법의 위하력을 오히려 감소시킬 것입니다.

○ 이 경우 대안으로 폭처법의 법정형을 죄명별로 세분화시키고, 야간가중규정을 폐지하는 개정안은 미봉책에 불과하다고 생각합니다. 저희 형법의 입안자들이 이미 폭처법의 각 죄명에 대해 법정형을 세분화시켜 놓았기 때문에 폭처법을 폐지하고, 형법전의 적용으로 단순화시키는 것이 범죄와 형벌사이의 책임주의 및 비례원칙에 적합하다고 생각합니다.