[토론문 1]

토론문

- 김유진(판사, 법원행정처 송무심의관)

1. 들어가는 말

「폭력행위등 처벌에 관한 법률」이 제정된 이래 이 법의 제정과정에 있어서의 절차적 정당성 문제, 중형주의에 입각한 높은 법정형의 문제, 다른 범죄와의 형평성 문제 등 많은 측면에서 학계와 법조 실무계의 비판이 있어 왔고, 급기야 헌법재판소에서 일부 조항에 대한 위헌 결정까지 있게 되었습니다. 법 해석과 적용의 역할을 담당하는 법원 내에서도 폭처법의 그 어마어마한 법정형으로 인하여 행위자의 책임 정도에 비례하는 적정한 양형에 큰 어려움을 겪고 있습니다. 뒤늦게나마 법무부의 폭처법 전면개정안이 제시되고, 더 나아가 학계에서 폭처법의 폐지 여부까지 본격적으로 논의되는 것은 반가운 일이 아닐 수 없습니다. 폭처법의 개정 또는 폐지 방안에 대하여 몇 가지 제 개인적인 의견을 말씀드리도록 하겠습니다.

2. 폭처법의 문제점

폭처법의 폐해에 대해서는 이미 발표자이신 박교수님께서 자세히 잘 정리하여 말씀하여 주셨습니다만, 실무가 입장에서 보충하여 말씀드리겠습니다.

폭처법은 당초 상습적이고 조직적으로 폭력을 행사하는 조직폭력배의 엄단을 주된 목적으로 하여 제정되었습니다. 그러나 실제 그 적용 대상자는 사소한 폭력을 행사한 일반 국민을 포함하여 대단히 광범위하게 걸쳐 있습니다. 따라서 굳이 엄한 처벌이 필요 없는 범행에 대해서도 법정형 하한이 3년 이상 또는 5년 이상인 조항이 적용되는 경우가 많습니다. 특히 그 대상자가 집행유예 결격자인 때에는 일반인의 상식으로도 도저히 이해할 수 없는 양형이 불가피한 경우도 있습니다. 제가 몇 년전 형사단독재판장을 맡고 있을 당시 실제로 담당하였던 사건을 바탕으로 하여 예를 하나 들겠습니다.(사건의 세부적인 내용에 관해서는 기억이 정확하지 아니하여 약간의 가공을 하도록 하겠습니다.)

피고인은 그 전에 교통사고를 내서 징역 1년에 집행유예 2년의 판결을 받았습니다. 집행유예 기간 중 어느날 자신의 애인이 다른 남자와 다정하게 가고 있는 것을 목격하고 그 남자와 실랑이를 벌이게 되어 시비 끝에 바닥에 있던 벽돌로 그 남자의 어깨 부위를 내려쳐서 전치 2주의 상해를 입혔습니다. 상처는 비교적 가벼운 것이었으나, ‘야간에 위험한 물건을 휴대하여 상해죄를 범하였다’는 이유로 폭처법 제3조 제2항으로 기소되었습니다. 법정형은 5년 이상의 유기징역이며 피고인의 경우 집행유예 결격자로서 실형이 불가피합니다. 과연 이 피고인이 작량감경한 최저형인 징역 2년 6월을 선고받아서 그 전의 집행유예까지 실효되어 합계 징역 3년 6월을 실형을 살만큼 어마어마한 잘못을 저지른 것인지요? 특히, 피해자와 사이에 원만히 합의되어 피해자도 처벌을 원하고 있지 않은 때에도 그런 처벌을 받아야 하는지요? 이에 대해서 혹자는 그런 경우에는 검찰에서 일반 상해죄로 공소장을 변경하거나 당초에 상해죄로 기소하면 된다고 합니다. 그러나, 검찰이 이런 경우 항상 형법상의 상해죄로 기소하거나 상해죄로 공소장을 변경한다고 단정할 수는 없고(본인이 담당했던 사건에서도 폭처법 제3조 제2항으로 기소되었고, 재판장의 공소장변경 요청에도 불구하고 공소장이 변경되지 않았음), 근본적으로 검찰이 어떤 죄로 기소하느냐 혹은 공소장을 변경하느냐, 마느냐에 따라 그 결과가 엄청나게 달라지게 되는 법률 구조가 바람직하지 않다는 것은 자명하다고 할 것입니다. 법무부의 폭처법 개정안에 따르더라도, 이 경우 법정형이 3년 이상이 되어 형평에 맞지 않는 양형이 불가피하다는 점은 마찬가지입니다.

폭처법 등 각종 형사특별법이 법정형 하한을 높게 정하게 된 데에는 법원의 온정주의식 관대한 양형도 큰 영향을 미쳤다는 지적이 있습니다. 법관으로서는 이러한 비판에 대하여 겸허한 마음으로 귀 기울일 필요가 있다고 생각합니다. 하지만, 법정형 하한을 일반 국민들이 공감하기 어려울 정도로 높게 정하는 것은 오히려 엄벌하려는 입법취지도 달성하지 못하고 양형의 왜곡을 초래하게 됩니다. 예컨대, 여러 사정을 고려하면 징역 10월의 실형을 선고하는 것이 적당하다고 판단되는 사건이 폭처법 제3조 제2항으로 기소되면 실형 2년 6월이 지나치게 가혹하다고 하여 집행유예를 선고해 버리는 경우가 있을 수 있습니다. 법관의 양형을 법정형 하한을 높힘으로써 제한하려고 하는 시도는 이로 인한 득보다도 실이 훨씬 많습니다.

3. 향후 입법방향에 관한 의견

현재의 「폭력행위등 처벌에 관한 법률」에 문제가 많다는 점은 대부분 공감하고 있습니다. 법무부에서도 범죄 유형별로 나누어 법정형을 현재보다 낮춘 개정안을 제시하고 있습니다. 그러나, 저는 개인적으로 폭처법을 폐지하여야 한다는 발표자의 의견에 공감합니다. 이에 대해서 반대하는 의견은 폭처법이 조직폭력배에 대한 위하적 기능으로 범죄예방에 기여하고 있다는 점을 그 논거로 들고 있습니다. 조직폭력배의 엄단을 위해 꼭 필요한 조항이 있다면 형법에 흡수하여 규정을 신설하면 될 것이고, 그 밖에 형법과 중복되는 폭처법의 주요 조항은 굳이 존치시킬 필요성이 없다고 봅니다.

만약 폭처법의 폐지가 여러 가지 여건상 여의치 않다고 한다면, 적어도 법무부 개정안에 추가하여 벌금형을 병과형으로 규정할 필요가 있습니다. 앞서 제시한 예에서도 볼 수 있듯이 실형 선고가 지나치게 가혹한 경우도 광범위하게 폭처법의 적용대상이 되고 있습니다. 법관이 자의적으로 지나치게 관대한 양형을 하는 일은 절대 있어서 안 되겠지만, 이를 법률로서 통제하기 위하여 법정형 하한을 지나치게 높게 설정하는 것은 사안에 따른 적정하고 합리적인 양형을 원천적으로 불가능하게 만드는 커다란 폐단이 있습니다.

오늘 논의를 바탕으로 앞으로 바람직한 폭처법 개선방안이 마련되기를 기대합니다.