[토론문 2]

사개추위 논의와 검․경 수사권 조정 논의에 관한 토론문

- 한상희(건국대 법대 교수)

1. 검찰·경찰의 수사권 조정과 관련하여

○ “기본권의 보장과 권력의 분립이 이루어지지 않는다면 그 나라는 헌법을 가진 나라라 할 수 없다”고 하였던 프랑스 혁명 당시의 슬로건은 현재에도 그대로 타당하다. 그리고 이 의미에서 국가권력의 대표단수라 할 형사사법권은 당연히 견제와 균형의 틀 속에서 제한(limited)되어야 한다.

○ 발제문 1(서보학, “검찰·경찰의 수사권 조정은 시대적 요구”: 이하 ｢발제문 1｣이라고 함)은 지난 수차의 대통령선거에서조차 선거공약의 하나로 거론되어 왔던 검·경 수사권독립 내지는 조정을 문제를 다루고 있고 이를 권력분립의 측면에서 검찰권력의 비대화 교정조치로 지지하고 있다. 그리고 이 점 토론자로서도 전적으로 찬성하는 바이다.

사실 발제문 1의 제안내용은 큰 줄기만으로 되어 있을 뿐, 구체적·개별적 내용이 없어 그 자체만 가지고는 찬·반의 토론을 하기에 힘들게 되어 있다. 따라서 이 토론에서는 원칙적으로 검․경의 수사권 조정은 이루어져야 하며 그리고 그 전체적인 구조는 발제문 1과 같이 이루어지더라도 별다른 이견은 없다는 수준에서 그치고자 한다.

○ 다만, 그럼에도 불구하고 발제문 1은 권력분립의 궁극적 목적에 대한 검토가 자못 소홀하여 ‘도대체 왜 이런 논란을 거치면서까지 검․경 수사권 조정이 이루어져야하는가’라는 대중적 의문에 대하여 대답을 하지 못하고 있는 듯하다. 즉, 발제문 1과 같은 개선 혹은 변화의 조치가 이루어질 때 일반국민의 입장에서 본다면 어떠한 ‘나아진 점’이 있게 되는지에 대한 설명 내지는 그 논증이 없는 것이다.

○ 대저 권력의 분립은 기본적으로 국가의 권력을 제한함으로써 국민의 기본권을 보다 더 잘 보장하기 위함에 그 목적이 있다. 그렇다면 검·경의 수사권 독립, 조정의 문제 역시 그 결과로서 국민의 기본권 보호가 더 나아질 것이라는 확실한 예측이 가능할 수 있어야 한다. 예컨대, 발제문 1은 “소수의 엘리트 검찰(약 1,700명)에 의한 거대조직경찰(약 9만명)에 대한 지배·조정”이 “민주적 권력분립”에 어긋난다고 하지만, 실제 제도적으로만 본다면 검찰이 지배·조정하는 부분은 사법경찰관리에 해당하는 부분뿐이며 나머지 행정경찰의 부분은 대통령-총리-행자부장관-경찰청장-경찰서장으로 이어지는 일련의 관료적 상명하복의 체계이다. 환언하자면 발제문 1은 수사권에 관한 권력분립은 제시하고 있지만, 형사사법권을 중심으로 하는 국가경찰권에 관한 권력분립(이는 현재와 같은 검찰의 지배·조정권에서 구현되고 있는 방식일 수도 있다)은 전혀 논의하지 않고 있다는 것이다.

○ 실제 검·경의 수사권 독립·조정의 문제는 검찰과 경찰의 조직·관할·자존심의 다툼이라는 차원을 넘어 그것이 국민의 생활에 어떤 개선점을 부여하는지를 중심으로 판단하여야 한다. 따라서 그 논의의 중심은 법리의 다툼이나 외국 법제의 소개·비판이 아니라, 국내외 현실의 관찰과 분석, 그리고 그 결과에 대한 평가가 자리 잡고 있어야 한다. 즉 발제문 1이 말하는 것처럼 “전체 형사범죄의 대부분(약 97%)가 경찰에 의해 처리되고 있다”는 실질적 수사주체의 문제는 그 자체로서는 아무런 문제가 되지 않는다. 경찰이 이렇게 실질적으로 수사를 하고 있다는 것과 그에 대하여 검찰이 현재적이든 잠재적이든 어떤 지배·조정권을 가지고 있다는 것은 별개의 문제이며 따라서 양자의 모순·갈등의 관계는 적어도 논리적으로는 발생하지 않기 때문이다. 오히려 이를 문제 삼기 위해서는 이러한 이중적 구조가 국민의 현실생활에 어떠한 불편을 야기하고 있는지 그리고 그 불편은 오늘날과 같은 제도개선의 논의까지도 감내할 정도로 개선되어야 할 필요가 있는 것인지를 분석하고 판단하였어야 한다는 것이다.(그리고 이때에야 수사권조정의 문제는 국민적 지지의 대상이 될 것이다.)

○ 또한 검·경의 수사권 독립·조정의 문제를 다룸에 있어 더불어 고려되어야 할 것이 각 수사주체에 대한 각각의 견제·통제의 장치의 존재 여부와 그 효과 여하이다. 실제 미국에서의 검찰은 시민사회의 직접적 통제의 대상이 되고 있고, 일본에서의 경찰은 자치경찰체계 하에서 역시 시민사회가 그 작동을 통제한다. 또 독일의 경우는 정보 권력과 규제(처분)권력의 철저한 이원주의를 바탕으로 상호 견제할 수 있는 가능성을 열어둔다. 그리고 이러한 제도적·관행적 견제·균형의 체계는 제도설계에 있어 무엇보다도 먼저 검토되어야 할 부분이다. 하지만, 발제문 1에서는 이러한 부분이 ｢사법경찰의 내부적 독립성 및 전문성 확보｣ ｢내부감찰의 강화 및 투명성 제고｣ ｢경찰수사의 전문성 강화｣ 등의 수준에서 피상적으로만 제시되어 있을 뿐이고, 그 나마도 ｢～한다면｣ 혹은 ｢～할 예정이다｣라는 수준에서 멈추어 있다. 물론 경찰은 그 내부에서 이런 부분들에 대한 나름의 액션 프로그램을 가지고 있겠지만, 그럼에도 불구하고 이 수사권독립·조정의 문제가 1, 2년 내에 제기된 것이 아니라 적어도 현재의 모습만 가지고 보더라도 십 수년의 기간을 두고 제기되어 왔음을 감안한다면, 그러한 경찰 개혁의 방안들이 아직도 ｢～한다면｣ 혹은 ｢～할 예정이다｣라는 수준의 계획상태에 머물러 있다는 것 자체가 서글픈 현실을 반영하는 것일 뿐 아니라, 향후 경찰의 실천 의지의 한 단면을 엿보게 한다는 점에서 그리 반갑지는 않다.

○ 이에 부가하여 발제문 1에서 놓치고 있는 점이 몇 가지 있고 그 중 자치경찰의 문제와 경찰대학교의 문제는 가장 주의하여야 할 부분이기도 하다. 이 중 자치경찰부분은 경찰 스스로의 공약사항이기도 하였으나 현재 유야무야되고 있어 그 시정을 촉구하는 수준에서 그치기로 하고 여기서는 경찰대학교의 문제를 잠시 거론하기로 한다.

경위이상 경찰요원	전체	일반 (순경)	간부후보생	경찰대학	고시	기타 (군·특채)	비고
인원수	12,613	9,820	1,342	1,937	59	2455
비율	100	77.9	10.6	15.4	0.5	19.5

위의 표는 2003년 현재 전체 경찰 중 경위이상의 직급에 종사한 적이 있는 자의 출신배경에 따라 분류한 것이다.(출처 경찰청. http://km.naver.com/list/view_detail. php?dir_id= 80813&docid=914482) 이 중 20여년의 역사를 가진 경찰대학이 15.4%나 되는 비율을 차지하고 있음은 경찰조직의 내부적 견제·균형의 틀을 마련함에 상당한 장애 요인으로 작용할 수도 있는 요소이기도 하다. 즉, 현재의 수준에서 볼 때, 간부후보생요원이 연간 50명 내외임에 반하여, 경찰대학교 출신의 간부요원은 매년 120여명에 이르고 있고 따라서 경찰 내부적으로 다원적인 경쟁의 틀이 확보되지 못하는 구조로 되어 있다는 점, 그리고 학벌을 중시하는 우리 사회의 특질상 그 견고한 인적 유대가 구축될 가능성이 농후하다는 점 등은 그것이 우리 경찰의 민주적 구조화를 방해하는 최대의 장애요인이 될 여지를 충분히 가짐을 의미한다.

요컨대, 검찰·경찰의 수사권조정의 문제를 논의함에 있어 이런 경찰내부의 권력구조와 같은 요인, 변수들이 더불어 고려되면서 그 개선·개혁의 요청이 같이 이루어져야 한다는 것이다. 즉, 검찰·경찰의 수사권분배의 문제에 대하여는 제도적, 비교법제적 분석을 하면서 그 검찰이나 경찰이 어떻게 조직되고 어떻게 업무를 수행하는가에 대한 제도적 ·법제적 분석이 더불어 수행되지 않는다면 원래 추구하였던 목적과는 다른 결과가 제도 ‘개선’의 이름으로 혹은 경우에 따라서는 ‘개혁’의 이름으로 도출되기도 한다는 경험을 간과해서는 아니 된다는 것이다.

○ 물론 현재 논의되고 있는, 그리고 발제문 1에서 제시되는 수준의 검·경 수사권 ‘조정’의 대안들에서 이런 구조적 문제까지 요구하는 것이 무리일 수는 있을 것이다. 그리고 그 발제문 1에서 제안하고 있는 내용들이 바로 이런 구조적 문제로 인하여 반대되거나 시행이 미루어져야 할 이유도 없다. 발제문 1의 대안들은 바로 시행된다 할지라도 그 자체 심각한 모순이나 갈등을 야기할 것으로 보이지 않는다. 토론자는 이 점에서 발제문 1의 대안에 찬성의 의견을 표현한 바 있다.(다만 사법경찰관리의 인사와 조직의 독립에 대하여는 보다 구체화되고 객관화된 합리적 대안이 모색될 필요가 있다는 점만 지적하고자 한다) 다만, 첨언하고자 하는 것은 이런 발제문 1의 대안이 논의되는 과정에서 그리고 그것이 시행되는 과정에서 적어도 경찰 내부의 구조적 문제, 조직의 문제, 그리고 경찰과 시민사회와의 유기적 감시·감독의 체계설정의 문제 등이 동시에 숙고되면서 그 개선의 방안들이 하나하나씩 집행으로 이어지기를 바랄 뿐이다.

2. 공판중심주의와 형사소송법의 개정안에 관하여

○ 기본적으로 형사사법의 체계는 사회의 질서유지와 개인의 인권보호의 두 이념축이 서로 충돌하는 현장에서 작동한다. 따라서 그것의 설계와 운용은 어느 정도는 이 두 이념적 가치의 조정을 통해, 그리고 어느 정도는 그 중의 어느 하나에 대한 선택을 통해 이루어질 수밖에 없다. 그리고 이런 관점에서 현재 사개위 및 사개추위를 중심으로 제시되고 있는 공판중심주의에 입각한 형사소송법의 개정안에 대하여는 그 큰 틀이라는 측면에서는 별다른 이론이 있을 수 없다. 물론 공판중심주의 그 자체가 최선의 대안이냐라는 문제에 대하여는 나름의 반론도 있을 수 있을 것이나, 기존의 형사소송체계에서 이미 대원칙으로 천명되어왔던 것이라는 점을 감안할 때 이 점을 문제 삼기는 어려운 현실이다. 오히려 그동안의 형사소송법체계가 그 법조의 내용에서나 그 적용의 현실의 면에서나 너무도 국가중심적, 특히 국가형벌권중심적인 측면에서 편의주의적으로 운용되어 왔고, 이 과정에서 피의자 뿐 아니라 그 주위의 모든 국민에 이르는 무수한 인권들이 ‘법률의 이름으로’ 침해되었고 그것은 다시 또 ‘판례와 관행의 이름으로’ 정당화되어 왔다는 현실적인 이유가 바로 이러한 형사소송법의 개정안을 전체로서 환영하게 만드는 요인이 된다.

○ 다만 발제문(하태훈, “공판중심주의 확립을 위한 형소법개정안과 수사환경의 변화”이하 ｢발제문 2｣라 함)에서 그 원론이 제기되는 과정에 약간의 혼란을 느끼게 하는 부분과 본문 중 형소법개정안의 자기모순적 규정이 있다는 점, 그리고 그에 부수되는 몇 가지 점들은 토론의 과정에서 해명되어야 한다고 보기에 일차 거론해 보기로 한다.

○ 발제문 2는 형사소송법의 법치국가성이라는 제호 하에 “국가가 형벌권을 발동”하는 것을 너무도 당연한 것으로 선언하면서 이를 거의 국가의 고유권의 차원에서 다루고 있다. 그래서 그에 따른 형사소송의 구조는 “국가와 개인(범죄자)간의 이익충돌”이라는 형태로 구축되고 이를 해결하기 위하여 “국가와 개인간의 갈등상황은 한편으로는 국가형벌권의 발동요건 및 절차와 그 한계가 법적으로 명확하게 규정되어 있어야만, 다른 한편으로는 피의자 또는 피고인의 권리와 지위가 법적으로 보장되어야만 조화롭게 해결될 수 있다. 즉 형사절차는 법치국가이념에 충실하여야 하는 것이다.”라고 단언한다.

그러나 이러한 사고는 철저하게 독일식의 국가중심적 법관념에 입각한 것으로 공판중심주의의 또 다른 축인 영미식의 당사자주의적 관점과는 자못 거리가 있다. 즉, 국가 V. 개인의 구도에 지나치게 집착하고 이를 하나의 유일한 진리로만 인식함으로써 당사자로서의 국가 V. 당사자로서의 개인이라는 또 다른 축-이는 M. Shapiro식으로 말하면 법원성courtness의 주요한 구성요소이다-의 존재가능성을 무의식 중에 부재 처리해 버리고 만다.

실제 그동안 공판중심주의를 둘러싸고 검찰 측을 중심으로 제기되어 왔던 반론 중의 하나가 대륙법 체계에서 웬 미국식 당사자주의의 도입이냐는 것이었음을 감안할 때, 그리고 실질적으로 이러한 미국적 요소가 상당 부분 도입되고 있다는 세간의 평을 감안할 때, 발제문 2가 가지는 전제는 너무도 개정안의 지향점과 괴리되어 있음을 지적하지 않을 수 없다.(“법치주의”가 암시하는 독일식의 적법성 요청과 “법의 지배”가 암시하는 영미식의 fairness & decency의 요청은 그 지향점이 일단 다름을 생각하지 않을 수 없는 것이다. 그리고 이 점에서 입법과정을 통하여 우리의 형사소송법이 지향하는 형사정의의 구현체계가 독일식의 것인지 영미식의 것인지, 혹은 어느 것으로 나아가야 할 것인지 진지하게 고민하고 민주적이고 합리적으로 선택할 수 있는 기회가 마련되었으면 한다.)

○ 발제문 2는 “눈 앞에서 생생하게 펼쳐지는” “생동감 있는 공판심리”라는 용어를 유독 강조하여 사용한다. 실제 공판중심주의가 지향하는 기본원칙은 이런 현장성(원본증거에 의한 재판)에 놓여져 있는 것은 사실이되, 그와 더불어 공개재판의 원리에도 봉사하는 것이기도 하며, 그것은 더 나아가 ‘동료가 비난하지 않는 행위에 대하여는 처벌받지 아니한다’는 민중재판적 요소-환언하자면 사법의 민주화 및 사법판단의 민주적 정당성의 요청-도 포함한다. 그러니까 모든 증거가 “법관의 눈앞에 현출”되는 것뿐 아니라 이러한 증거가 “모든 (잠재적 배심으로서의) 국민들의 눈앞에 현출”되는 것, 그리고 그 모든 증거가 “이 국민들의 판단과 평가의 대상이 되는 것”까지도 포함하는 것이라고 보아야 한다. 그러나 그럼에도 불구하고 발제문 2 - 혹은 그 소재가 된 형사소송법개정안 - 은 이 부분에서 가장 중요한 요소 즉 법관의 심증형성의 과정에 대한 규율을 생략하고 있다.

즉, 모든 증거가 법정에 현출될 것만을 요구하고 있을 뿐, 법관은 그 심증의 형성과 유죄의 판단, 양형의 결정 등 모든 과정에서 그 각각의 판단에 대한 합리적이고도 객관적으로 검증가능한 논거와 이유를 제시할 수 있어야 한다. 사법의 민주화 및 사법판단의 민주적 정당성은 바로 여기서 확립되기 때문이다. 하지만, 그럼에도 불구하고 현재의 개정안 혹은 발제문 2는 이 부분에 대하여는 하등의 제안도 없다.

○ 발제문 2는 형소법개정안이 피고인의 반대신문권 보장, 직접주의, 구두주의 등에 충실한 것이라고 한다. 그리고 이 과정에서 현재 “1%도 안되는 무죄율”의 관행을 개선할 것을 요청한다. 하지만, 그럼에도 이 “1%도 안되는 무죄율”의 관행이 발생하게 된 배경과 역사에 대하여는 무관심하다. 오로지 그 이유를 공판‘비’중심주의에서만 찾고 있다. 과연 그런가? 검찰작성신문조서의 증거능력인정제도에 의하여 검사의 유죄의 심증 - 조서 - 법관의 유죄심증으로 직결되는 것인가?

사법관료주의를 취하고 있는 우리나라의 사법제도 및 그 현실 하에서는 어떠한 방식의 제도를 규정한다 할지라도 그에 상응하는 “편법”들이 나타나기 마련이다. 검찰작성신문조서의 증거능력을 인정하지 않는다 할지라도 법관의 머리 속에 수백 건이 형사사건이 동시에 맴돌고 있는 현실에서는 서류를 보따리에 싸서 퇴근하고 다음 날 출근할 때에는 벌겋게 충혈된 눈으로 새로운 서류보따리를 만들 궁리를 하는 방식 외에는 그 업무들을 제대로 처리할 방법이 없다. 그뿐 아니다. 공판중심주의는 기본적으로 무기대등성의 원칙을 바탕으로 한다. 그렇다면 현실의 공간에서는 이 무기(변호사)들이 팔만 뻗치면 잡을 수 있는 위치에 있어야 한다. 더 나아가 물적·인적 시설-특히 법정 등-의 확보는 법관이 공판과정에서 “눈앞에서 생생하게 펼쳐지는” “생동감 있는 공판심리”의 결과를 까먹기 전에 다음의 공판이 열릴 수 있도록 함에 필수적인 것이다.

문제는 이러한 점을 사개추위 및 발제자가 너무도 잘 알고 있다는 점에 있다. 즉, 몰랐다면 깨우치고 그 보완책을 강구하게 하면 되지만, 알고 있으면서도 그것은 사개추위의 업무가 아니다, 혹은 다음번에 고찰할 사항이다 등등의 이유로 이 부분의 논의를 해태하게 된다면 토대의 하자로 인하여 야기될 수도 있는 (미래의 존재 가능한) 편법의 폐해를 사전에 예방할 수 있는 기회를 상실하게 되기 때문이다. 즉, 현재의 상태에서 어느 정도의 투자가 필요하게 되며, 만일 그 정도의 투자가 제대로 되지 않을 때에는 어느 정도의 편법이 발생할 수 있을 것이며, 그 편법의 폐해는 어느 정도이며 그것은 어떻게 막을 수 있는지, 그리고 그것은 현재의 형소법개정안에서는 어떻게 반영되어야 하는지 등의 문제가 더불어 고민되었어야 한다는 것이다.

○발제문 2는 검찰작성의 신문조서의 증거능력을 배제하는 등의 조치를 취함으로써 자백위주의 수사관행을 치유하겠다고 한다. 이는 개정안 316조의2(모순진술)부분에서도 문제적이기도 하지만, 더불어 신속처리절차의 문제에서는 더욱 중차대한 모순을 야기한다. 즉, 현재의 상태는 검찰작성의 신문조서 때문에 자백이 손쉽게 이용될 수 있고 이 과정에서 인권침해의 가능성이 열려 있지만, 그래도 그렇게 자백이 되었다 할지라도 법정에서 공판과정을 통해 다시 한 번 몸부림을 쳐 볼 수 있는 구조가 열려 있다. 특히 신문조서의 진정성립을 부인하는 기회를 확보한 최근의 대법원판례를 감안한다면 현재의 제도 그 자체로서도 나름으로 자신의 종전의 자백에 대하여 다투어볼 가능성은 열려 있는 것이다.

하지만, 신속처리절차의 경우 모두진술과정에서 자백했다는 사실만 진술해 버리면 바로 ‘간이’절차로 넘어가게 됨으로써, 재판의 과정을 지켜보면서 그때그때의 상황에 따라 자신의 진술이나 전략을 바꿀 수 있다는 ‘무기 대등의 원칙’ 자체가 흔들리게 된다.(그리고 이 과정에서 실질적인 PLEA BARGAINING이나 허위자백의 가능성도 존재한다) 즉, 신속처리절차-아직은 그 구체적인 틀이 확정, 공표되지 않아 단지 의심의 수준에만 머물 수밖에 없지만-가 지나치게 재판의 경제성, 신속성만 강조하게 되면, 공판중심주의의 아름다운 이상 그 자체의 본질이념조차도 침해하는 결과로 나아갈 가능성 또한 없지 않다는 것이다.

○ 발제문 2에서는 현재 일부의 형사법학자들에 의하여 심각한 반대와 우려의 대상이 되고 있는 소위 ‘모순진술’의 규정에 대하여 “개정안은 현재보다 개악된 것이라는 지적은 일면 타당하다”고 하면서 그 문제점을 인정하면서도

그러나 위증의 부담을 안고 증언해야 하는 사법경찰관으로서는 적법절차에 따라 투명하고 정확한 수사하지 않을 수 없을 것이라는 점과 공판정에서 변호인의 공격에서 자유로울 수 있는 조사자만이 수사에 관여할 것이라는 점에서 긍정적이라고 평가할 수 있을 것이다. 적법절차 등을 지키지 않으면 조사자 증언과정에서 탄핵될 것이어서 수사기관의 위법수사를 방지할 수 있고 조사자의 증언의 신빙성이 상당히 중요하므로 변호인의 반대신문에도 자유로울 수 있는 사법경찰관만이 수사에 참여하게 될 것이어서 책임 있는 수사가 이루어질 수 있을 것이다.

라는 이유로 그 존재의미를 설명하고자 한다. 그런데 사실 이 부분의 설명은 이 모순진술조항의 존재이유에 관한 것이 아니라, 수사관의 증언을 통해 조서의 실질적 부분이 법정에 현출될 수 있도록 한 제도에 관한 설명이다. 환언하자면, 이 모순진술의 규정인 개정안 제316조의2는 그 어떠한 논리적, 제도적 근거도 없이 단순히 검찰측의 반박을 해소하기 위하여 일종의 ‘타협책’으로 삽입된 것에 불과하다는 인상을 주고 있다는 것이다. 그리고 실제로도 그 규정은 자백중심의 수사를 예방하겠다는 공판중심주의의 이념에 정면으로 충돌할 뿐 아니라, 전후의 논리연관 조차도 존재하지 않는 만큼 당연히 삭제되어야 할 것이다.

○ 발제문 2는 개정안 제312조 제2항을 들면서 “수사주체에 따른 증거능력 차별을 폐지하여 실무상 사법경찰관 작성의 피의자신문조서의 증거능력이 부정될 것에 대비한 검사의 중복적 피의자신문은 제한될 것으로 보인다”고 한다. 하지만, 사개추위가 최초에 제출한 개정안에 의하면 이 부분의 조항은 오로지 검사만이 법정증언을 할 수 있도록 하였다. 그렇다면 원래의 개정안은 “검사의 중복적 피의자신문”을 강화하기 위한 것이었는지 아니면 검사의 수사책임을 보다 강화하기 위한 것이었는지, 그리고 만약 그렇다면 이 부분의 변화는 어떠한 과정을 통해 어떤 맥락에서 이루어졌는지 설명이 있어야 할 것이다.